一、 首部

1.判决书字号：
苏州市姑苏区人民法院(2015)姑苏刑二初字第00038号判决书

2.案由：合同诈骗

3.诉讼双方：
公诉机关：苏州市姑苏区人民检察院，代理检察员，陈正。
被告人：张某，男，1986年4月5日生，汉族，初中文化，无业，住安徽省五河县。2014年12月2日因本案被逮捕。
辩护人：匡燎原，北京市盈科（苏州）律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织：
审判机关：江苏省苏州市姑苏区人民法院
合议庭组成人员：审判长：刘玮；代理审判员：李丽鲜；人民陪审员：李芸。

6.审结时间：
2015年3月17日

二、诉辩主张

1．公诉机关指控
2014年9月19日、20日，被告人张某在微信朋友圈发布虚假的苹果Iphone6手机销售信息，虚构低价销售苹果Iphone6手机的事实，骗得被害人宗某共计人民币137800元。公诉机关认为被告人张某诈骗公私财物，数额巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人张某主动投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻或减轻处罚。对于辩护人提出的本案属合同诈骗罪的辩护意见，公诉人认为口头合同不影响合同诈骗罪的成立，但本案被告人张某的行为不符合合同诈骗罪的构成要件。

2.被告辩称
被告人张某在庭审之初提出其无非法占有目的，后对公诉机关的指控无异议，表示自愿认罪，请求从轻处罚，宣告缓刑。
辩护人发表以下主要辩护意见：一、本案应以合同诈骗罪定罪处罚；二、被告人张某有自首情节，应予从轻或减轻处罚；三、被告人张某系初犯，建议从轻处罚。综上，建议对被告人张某从轻处罚。

三、事实与证据
苏州市姑苏区人民法院经公开审理查明： 2014年9月，被告人张某在本人不从事手机销售工作的情况下，在微信朋友圈中发布有苹果手机低价出售的广告信息，并提供从网上下载的手机图片。被害人宗某兼职从事代购生意，看到上述信息后信以为真，并将该信息转发至自己的微信朋友圈。客户陈某及陆某看到宗某发送的消息后分别于2014年9月19日、9月20日向宗某订购多部手机，并分别支付相关货款。被害人宗某随后以自己的名义统一向张某购买手机，并在微信中就购买手机的型号、数量、价格等信息与被告人张某达成合意，且明确告知被告人张某其购买手机后拟加价销售给其他人。为履行上述协议，被害人宗某向被告人张某支付货款人民币137800元。被告人张某收取上述钱款后用于个人消费、家庭支出。后谎称已经将货物按照宗某提供的地址寄出，并向被害人宗某提供虚假快递单号。被害人宗某经查询上述快递单号无法查实，遂报警。2014年9月下旬起，被告人张某主动切断与被害人联系，致使被害人宗某无法联系到被告人张某。2014年11月1日，被告人张某到安徽省五河县公安局投案，于2014年11月3日跟随民警至苏州投案，并供述了上述事实。案发后，赃款均未退还。
上述事实，有以下证据予以证实：
1、被告人张某供述，证明其2014年8月份在微信圈发出售苹果Iphone6手机的信息，打算如果有人订购手机就把钱留下来自己用，实际上其没有手机。其在微信朋友圈里发布信息后，朋友宗某通过微信问其是否有手机，其说有朋友卖，并提供报价，后来宗某就陆陆续续在其处订购了多部手机，一共向其打款人民币137800元，把钱都用于亲属看病、借款、建房等方面。之后宗某一直催促发货，其谎称已发货，并提供虚假快递单号。后宗某报警，其推脱并不再回应。其没有做过手机经营销售工作。
2、被害人宗某陈述及辨认笔录，证明2014年9月13日看到朋友张某在微信朋友圈内发布一条广告，内容是代购苹果Iphone6手机，转发后因其兼职做微信代购生意，该消息被顾客看到就都来咨询，其讲可以帮忙，就通过张某订购苹果Iphone6手机。其在张某的报价基础上提高价格报给客户。客户确定购买后其共汇款137800元给张某。后张某谎称已发货，但其查不到上述快递单号的具体信息，且张某从9月21日12时30分之后手机关机，失去联系。
3、证人陈某、陆某证言，证明2014年9月通过微信得知宗某有手机出售，后向宗某购买多部手机。后宗某无法联系上供货人，得知被骗。
4、接收证据清单，证明从宗某处调取微信聊天记录、支付宝转账记录。微信聊天记录证明宗某与张某在微信聊天过程中确定了手机交易的型号、数量、价格等详情，宗某还告知张某自己购买手机后拟加价贩卖，张某向宗某提供产品照片、自己的银行账号、快递单号及快递单照片，并在之后称自己去找手机发货方交涉，让手机购买者去公安机关撤案。之后在微信中不与宗某联系。支付宝账单详情证明宗某与陆某、陈某、张某之间资金往来情况。
5、人口基本信息，证明被告人张某身份事项。
6、案发经过及情况说明，证明被告人张某归案情况，其归案后交代了犯罪事实。
7、苏州市第一看守所出具的在押人员检举揭发违法犯罪线索证明，证明未收到被告人张某检举揭发查证属实的反馈。
上述证据均经法庭举证、质证，具有证明效力，本院予以确认。

