1、判决书字号
一审判决书：福海县人民法院（2013）福民初字第184号民事判决书
二审判决书：阿勒泰地区中级人民法院（2014）阿中民二终字第1号民事判决书

2、案由：承揽合同纠纷

3、诉讼双方
原告（反诉被告、被上诉人）芦某。
被告（反诉原告、上诉人）许某。
委托代理人王有政，新疆翰兴律师事务所律师。

4、审级：二审

5、审判机关和审判组织
一审法院：福海县人民法院
合议庭组成人员：审判长：郭连胜，审判员：吴成梅，人民陪审员：钱燕华。
二审法院：阿勒泰地区中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：郝建军，审判员：哈那提别克，代理审判员：波拉提。

6、审结时间
一审审结时间：2013年10月12日。
二审审结时间：2014年1月14日。

1、一审诉辩主张
原告（反诉被告）芦某诉称，2011年8月8日，芦某、许某签订钻井合同一份，芦某对打井的地域向许某进行了介绍。因许某未按照合同第二条、第六条的规定履行打井义务，并且在未打出水的情况下，私自下井管子，造成打井材料和人工费的全部损失，打了一口干井全部责任是许某造成。现请求依法判令许某赔偿芦某垫付的打井费用131983.5元。
被告（反诉原告）许某辩称，双方在签订打井合同之后，许某完全按照合同约定完成了义务，在双方合同的第一条约定，许某对井的水质、质量不承担保证义务，打井之前，许某已经告知芦某其所选定的打井点存在不出水的可能，芦某没有对打井的选址进行地质勘测和水文勘测，即要求许某实施打井作业，其主观上给打出干井加大了可能性，因此许某认为芦某没有取得行政许可实施采水作业是违法行为，许某按照合同的约定和承揽合同的法律规定，完成了打井作业，履行了合同义务。对于芦某提出的各项损失的诉讼请求缺乏证据证实，请求驳回芦某的全部诉讼请求。
反诉原告（本诉被告）许某诉称，2011年8月8日，双方签订了一份钻井合同书，约定许某按照合同约定为芦某在黄花沟钻井一口，同月29日，许某施工完毕，但芦某仅支付32000元及垫付部分费用，余钻井款67356.5元拒不支付。请求判令芦某支付下欠钻井款67356.5元，并承担因诉讼产生的费用。
反诉被告（本诉原告）芦某辩称，许某所述不属实，请求法院驳回许某的反诉请求。因为双方合同中约定，许某要保证井的深度，虽然明确水质水量不保证，哪怕打成碱水或一个小时只有10方水，只要有水就证明井是成功的，但是许某没有交付有水的井，要求许某承担直接损失。

