一、首部

（一）判决书字号
一审判决书：重庆市长寿区人民法院（2014）长法民初字第03028号

（二）案由
确认劳动关系纠纷

（三）诉讼双方
原告程某。
委托代理人李明，重庆市江北区江北城法律服务所。
被告重庆渝凤建设有限公司（以下简称渝凤公司）。
法定代表人李则民，该公司董事长，
委托代理人石颖，重庆天亿律师事务所律师。
委托代理人夏某，被告公司员工。
第三人彭某。
委托代理人陈某，彭某之妻。

（四）审级：一审

（五）审判机关和审判组织
审判机关：重庆市长寿区人民法院
审判员：陶璐

（六）审结时间
审结时间：2014年9月9日

二、诉辩主张

1.原告程某诉称，2013年10月13日，程某经人介绍到渝凤公司承揽的南万高速路万盛辖区丛林镇永胜村老房子隧道的桥梁上从事交通检测的搭架工作。2013年11月7日中午，程某在搭架工程中从高空坠落。事后，程某被送入医院治疗，现已基本治愈出院。现程某向人民法院起诉，请求确认程某与渝凤公司自2013年10月13日至今存在劳动关系。

2.被告渝凤公司辩称，渝凤公司已将南万高速公路桥梁荷载试验辅助配合工作分包给了彭某。程某系彭某雇佣，与渝凤公司不存在劳动关系。

3.第三人彭某述称，彭某不具备用工主体资格。程某与渝凤公司不存在劳动关系。

三、事实和证据
重庆市长寿区人民法院经公开审理查明：2013年8月15日，重庆市公路工程质量检测中心（甲方）与渝凤公司（乙方）《南万高速公路桥梁荷载试验辅助配合工作协议》，双方约定由甲方委托乙方实施南万高速公路沿线的桥梁（含永胜2#大桥右线桥梁、老房子1#大桥左线桥梁、老房子2#大桥左线桥梁等）荷载试验项目的辅助配合工作；乙方的工作内容包括按甲方要求对荷载试验截面进行脚手架搭设等。彭某作为被告渝凤公司的经办人在该协议上签字。2013年9月9日，渝凤公司与彭某签订《建设工程内部责任承包合同》，双方约定被告渝凤公司将南万高速公路桥梁荷载试验辅助配合工作交由彭某组建项目部并对该工程实施施工与管理的相关事项，并由彭某自行聘请工作人员、自行管理、自行发放工人工资。
2013年10月13日，程某经高某介绍后被彭某招用到南万高速公路沿线的老房子桥梁处从事脚手架搭建工作，并由彭某及其亲属进行管理，工资亦由彭某负责发放。程某未与渝凤公司或彭某签订书面劳动合同。2013年11月7日，程某在搭架过程中从高空坠落受伤，后被送入医院进行治疗。程某住院期间，彭某为其支付了全部医疗费。
程某出院后于2014年4月15日向重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与被告渝凤公司自2013年10月13日起至今存在劳动关系。仲裁委员会于2014年5月27日作出了渝长劳人仲案字（2014）第397号《仲裁裁决书》，裁决驳回了程某的仲裁申请请求。程某不服该裁决，遂向人民法院起诉。
以上事实有下列证据证明：
1.《南万高速公路桥梁荷载试验辅助配合工作协议》，证明渝凤公司承建涉案工程项目；
2.《建设工程内部责任承包合同》，证明彭某以内部承包的方式承接了涉案工程项目，约定由彭某组织实施施工与管理的相关事项，并由彭某自行聘请工作人员、自行管理、自行发放工人工资。
3.证人高某、高某1、张某的证言，证明程某系由彭某亲戚招聘至涉案工地从事脚手架搭架工作，并由彭某及其亲戚进行管理，由彭某发放工资的事实。
4.渝长劳人仲案字（2014）第397号《仲裁裁决书》，证明程某起诉已经仲裁前置程序。