四 、判案理由
苏州市姑苏区人民法院经审理认为，被告人张某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，没有实际履行能力，收受被害人给付的货款后使被害人无法与之联系，骗取被害人财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项之规定，构成合同诈骗罪，依法应判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。被告人张某系自动投案，如实供述了其罪行，庭审中虽有翻供，但在本案宣判前对公诉机关指控的犯罪事实无异议，可认定为如实供述，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，属自首，依法从轻处罚。公诉机关指控被告人张某骗取手机款的事实清楚，证据确实、充分，但指控的罪名有误，予以纠正。
关于被告人张某是否具有非法占有目的。经查，被告人张某明知其不具有履行合同的条件，谎称可低价销售手机，将被害人交付的货款用于个人消费、家庭支出，且最终使被害人无法与其联系。应认定其具有非法占有目的。
关于本案应认定为诈骗罪还是合同诈骗罪的争议焦点，经查：一、被告人张某与被害人宗某在通过微信交流的过程中就交易手机的型号、数量、价格等细节达成合意，应认定两人达成了合同，且该合同属于与经济活动有关的合同。二、被害人宗某向被告人张某批量购买手机，拟加价贩卖给他人，且基于履行合同义务先行支付货款，被告人张某明知上述情况而收取货款，两人的行为属典型的市场交易行为，该行为的性质不因两人系熟人关系而改变。三、被告人张某骗取财物的行为发生在合同的签订、履行过程之中，骗取的标的物正是合同约定的货款，其行为扰乱了市场经济秩序。四、虽然本案中被告人张某的行为同时符合诈骗罪的构成要件，但根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗罪法条之规定，本法另有规定的，依照规定。本案被告人张某的行为符合合同诈骗罪的构成要件，应认定被告人张某犯合同诈骗罪。辩护人认为被告人张某构成合同诈骗罪的辩护意见予以采纳。
关于被告人张某提出的有检举揭发情节，根据被告人供述，其并未确切掌握他人犯罪情况的信息，而系猜测他人有违法犯罪事实的可能。且苏州市第一看守所出具的在押人员检举揭发违法犯罪线索证明中载明，尚未收到被告人张某检举揭发查证属实的反馈。
关于被告人张某请求宣告缓刑的意见，经查，被告人张某归案后未退赔赃款，被害人经济损失未得以弥补，不能对被告人张某宣告缓刑。
辩护人提出的被告人张某具有自首情节、系初犯的辩护意见，经查属实，予以采纳。

五、定案结论
苏州市姑苏区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：
一、犯罪人张某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。
(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2014年11月3日起至2016年11月2日止；罚金自判决生效次日起三十日内缴纳，并上缴国库)。
二、责令被告人张某退赔赃款人民币十三万七千八百元，发还被害人宗某。

