（一）首部

1.判决书字号：宁波市镇海区人民法院（2014）甬镇商初字第250号判决书（2014年5月20日）

2.案由：职务侵占

3.诉讼双方
公诉机关浙江省宁波市镇海区人民检察院。
被告人刘某、邬某、林某、姜某、曲某、常某、裴某，均系"东兴6号"货轮船员。
被告人钟某、王某，私营废旧金属收购者。

4.审级：一审

5．审判机关和审判组织。
审判机关：浙江省宁波市镇海区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：胡乾锋，人民陪审员：王利海、孙治国。

6．审结时间：2014年5月12日

（二）诉辩主张

公诉机关指控称：
2013年9月26日夜，被告人刘某、邬某、林某、姜某、曲某、常某、裴某等人经事先预谋，利用在"东兴6号"货轮上担任船员的职务便利，非法侵占该货轮上宁波市镇海同和再生金属有限公司的废紫铜230多斤、废黄铜60多斤、废散热片（紫铜）1300多斤、废电机（含铜量16%）1300多斤、空调外机（含铜量51%）1000多斤、废铁2000斤左右，合计价值人民币56 685元。
同年10月1日凌晨，被告人钟某、王某经与被告人刘某电话联系，明知是赃物仍驾驶"舟金港5号"小船在宁波港金塘锚地以人民币24 500元的价格收购了上述废旧金属。事后，被告人刘某、邬某、林某、姜某、曲某、常某、裴某每人分得人民币3 000元。
案发后，公安机关扣押了被告人刘某、邬某、林某、常某、曲某、姜某、裴某等人分得的赃款，合计人民币24 500元，并发还给了被害单位宁波市镇海同和再生金属有限公司。该公司另收到被告人裴某赔偿款54 360元，被告人常某、林某赔偿款各20 360元，被告人邬某、刘某、姜某、曲某赔偿款各19 360元，并对上述各被告人的行为表示谅解。

（三）事实和证据
宁波市镇海区人民法院经公开审理查明：
2013年9月26日夜，被告人刘某、邬某、林某、姜某、曲某、常某、裴某等人经事先预谋，利用在"东兴6号"货轮上担任船员的便利，非法窃取该货轮上宁波市镇海同和再生金属有限公司的废紫铜230多斤、废黄铜60多斤、废散热片（紫铜）1300多斤、废电机（含铜量16%）1300多斤、空调外机（含铜量51%）1000多斤、废铁2000斤左右，合计价值人民币56 685元。
同年10月1日凌晨，被告人钟某、王某经与被告人刘某电话联系，明知是赃物仍驾驶"舟金港5号"小船在宁波港金塘锚地以人民币24 500元的价格收购了上述废旧金属。事后，被告人刘某、邬某、林某、姜某、曲某、常某、裴某每人分得人民币3 000元。
案发后，公安机关扣押了被告人刘某、邬某、林某、常某、曲某、姜某、裴某等人分得的赃款，合计人民币24 500元，并发还给了被害单位宁波市镇海同和再生金属有限公司。该公司另收到被告人裴某赔偿款54 360元，被告人常某、林某赔偿款各20 360元，被告人邬某、刘某、姜某、曲某赔偿款各19 360元，并对上述各被告人的行为表示谅解。
被告人钟某、王某在审理过程中分别退缴违法所得人民币3300元、200元。
上述事实，有书证九被告人的户籍证明、失窃报告、谅解书、船员劳务合同、工作职责说明、名片、到案经过，证人张永朋、韩保功、胡燕根等人的证言，价格鉴定意见，辨认笔录等证据证实，足以认定。