2、一审事实和证据
福海县人民法院审理查明,2011年8月8日，芦某与许某签订《钻井合同书》一份，合同约定"芦某委托许某在福海县黄花沟钻井一眼，打井每米单价为750元，井管外径0.40米的抗压水泥井管"。许某将井打到预计140米时，未经过专业电测打井深度、是否打出水，即电话通知芦某已经打出水，并安排下井管子，回填砂石料，井成后，用芦某提供的水泵抽水，但未抽出水，致使芦某于2011年8月29日购买的20-148水泵损坏无法修复，价值5100元。后因井中无水双方发生争议，许某于当天离开工地。
另查明，2011年8月2日、8月8日芦某预付给许某现金32000元，垫付油料运费4000元、挖掘机3小时租赁费1,200元、材料及生活用品1163.5元(153元+356元+152元+117.5元+370元+15元)、修电动机费600元、雇用铲车费用1120元、吊装发电机费560元、小石子材料费7200元、油料款31500元，以上共计79343.5元。还查明，许某的两个雇工在芦某食堂吃饭一个月，许某同意按每个小工每月生活费250元计算，共计500元。又查明，双方签订的合同约定许某为大包形式，芦某按每米750元给付打井费，许某实际打井深度140米，共计105000元。
原告（反诉被告）芦某一审提供证据如下：
1、2011年8月8日双方签订的合同一份。证明原、被告双方自愿签订了打井合同。
许某对该份证据认可。
2、2011年8月8日至8月31日拉运油料及运费的加油票据8张，证明原告给被告垫付油料款31500元，运费4000元（按照国家规定的路程，按照物价局的吨公里计算出的）。
许某对8张油料票据没有异议，但对运费4000元是原告自己计算没有依据，不予认可。
3、2011年8月9日李某出具的收据一张，证明给被告打井队买线、油壶、插板及酒153元。
许某对该证据认可。
4、2011年8月13日刘某出具的收据一份，证明原告给被告打井队买圆钢、半轴356元。
许某对该证据没有异议，但对关联性有异议。
5、2011年8月18日李某出具的收条一张，证明原告给被告打井队买捍条、编织袋、绳子152元。
许某对该证据认可。
6、2011年8月19日收条一张，证明原告给被告小工买生活用品117.5元。
许某对该证据认可。
7、2011年8月15日谢东红出具的收条一张，证明原告给被告打井队买石膏粉、圆钢、烟及餐费等370元。
许某对该证据认可。
8、2011年8月28日兰定春出具的收据一张，证明原告给被告打井队修理电动机2台，修理费600元。
许某对该证据认可。
9、2011年8月15日鸿福托运部运费单据一张，证明托运配件运费15元。
许某对该证据认可。
10、伙食费1800元，证明许某的两个雇工在原告食堂吃饭一个月。
许某对该事实认可，但认为价格过高，每人每月伙食费为250元计500元。
11、被告雇的技术员王某从福海到工地包车费收条一张，证明原告给被告技术员垫付包车费300元。
许某认为被告的技术员王某从福海到工地是事实，但没有经许某的同意，王某应当自己支付车费。
12、原告为被告借用物资及运费支出共计2540元。
许某称这是原告自己陈述的且未提供证据予以证实，不认可。
13、2011年9月20日赵某出具收据一份，证明原告给被告垫付打井租用赵某水车的费用15000元，并证实给赵某水车提供油料10000元。
许某对收据有异议，因赵某与原告是合伙关系，打井用水是事实，但是与被告没有关系，原告应当为被告在工地上进行三通一平，对该油费如何产生不清楚，不予认可。
14、2011年8月9日出具的收条一张，证明原告给被告垫付雇铲车费用1120元；
许某对该证据认可。
15、2011年8月27日艾某出具的收条一张，证明原告给被告吊发电机两小时560元。
许某对该证据认可。
16、2011年8月28日孟某出具的收条一份 ，证明原告给被告垫付租用挖掘机8小时，每小时400元，计3200元。
许某对该证据不认可，认为用挖掘机是事实，只用了三小时，该项费用应由原告承担，而且证人应当出庭作证。
17、2011年8月27日，福海县明建材料有限公司发料单一张，证明原告给被告垫付被告打井填井小石子每方45元，运费每方55元，一共72方，合计费用7200元。
许某对该证据认可。
18、2011年8月29日乌鲁木齐金产泵业经销处收据一张，证明原告购买水泵23000元。
许某对该证据不认可，认为价格过高。
19、2011年8月2日、8月8日许某出具的收条三张，证明收到原告打井款32000元。
许某对该证据认可，但认为应当扣除约定的原告应负担的5000元调迁费。
20、齐干吉迭乡司法所出具的证明一份。证明被告所打的井没有出水。
许某对该证据不认可，称司法所无资质鉴定。
21、2012年1月8日山西运城解州宇洋泵业有限公司出具的证明一份，证明原告在该公司购买的20-148水泵一台，因被告许某使用不当损坏了该水泵，原告将该水泵返回公司维修，该公司经技术检测20-148水泵主机已无维修价值，被该厂技术报废。
许某对该证据不认可，认为该公司没有鉴定资质，无权出具证明。
22、2011年10月21日崔某出具的证明一份。证明：因被告没有洗井，导致水泵报废。
许某对该证据不认可，认为证人应当出庭作证。
23、被告小工小谢的通话录音一份。证明打井时在塌方的情况下下的井管子。
许某认可是小谢的声音，并承认塌方的地方是井口，并且采取了措施把井口护住，认为下面塌方井管子是下不进去的。
被告（反诉原告）许某一审提供证据如下：
1、2012年1月13日被告方为打井的客户服务，在农七师农科所购买的同型号水泵一台，只有收据，发票提交给了阿勒泰地区中级人民法院。证明：印证水泵的市场价格，许某给农科所购买的水泵价格为5100元。
2、2013年4月15日由山西运城市解州宇洋潜水电泵厂给被告许某提供的货价单一份。
证实：原告所购买的山西运城解州宇洋泵业有限公司的20-148水泵，市场价格在3500元至5100元之间，以此作为原告主张23000元水泵价格的反驳证据。
芦某对以上证据均不予认可。
3、2011年8月1日许某王某签订的雇佣劳动合同一份，证明许某为了履行合同雇佣了王某，许某要求王某打井深度为120米。
芦某对该证据不予认可，因为打井深度不是自己约定的。
4、2011年8月20日送货单一份，反诉原告购买井管、竹帘、沙网计9100元。证明反诉原告为完成合同购买了材料，证实许某实际打井深度为140米。
芦某认为买材料属实，但是合同没有约定打井深度140米，被告只拉了一车井管子，没有按照合同履行。
5、证人王某出庭作证，证明2011年8月许某雇证人在反诉被告芦某选定的地点打井，许某要求打井深度为120米，打到140米时，因为许某就准备了140米井管子，许某没有经过电测是否打出水，就让下了井管子，以及工人在工地的费用由反诉原告许某负责，反诉原告为履行与反诉被告之间的打井合同，组织人力、物力完成打井作业的事实。
芦某对证人证言没有异议。
福海县人民法院调取2012年6月28日福海县发展和改革委员会证明一份，证明皮卡车2011年8月至11月期间运费每公里3.5至4元（市场价格）。
芦某对该证据无异议。
许某对该份证据不予认可，辩称这份证据的取得违法，原告没有申请对运价进行评估，该份证据证实的内容不属于人民法院调查取证的范围，人民法院主动到有关部门进行调查取证，程序不合法。作为发改委他不具备出示运价的资质，而且这份证据具有不确定性，不能作为本案的定案依据。
福海县人民法院对芦某提供的证据分析认为，对许某质证后无异议的证据1、3、4、5、6、7、8、9、14、15、17、19号原、被告双方无异议的证据予以确认。对有异议的证据分析如下：
2号证据被告对油料款31500元无异议，但对原告为其拉油料的运费有异议认为运价过高，根据本院调查，油料供应地距打井工地140公里，油料确需拉运，参考本院委托福海县发展和改革委员会证明，皮卡车每公里3.5至4元，每趟500元，8趟4000元。对原告运输油料4000元的运费予以确认。
10号证据被告认可有两人在原告食堂就餐1个月，每人250元计500元予以确认。
11号证据被告雇用的工人赵新刚租车去工地系个人行为，无被告委托且被告不予认可，应由赵新刚个人承担，不予认可。
12号证据原告只是陈述为被告借物资及垫付运费，未向法庭提供相应的证据佐证，不予认可。
13号证据是赵某收到原告芦某的租用水车的费用，不能证明该款应由被告许某承担，不予认可。
16号证据被告认可挖掘机干活是事实，但只干了3个小时，按市场价格每小时400元计算，计1200元，予以认可。
18号证据原告只向法庭提供了一份收据，被告提供了同型号的水泵的价格单并向中院提供了该型号水泵的发票，对该型号水泵价值5100元予以确认。
20号证据司法所证实被告所打的井未出水，是原、被告都认可的，对该井未打出水，予以确认。
21号证据山西运城解州宇洋泵业有限公司认可水泵已损坏无维修价值，虽然该公司没有鉴定资质，但原、被告都认可水泵已损坏，且被告当时未要求对该水泵进行鉴定或修复，对水泵无维修价值予以确认。
22号证据崔某是水泵销售商派出安装水泵的工作人员，其证实没有洗井，井内无水是造成水泵损坏的原因，予以确认，并且被告提供的证人赵某的证言也证实以上情况。
23号证据谢东红证实打井时有塌方的情况，予以确认。
福海县人民法院对被告（反诉原告）许某提供的证据分析如下：1号、2号证据证明20-148水泵价格5100元，被告已将发票原件提供给阿勒泰地区中级人民法院，对该价格予以确认。双方都认可的5号证据，予以确认。3号证据证明许某与王某签订的雇佣合同，对其真实性、合法性予以确认。4号证据证实许某购买了井管等材料共计9100元，予以确认。