六、解说
本案争议焦点：被告人构成诈骗罪还是合同诈骗罪？
被告人张某以非法占有为目的虚构事实隐瞒真相，骗取他人钱款，显然符合诈骗罪的构成要件。但根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，本法另有规定的，依照规定。因此，张某的行为是否符合合同诈骗罪的构成要件，直接决定被告人张某的定罪及量刑。
合同诈骗罪，是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。从构成要件看，构成该罪应满足以下四个条件：1、主体方面：为一般主体，既可是个人，也可是单位。2、主观方面：被告人应属故意，并且具有非法占有公私财物的目的。3、客体：为复杂客体，即既侵犯了合同对方当事人的财产所有权，又侵犯了市场秩序。4、客观要件：在签订、履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取对方当事人财物，且数额较大。具体而言，被告人根本不具备履行合同的实际能力，采取欺骗手段，使与之签订合同的人产生错误认识，被害人"自愿"地与行为人签订合同并履行合同义务，交付财物，或者行为人（或第三人）直接非法占有他人因履约而交付的财物。
本案中，张某在本身并不从事手机销售工作，明知无货源的情况下，谎称有履约能力，收受十余万元货款后用于其他用途、未设法进货，且主动切断与被害人之间的联系，其非法占有他人财物目的明显。因此，张某的行为是否符合合同诈骗罪的构成要件，主要看其行为是否属于在签订、履行合同过程中；是否侵犯了市场经济秩序。下面着重从三方面对上述两个问题进行探讨。
（一）本案中合同形式是否符合合同诈骗罪中订立合同的要求?
关于合同的形式要求，我们首先来回顾下相关法律及司法解释中的演变过程及发展趋势。《中华人民共和国经济合同法》(1993修正并发布)（以下简称1993年《经济合同法》）第三条规定："经济合同，除即时清结者外，应当采用书面形式。当事人协商同意的有关修改合同的文书、电报和图表，也是合同的组成部分。"1999年10月《中华人民共和国合同法》（以下简称1999年《合同法》）第十条规定："当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。"而2009年5 开始实施的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》则在合同形式方面做了更为宽泛的解释，第二条规定："当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的"其他形式"订立的合同。但法律另有规定的除外。"综上可知，法律及司法解释对于合同的形式要求经历了从紧到松的过程，依照现行法律及司法解释，合同形式不限定为书面合同，口头形式及其他形式也是合同的合法形式。
具体到本案中，被告人张某与被害人利用微信聊天的方式，商定了合同标的物的名称、型号、数量及价格，已经确定了合同的基本要素。且之后被害人以先行支付货款的方式履行合同，张某接受货款。故本案中应认定被告人及被害人通过微信聊天的方式已订立了合同。且根据1999年《合同法》第十一条之规定，属于以数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）有形地表现所载内容的形式，应认定被告人张某与被害人之间已订立书面合同，当然符合合同诈骗罪中订立合同的要求。
（二）以消费品为交易对象的合同能否成为合同诈骗罪的规制对象？
以消费品为交易对象的合同具体可分为二类：第一类合同中，消费者为个人或者家庭使用的目的而与经营者进行商品或者服务的交易。交易双方中，一方为不从事经营活动的消费者，另一方为经营者。第二类合同中，双方均为经营者，即一方为供货方，一方为批量购买后拟出售的经营者。第二种显而易见属于普通的买卖合同。但以消费品为交易对象的合同具有鲜明的特征：1、广泛性；2、口头性（购买大宗物品如房屋汽车等除外）；三、标的额小（一般除房屋、家电等贵重物品及外，金额较小）；4、合同双方地位的不平衡性。此类合同能否成为合同诈骗罪的规制对象存在争议。