（四）判案理由
宁波市镇海区人民法院根据上述事实和证据认为：被告人刘某、邬某、林某、姜某、曲某、常某、裴某合伙以非法占有为目的，利用职务便利，侵占公司财物，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。被告人钟某、王某明知是犯罪所得而合伙予以收购，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关指控成立。被告人刘某、邬某、林某、姜某、曲某、常某、裴某归案后能如实供述自己的犯罪事实，并自愿认罪，依法予以从轻处罚。被告人钟某、王某案发后能主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，有自首情节，依法予以从轻处罚。根据被告人刘某、邬某、林某、姜某、曲某、常某、裴某、钟某、王某的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会，均可以宣告缓刑。被告人裴某的辩护人关于被告人裴某犯罪情节相对较轻、认罪态度好，请求宣告缓刑等辩护意见予以采纳。被告人钟某、王某的违法所得应予没收。

（五）定案结论
宁波市镇海区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，作出如下判决：
一、被告人刘某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年；
二、被告人邬某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年；
三、被告人林某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年九个月；
四、被告人姜某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年九个月；
五、被告人常某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年九个月；
六、被告人曲某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年九个月；
七、被告人裴某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月；
八、被告人钟某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；
九、被告人王某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二千元；
十、被告人钟某、王某的违法所得予以没收。

（六）解说
本案在侦查阶段，公安机关以盗窃罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪立案侦查，案件移送审查起诉后，公诉机关以职务侵占罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪向一审法院提起公诉。
在案件审理过程中，对刘某等七名船员的行为以何罪名定罪处罚，存在两种观点：一是认为被告人刘某等人利用身为船员的职务便利，侵占船上财物，应构成职务侵占罪；二是认为被告人刘某等人作为船员，其工作职责不包括保管看护船上财物，因此，没有利用职务上的便利，其行为应当构成盗窃罪。
笔者同意第一种意见，认为应为职务侵占罪。理由主要有：
一、被告人刘某等利用了职务上的便利。刘某等是船上的船员，虽然劳动合同中没有写明这些船员有看管货物的职责，但是，船舶不同于一般的工作空间，其与飞机一样属于特殊的动产，船舶无论是在停靠时还是行驶时，都是具有相当密闭性和相对独立性的。作为船员，维护包括船舱内货物在内的船上财物的完整性是其自然职责。本案中，刘某等人在实施犯罪过程中，除了船长和大副，其他没有任何人可能当场发现，裴某望风、也是主要为了防止在停靠时其他非船上人员发现。因此，船员与船上货物的关系，实际上处于看护与被看护的关系，刘某等毫无顾忌地将船舱内的货物搬运到甲板上放置，再在甲板上变卖给收赃者，就是充分利用了这一便利。
实际上，在司法实践中，类似行为的定性已有相关先行探索性规定。如对于港区内经常发生的集装箱卡车驾驶员在运输集装箱的过程中，打开集装箱窃取其中货物的行为，一般认为，如果集装箱采取了铅封等密闭手段，集卡车司机通过破铅封、破锁的手段进入集装箱窃取货物的，以盗窃罪定罪处罚；如果集装箱没有采取铅封等手段，集卡车司机仅仅进入该集装箱窃取财物的，以职务侵占罪定罪处罚。上述司法规定，实际上完全供本案参考适用。
二、刘某等人侵占了本单位的财物。虽然该批货物的货主不是刘某等人的雇佣者--船东，但是根据参考刑法第七十九条之规定，属于船东管理、运输之中的财物，也应纳入职务侵占罪的犯罪对象范围中。该批货物的缺失，自然应当由船东赔偿货主。当然，由于本案船东与货主属于实质同一的所有者，因此才没有出现船东先行赔偿的问题。
三、在所谓"工作便利"界定不清的情况下，应当扩展职务便利的应用范围。长期以来，在类似案件中，如何区分"工作便利"与"职务便利"是司法理论者长期争论的话题。笔者认为，在我国刑法缺乏系统而完整的理论积淀为支撑的情况下，将"工作便利"与"职务便利"的讨论引入激烈的程度对司法实践是无丝毫帮助的。在无法完全区分被告人利用了"工作便利"还是"职务便利"的案件中，完全可以摆脱这种自寻烦扰的理论争议，大胆扩大"职务便利"的界定范围，对这种轻刑犯罪采取迅捷的刑事诉讼程序，是符合宽严相济的刑事政策的。
（胡乾锋）