一、 首部

1.判决书字号：
一审判决书：苏州市平江区人民法院(2012)平刑二初字第0162号刑事判决

2.案由：盗窃

3.诉讼双方：
公诉机关苏州市平江区人民检察院。
被告人刘某。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织：
一审法院：江苏省苏州市平江区人民法院
合议庭组成人员：审判长：刘扬；代理审判员：李丽鲜；人民陪审员：史兴元。

6.审结时间：
一审审结时间：2012年12月17日

二、一审控辩主张

1、公诉机关指控
苏州市平江区人民检察院起诉指控：2012年4至6月间，被告人刘某4次在本市平江区梧桐花园"中国体育彩票"站点等地，趁人不备之际，盗窃他人财物合计价值人民币16480元。公诉机关据此认为：被告人刘某已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任。其归案后如实供述自己罪行，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定。
被告人刘某对起诉指控的犯罪事实无异议，表示自愿认罪，请求从轻处罚。

2、被告人辩称
被告人刘某对起诉指控的犯罪事实无异议，表示自愿认罪，请求从轻处罚。

三、一审事实与证据
苏州市平江区人民法院经公开审理查明：
一、2012年4月18日17时许，被告人刘某在本市"中国体育彩票"站点内，趁人不备之际，盗窃被害人徐某的面额共计1000元的即开型中国体育彩票。
二、2012年6月11日14时许，被告人刘某在本市X"中国体育彩票"站点内，趁人不备之际，盗窃被害人周某放于柜台内的面额共计600元的即开型中国体育彩票。
三、2012年6月12日17时许，被告人刘某在本市 "中国体育彩票"站点内，趁人不备之际，盗窃被害人汪某放于柜台上的价值人民币2450元的苹果牌IPHONE4移动电话机1部。
四、2012年6月23日19时许，被告人刘某在本市 "中国体育彩票"站点内，趁人不备之际，盗窃布包1个，内有现金人民币430元、面额共计12000元的即开型中国体育彩票。
综上，被告人刘某共实施盗窃作案4起，盗窃财物价值共计人民币16480元。
2012年6月25日，被告人刘某被抓获，其归案后即如实供述了主要犯罪事实。
案发后，公安机关追回苹果牌IPHONE4移动电话机1部，已发还被害人汪某。追回3整本未刮开的即开式中国体育彩票（计300张），已发还被害人甄某。另从被告人刘某处扣押人民币770元、已刮开彩票259张。

四 、一审判案理由
苏州市平江区人民法院经审理认为，法院生效裁判认为：因彩票销售体彩的站点以票面金额从苏州市体育彩票管理中心购买彩票，本案被告人刘某盗窃彩票应以票面金额计算犯罪数额。其盗窃彩票被发现后，部分彩票虽未被刮开，但失窃彩票站点的业主已经失去对彩票的控制，被告人持票进行兑付时，因即开型体育彩票不记名，不挂失，相应站点根据彩票管理规则无法拒绝兑付，被害人未获得对价却已失去对彩票的控制，经济损失已经发生，被告人的犯罪行为系既遂。部分彩票被刮开后中奖，刮奖、兑奖行为属于盗窃既遂后的后续行为，且奖金不具有确定性，在无特殊规定的情况下，不能将奖金与票面金额一起计入犯罪数额。

五、一审定案结论
苏州市平江区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：
一、被告人刘某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币五千元(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2012年6月25日起至2016年4月24日止；罚金自判决生效次日起十日内缴纳)。
二、责令被告人刘某继续退赔赃款赃物，发还各被害人。