首先，从民事法律看，以消费品为交易对象的合同属于买卖合同，且属于一般买卖合同。从法律演变历程看，合同的范畴有所扩大。1993年《经济合同法》第八条规定："购销、建设工程承包、加工承揽、货物运输、供用电、仓储保管、财产租赁、借款、财产保险以及其他经济合同，除法律另有规定的以外，均适用本法的规定。1999年《合同法》第二条规定："本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。"综上可知，民事法律对于合同的范畴，同样经历了从狭窄到宽泛的过程，从最初的列举式变为排除式。本案中被告人张某与被害人之间订立的合同属于"出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同"，根据现行合同法，显然在合同的范畴之内。
其次，刑法及相关司法解释对于以消费品为交易对象的合同未做特别排除性规定。从《中华人民共和国刑法》第二百二十四条看，下列五种具体情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，构成合同诈骗罪：以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；以其他方法骗取对方当事人财物的。由上可知，无论是否以消费品为交易对象的合同，只要犯罪构成要件，即可成为合同诈骗罪的规制对象。
但需要注意的是，虽然刑法及相关司法解释就以消费品为交易对象的合同做特别排除规定，判断行为是否构成合同诈骗罪，还是需要从实体上进行审核。对刑法第二百二十四条深入分析可知，上述第二至四项均不属于即时履行合同。笔者认为，即时履行且未以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的，一般不能体现行为人具有非法占有的目的，且行为人无骗取对方先行履行的条件，从而无需刑法规制。另，标的额小、累计未达到合同诈骗案立案标准的合同，同样无需刑法规制。
再次，以消费品为交易对象的合同纳入合同诈骗罪的规制范围，符合经济社会及消费者权益保护的需要。从实践中看，当今社会与发布1993年《经济合同法》的年代相比较，经济和社会生活发生了翻天覆地的变化，以消费品为交易对象的合同与居民的生活及企业的发展密切相关，且消费者与经营者的角色也已经不像以前那般泾渭分明，很多消费者从事着经营工作，企业中的生产者及经营者本身也是其他商品的消费者。2013年10月25日修正发布的《中华人民共和国消费者权益保护法(2013修正)》第三十四条 规定："有关国家机关应当依照法律、法规的规定，惩处经营者在提供商品和服务中侵害消费者合法权益的违法犯罪行为。"第五十七条 规定，"经营者违反本法规定提供商品或者服务，侵害消费者合法权益，构成犯罪的，依法追究刑事责任。"因此，将以消费品为交易对象的合同纳入合同诈骗罪的规制规定，有利于维护正常的市场经济秩序，保护消费者合法权益，实现对合同诈骗行为的"罪罚相当"。
本案中的被告人张某与被害人订立的合同中，张某冒充的是手机供货方，而被害人系批量购买手机拟加价出售给他人，同样是以经营者的身份出现，属于第一类以消费品为交易对象的合同，该合同当然可以成为合同诈骗罪规制的对象。
（三）通过微信朋友圈发布虚假销售信息骗取他人财物，是否侵犯了市场经济秩序?
本案中，一种观点认为，被告人张某本身的职业与手机销售无关，不属于手机经营者，且其在微信朋友圈中发布广告信息，受众有限，不具有市场开放性，因而其行为未侵犯市场经济秩序。该观点是不能成立的。首先，网络已经对现代经济与生活产生了深刻而广泛的影响，很多人在从事一种职业的同时，通过网络兼职从事销售经营活动，即使没有手机经营经历及实体经营场所，只要确实有进货渠道及其他条件，也可以成为某种商品的网络经营者。其次，微信朋友圈虽然一般情况下交谈的对象属于"熟人"，但随着微信成为一种日渐重要的营销手段，微信朋友圈已不仅仅是联络感情的工具，所谓的"朋友"，并不一定在人生历程中有过深厚的交集，甚至有的根本未曾谋面。所以，微信朋友圈中"朋友"的身份，不能保证交易行为的诚信及有序。同样，"朋友"的数量也有可能大幅上升。再次，即使被告人虚假信息发送的对象有限，但接收方确实基于履行约定的合同受到欺骗，并遭受经济损失，被告人的行为将给社会经济秩序造成难以修复的不良影响。
具体到本案中，被告人的行为不仅给被害人造成经济损失，还给向被害人购买手机的消费者造成经济损失，对市场经济秩序起到了实际的破坏作用。
综上，被告人张某的行为符合合同诈骗罪的构成要件，虽然其行为同样符合诈骗罪的构成要件，但根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应以合同诈骗罪论处。
（李丽鲜）