3、一审判案理由
福海县人民法院认为，芦某与许某自愿签订的《钻井合同书》系承揽合同，未违反法律规定，该合同合法有效。合同中有约定不明确事宜，双方应各自承担相应责任。许某作为专业打井人员，未要求芦某提供相应的水文勘测资料，仅凭经验承揽打井工程，虽然双方在合同中约定许某不保证水质、水量，但其打出一口干井，并且在未检测是否打出水的情况下，将井管下入井内，造成材料及空井全部报废，其应承担主要责任（80%）；芦某在未勘测，仅在查看了周围有打出水井的情况下，按习惯做法确定打井位置也应承担部分责任（20%）。许某在成井后试抽水过程中，将芦某新购买的价值5100元水泵损坏报废，给芦某造成的损失应全部赔偿。许某小工因许某离开工地，在芦某工地就餐，费用500元应由许某全部承担。芦某称为许某租用物资及运费2540元，但未向法庭提供有效的证据证明，不予采信。许某称芦某应承担5000元调迁费，但未向法庭提供有效证据证明，不予采信。许某称芦某尚欠其67500元，其反诉标的已包括在本诉内，不予支持。许某的反诉标的按双方签订合同约定，芦某应给付许某劳务费105000元，减去已给付79343.50元，余款为25656.50元，由许某承担80%（25656.50元×80%）即20525.20元，芦某承担20%（25656.50元×20%）即5131.3元。