六、解说
该案例涉及处理盗窃彩票案件时，如何认定犯罪数额的问题。盗窃案件作为一种典型的数额犯，犯罪数额的认定直接影响案件的定性和量刑。实践中关于如何确定盗窃彩票的犯罪数额，有较大争议，且暂无明确的法律和司法解释予以明确。
本案中，被告人盗窃彩票后部分彩票未被刮开，部分彩票刮开未中奖而被丢弃，部分彩票已经刮开并已中奖，如何计算彩票价值具有一定的复杂性，属于比较典型的盗窃彩票案例。该案例从彩票的性质出发，充分考虑各种情形下彩票如何计算价值，对于审判实践有一定的参考意义。
一、关于彩票的性质及特征
中国1987年发行彩票以来第一部全面、系统规范彩票管理的专门性行政法规-《彩票管理条例》于2009年7月1日起正式施行，其中关于彩票的定义为：本条例所称彩票，是指国家为筹集社会公益资金，促进社会公益事业发展而特许发行、依法销售，自然人自愿购买，并按照特定规则获得中奖机会的凭证。该条例还明确规定彩票不返还本金、不计付利息。财政部于2002年发布的《彩票发行与销售管理暂行规定》及民政部于2008年印发的《中国福利彩票发行与销售管理暂行办法》也均将彩票界定为：供人们自愿购买并按照特定规则取得中奖权利的凭证。且均规定彩票不记名，不挂失，不流通，不返还本金，不计付利息。
有观点认为，彩票属于有价支付凭证、有价证券、有价票证。笔者不认同该观点。彩票具有射幸性，彩票持有者不能凭借未刮开的彩票要求彩票销售方或者其他社会组织和个人支付相应对价，而只能在刮开彩票后，看所购买的彩票是否中奖。如果没有中奖，则已刮开的彩票一文不值。如果中奖，则彩票销售点需要按照规则支付奖金。因此，彩票对应的奖金价值具有不确定性。此外，其具备不能返回本金、不计付利息、不流通的特点，与有价支付凭证、有价证券、有价票证均有本质的区别。
二、已窃得的未刮开彩票系犯罪既遂
盗窃罪以财物的非法占有为目的，本案中，盗窃的目的是不支付对价获得彩票。彩票虽然只是权利凭证，且该权利能否获得奖金不具有确定性，但不容置疑的是，彩票本身是有价值的的凭证，需要支付对价才能从彩票销售点购买。下面我们从两个方面论证被告人所窃得的未刮开就被公安机关追回的彩票的状态。
从被告人角度看，被告人已经实现了盗窃目的。只要窃得彩票，其就已经取得了对彩票本身的控制，可以按照规则在多个站点中任意选择兑奖。由于彩票不记名、不挂失，即使其本人被抓获并判处刑罚，彩票也并不当然丧失兑奖权利，失去中奖机会。所以，其盗窃彩票本身的行为已经完成，盗窃目的已实现。
从被害人角度看，其前期支付票面金额从市彩票管理中心购得彩票，因失窃已失去对彩票的控制，并造成票面金额等额的经济损失。一方面，从现行相关规定看，根据2012年公布施行的《彩票管理条例实施细则》，只有彩票本身存在瑕疵，比如彩票因受损、玷污等原因导致无法正确识别的或者纸质即开型彩票出现兑奖区覆盖层撕刮不开、无兑奖符号、保安区裸露等问题，才能不予兑奖。该规定无例外情形。按照该实施细则，彩票被盗，被申请兑奖的站点无法拒绝兑奖。另一方面，从客观现实状况看，实践中，由于设备不够先进，信息传播速度及范围有限等因素的影响，彩票被盗后，难以让所有可兑奖站点获知被窃彩票的确切信息。
三、已中奖彩票奖金不能计入犯罪数额
关于这一点，审判实践中有较大争议。有观点认为，应将奖金计入犯罪数额。该观点值得商榷。从刑法理论角度分析，对于数额犯，要明确犯罪数额，首先要选准确定犯罪数额标准的类型。对于财产犯罪与经济犯罪大多可以被告人犯罪金额和犯罪数量来确定，对于某些具体犯罪数额难以确定的犯罪，可以适当以被告人犯罪所得作为参照。本案中，彩票的价格为票面金额，奖金属于被告人犯罪所得。但笔者认为，两种方法不能同时针对同一犯罪对象使用，除非法律或者司法解释做出例外规定。虽然1997年最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中规定，盗窃有价支付凭证、有价证券、有价票证应当按照票面金额和案发时应得的孳息、奖金或者奖品等可得利益一并计算，所以彩票中奖金额应当计入犯罪数额。但彩票不属于有价支付凭证、有价证券、有价票证，原因在本文的"关于彩票的性质及特征"部分已经分析过。被告人对盗窃所得的彩票进行刮奖并兑换，属于盗窃既遂后的后续行为。在没有特殊规定的情况下，对同一张彩票既计算票面金额，又计算中奖所得，属重复评价。此外，如果犯罪人非法获利的大小不能准确反映行为的客观危害程度，刑法就不应以非法获利或非法所得数额作为定罪量刑的标准。彩票中奖数额不具有确定性，如果把中奖奖金计入盗窃数额，会使盗窃同样票面金额彩票的被告人面临不同的刑罚。所窃得彩票奖金数额越大面临的刑罚越严厉，奖金数额小或者没有则可能获得较轻的刑罚，甚至可能不被指控。这种现象显然与刑罚确定性的要求相悖，也不符合常理。
四、彩票价值的认定
要确定彩票本身价值，应先确定获取彩票所应支付的对价。根据财政部《彩票发行与销售管理暂行规定》第十二条的规定，彩票以人民币计价，按面值发行销售，禁止溢价或者折价发行销售彩票。销售站点从体彩中心以票面金额购入彩票，被告人窃走彩票，只是给彩票销售站点造成票面金额的损失。销售站点的报酬源于体彩中心根据销售站点月度销售数据，按照销售站点销售额的相应比例向站点支付发行费用。无论被告人是否刮开彩票，是否兑奖，均不对其损失产生影响。因此，彩票价值应当按照票面金额认定价值。
本案中有部分彩票已经刮开并灭失，被告人与被害人关于票面金额总量的描述有所不同，在没有其他证据的情况下，应按照有利于被告人原则，就低认定。未刮开彩票及已经刮开未中奖彩票，根据前述分析，均应按照票面金额计算价值。已刮开并中奖未兑奖的彩票，应以票面金额计算犯罪数额，奖金不另行计入犯罪数额。但如果查明被告人将刮开中奖彩票已兑奖成功的，仍应以票面金额进算犯罪数额，已获奖金应作为违法所得予以追缴或责令退赔。
（李丽鲜）