四、判案理由
重庆市长寿区人民法院经审理认为：劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）第一条规定："用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同"但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。"因本案原、被告双方均具有主体资格，故判定双方是否建立劳动关系的关键在于认定：渝凤公司依法制定的各项劳动规章制度是否适用程某、程某是否受渝凤公司的劳动管理、从事渝凤公司安排的有报酬的劳动，程某提供的劳动是否是渝凤公司的业务组成部分。
本案中，渝凤公司已将涉案工程以内部承包的方式转包给第三人彭某，但庭审中渝凤公司与彭某均称彭某并非渝凤公司内部职工，原告程某亦未举示证据证实彭某系渝凤公司职工，故本院确认渝凤公司与彭某签订的内部承包合同实为彭某借用渝凤公司施工资质承建案涉工程，该行为的实质系挂靠渝凤公司进行施工作业的行为。彭某负责施工现场工作人员的工作安排、考勤及工资发放。程某于2013年10月13日月到老房子隧道桥梁工地处负责脚手架搭建工作，工作期间的工资发放、工作管理等均由彭某负责。故虽然基于渝凤公司与彭某在案涉工程中的转包关系，程某为彭某提供的劳动客观上也属于渝凤公司业务的组成部分，但渝凤公司的各项劳动规章制度并未适用于程某、程某也未接受渝凤公司的劳动管理、从事渝凤公司安排的有报酬的劳动、工资也非渝凤公司支付，不符合确认劳动关系的人身隶属性和经济依附性条件，故不能认定程某、渝凤公司之间存在劳动关系。
《通知》第四条规定："建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任"，渝凤公司将案涉工程转包给自然人彭某，对彭某招用的程某应当承担"用工主体责任"。但用工关系不等同于劳动关系，用工主体不等同于用人单位。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条与第四条明确区别了劳动关系成立和承担用工主体责任的情形。第一条明确了劳动关系成立的三个条件，第四条规定了不具备劳动关系条件的、具有用工主体资格的人承担用工主体责任的情形。程某与渝凤公司的关系，符合前述第四条的规定，但不符合前述第一条规定，故不属于劳动关系。

五、定案结论
重庆市长寿区人民法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条、第四条的规定，判决如下：
驳回原告程某的诉讼请求。

六、解说
根据《工伤保险条例》的相关规定，工伤认定以存在劳动关系（包括事实劳动关系）为前提，法律、法规或司法解释有例外规定的应除外。本案实系劳动者在提供劳动的工程中受伤，进行工伤认定的过程中，行政部门要求提供劳动者与用人单位具有劳动关系的证明，进而引发的纠纷。《通知》第四条规定："建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。"基于该规定，劳动争议仲裁委员会或人民法院在实践中往往会判定劳动者与发包方存在事实劳动关系，固然此种做法加大了对劳动者的保护，但却损害了发包方的利益。因此，正确认识用工主体责任和事实劳动关系，对于解决此类纠纷具有重大的现实意义。
《通知》第一条、第二条实系对劳动者与用人单位之间存在事实劳动关系的条件，即劳动者未与用人单位签订书面劳动合同时，判定双方是否建立劳动关系的关键在于认定：用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用劳动者、劳动者是否受用人单位的劳动管理、从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动这提供的劳动是否是用人单位的业务组成部分，此外还可参照工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录、能够证明身份的"工作证""服务证"等证件、劳动者应聘时填写的"登记表""报名表"等招用记录、考勤记录等证据。
相对《通知》第一条、第二条的规定，《通知》第四条规定，仅仅是规定用人单位承担用工主体责任的条款，并非判定劳动关系成立的条款。该规定的实质精神是，用人单位违反法律、法规规定将承包业务"分包"给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或自然人聘用的人员与用人单位之间不存在事实劳动关系，但用人单位应承担用工主体责任。同理，用人单位违反法律、法规规定将承包业务"转包"给不具备用工主体资格的组织或者自然人，或不具备用工主体资格的组织或者自然人挂靠用人单位对外经营，转包关系中的用人单位与聘用职工以及挂靠关系中的被挂靠单位与聘用人员之间，不存在事实的劳动关系。
综上所述，用工主体责任并不等于事实劳动关系的成立。对于建筑行业中个人承包或挂靠用人单位招用人员的情况，应当具体案件具体分析，既要保护劳动者的利益，也要兼顾发包方的利益，而不能一味地偏向劳动者一方。
（陶璐）