4、一审定案结论
依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：
一、芦某预付款、材料费79343.50元，由许某承担80%责任即63474.80元，加水泵款5100元、小工伙食费500元，共计69074.80元，芦某自行承担20%计15868.70元。芦某应给付许某反诉标的25656.50元的20%即5131.30元，许某自行承担80%即20525.20元。以上两项互抵后，许某于本判决生效后十日内给付芦某各项费用63943.50元；二、驳回芦某的其他诉讼请求；三、驳回许某的其他反诉请求。

1、二审诉辩主张
许某不服该判决，提出上诉，其上诉理由是, 一、芦某选择在福海县黄花沟凿井采水，没有办理采水行政许可，违反国家法律强制性规定，因违法行为产生的利益或损失不受法律保护；二、原审法院认定许某与芦某签订的合同约定许某是大包形式，是对合同的曲解、对事实认定的错误；三、许某在履行合同过程中，不存在违约行为，即使有履行不当行为，也不应当承担80％的责任，芦某的责任远远大于许某，原审法院责任划分本末倒置；四、原审法院对有关证据的认定，缺乏依据。1、原审法院根据福海县发改委的证明，认定芦某送油料至打井工地现场产生运费4,000元，依据不足。2、原审法院认定芦某挖掘机为许某工作3小时，按每小时400元计算，计1,200元，没有依据。3、原审卷中崔某的书面证言，不能作为认定事实的依据；五、许某要求芦某给付打井款67,500元的诉讼请求，事实清楚、证据充分，应予支持。请求：1、撤销原审判决；2、驳回芦某请求许某赔偿损失的诉讼请求；3、判令芦某给付许某打井款67,500元；4、一、二审诉讼费由芦某负担。
芦某答辩称,采水行政许可证虽然没有办理，但福海县政府同意并鼓励办砂场采水。双方签订的合同是大包形式，芦某垫付的各项费用许某原审中均认可，费用应当由许某承担。许某在打井过程中，没有打出水，造成芦某很大损失。合同约定不保证水质、水量，但必须出水，许某没有按照约定打出有水的井，不应支付打井款。原审判决事实清楚，请求驳回许某的上诉请求。

2、二审事实和证据
二审中，双方均未提供新证据，对原审中的证据无新的意见。
经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。

3、二审判案理由
芦某与许某签订的《钻井合同书》中虽约定许某不保证水质、水量，但从签订合同的目的看，芦某打井是为了取水，出水是对打井人的基本要求。许庆井向芦某交付的是一口干井，显然违约。
针对许某的上诉理由：一、关于芦某未取得采水行政许可的问题。芦某未取得采水行政许可与双方争议的焦点无关联性，芦某也并未因此获取利益，不存在非法利益受保护的情形。二、关于许某是否属于大包的问题。双方签订的《钻井合同书》约定：芦某委托许某钻井一眼，打井单价每米为750元。钻井工程为大包形式：内容包括钻井、下管、建井材料等。该合同由许某提供，合同对钻井工程属大包形式约定明确。三、关于双方的责任划分问题。许某辩称已向芦某提出当地可能打不出水的警告，但芦某仍坚持打井。芦某称，打井位置是经许某实地查看后确定，且许某保证可打出水。对此，因芦某无打井经验，其打井目的是取水，在打井经验丰富的许某对其警告下，仍坚持打井不符合常理。应当认定打井位置是芦某基于对许某的信任，经双方实地查看后，由许某指定、芦某同意而选定。许某作为打井多年的专业人员，在没有水文地质资料的情况下，凭经验确定打井位置，当井打到一定深度时未经电测确定是否出水即下井管，造成材料损失及空井报废，许某应承担主要责任（80%），芦某承担次要责任(20%)。四、关于原审判决对部分证据的认定问题。福海县发改委对当地物价有监测的职责，其受福海县人民法院的委托，有权提供当地市场运费价格；原审开庭时许某对使用芦某挖掘机及单价无异议，但认为只使用了3小时。原审法院认定芦某为许某提供挖掘机费用1200元，是采信了许某的意见计算所得；崔某的证人证言是由芦某提供，原审判决结合其他证据将其作为定案依据并无不当。关于许某主张打井款67500元的问题。由于许某对打出干井负主要责任，由此给芦某造成的损失应承担主要责任，对双方划分责任，计算各自应承担的损失份额后，许某应赔偿芦某的损失。许某主张给付打井款67500元没有事实和法律依据。

4、二审定案结论
原审判决认定事实清楚、证据确实充分、判决正确，许某的上诉理由不成立，其上诉请求不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决：
驳回上诉，维持原判。