1.判决书字号
一审判决书：江苏省苏州市平江区人民法院行政判决书（2012）平行初字第0002号
二审判决书：苏州市中级人民法院（2012）苏中行终字第0052号

2.案由：不履行城市管理法定职责

3.诉讼双方：
原告（上诉人）：郭某。
委托代理人该公司陶云年（系郭某之妻）。
被告（被上诉人）：苏州市平江区城市管理行政执法局，所在地江苏省苏州市平江区白塔东路6号。
法定代表人王伟民，局长。
委托代理人孙步霖，男，苏州市平江区城市管理行政执法局副局长。
委托代理人汪彧杲，男，江苏简文律师事务所律师。
第三人吴苏某，男。
第三人朱某，女。

4.审级：二审

5.审判机关和审判组织
一审法院：江苏省苏州市平江区人民法院
合议庭组成人员：审判长：浦莉；代理审判员：常永涛；人民陪审员：唐佩清。
二审法院：苏州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：周剑鸣；代理审判员：倪志钧 陈芝颖

6.审结时间：
一审审结时间：2012年8月14日。
二审审结时间：2012年10月26日。

1.一审诉辩主张
（1）原告诉称
原告郭某诉称：苏州市、区城管执法部门是苏州市人民政府行使城市管理相对集中行政处罚权的行政机关，是独立的执法主体。强制拆违是苏州市平江区城管执法局的法定职责之一。同宅居民吴苏某擅自把平房（直管公房）屋面升高约2米，又伸展到天井里搭阳台，该违法建设破坏了天井里存在了几十年的晒衣服的晒场，影响原告日常某活，侵犯了原告的合法权益。而强制拆违系平江城管执法局的法定职责，上述行政处罚某效后，被告平江城管执法局并没有履行拆除违章建筑的法定职责，遂向本院提起行政诉讼，请求法院判决被告在一定期限内履行法定职责，强制拆除第三人的违法搭建。
（2）被告辩称
被告苏州市平江区城市管理行政执法局辩称：1、本案原告与本案的违法建筑没有事实上的利害关系，不具有诉讼主体资格。2、被告于2006年年底在接到当事人反映七姬庙弄3号违章建筑的投诉后立即进行调查。经查，第三人吴苏某、朱某一家祖孙三代四口人住在七姬庙弄3号，该房为公房。2006年年底房管部门进行解危工程，为缓解住房紧张，吴苏某将房屋抬高了屋面，将原有雨棚改为晒台。经核查，七姬庙弄3号直管公房住户未取得建设工程规划许可证，属违法建设。2009年8月17日被告作出了苏平城法罚决字[09]第9013号《行政处罚决定书》，并送达了当事人吴苏某。其依法履行了行政处罚的职责，并且在该处罚决定某效后，也继续以召开协调会、向吴苏某发送《关于敦促履行的函》、会同住建局对七姬庙弄3号的违建通过惠民改厕工程解决并函告原告等方式履行法定职责。3、行政处罚除了消除违法行为外，不能影响人民群众的基本某活，本案中，第三人的家庭条件和经济条件导致如果贸然拆除会导致严重的不可估量的后果。因此，被告的行为不属于行政不作为。请求法院驳回原告的起诉或者驳回原告的诉讼请求。
（3）第三人述称：
第三人吴苏某、朱某述称：第三人住在原告的北面，原告与第三人的房屋之间相隔一个七、八米的天井，因第三人住宅面积小、人口多，第三人过去一直在自家的雨棚下面烧饭。2006年在房管部门进行危房翻建时，第三人要求将原来的雨棚拆除，并将雨棚搭建成阳台，但阳台面积还没有原来的雨棚大。且阳台没有占用天井面积，也没有占用他人土地，房屋屋面也没有像原告所说抬高2米，第三人认为没有侵害到原告的任何权利。

2.一审事实和证据
江苏省苏州市平江区人民法院经公开开庭审理查明：原告与第三人系相邻关系，共同居住在苏州市平江区七姬庙弄3号院落内。郭某与陶云年系夫妻关系。朱某与吴苏某系母子关系。本市七姬庙弄3号二进的直管公房房屋承租人为郭某，租赁使用面积为40.55平方米。本市七姬庙弄3号二进有户口簿一本，户主郭某、妻陶云年。
另查明,本市七姬庙弄3号一进北的直管公房房屋原承租人为吴瑞瑞（系朱某之夫，吴苏某之父），吴瑞瑞于1986年3月去世，2009年12月29日，苏州市平江区房产管理局公房管理科将该房屋房卡上的承租人更名为朱某（夫亡改妻名），租赁使用面积为31.45平方米。本市七姬庙弄3号一进北有户口簿一本，户主吴苏某、母亲朱某、妻许惠民、女吴菁岚。第三人的房屋坐落在原告房屋的正北方向，中间隔有一天井。2012年6月4日上午，苏州市北塔房地产经营管理有限公司工作人员至七姬庙弄3号丈量，吴苏某（户）门前至郭某（户）门前的距离和院子的大小。经现场丈量如下：1、吴苏某（户）门前至郭某（户）门前的距离为7.8米；2、院子的大小：南北向距离为4.10米,东西向距离为3.7米，并附有现场丈量照片。
再查明， 2009年2月1日，苏州市规划局以书面形式委托苏州市平江区城市管理行政执法局行使苏府[2009]9号文件《市政府印发关于加强市区违法建设管理工作的意见的通知》明确的《苏州市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》以外的违法建设的行政处罚权。2009年4月8日,苏州市城市管理行政执法局向苏州市平江区城市管理行政执法局发了一份行政案件移送书,主要内容："我局接市房管局转来的七姬庙弄3号直管公房违法建设案件（苏房案移字[2009]006号），在你局管辖范围内。该处违法建设已经市规划局认定，根据《关于加强市区违法建设管理工作的意见》（苏府[2009]9号）的规定，现将此案移送你局调查处理。请你局在六十日内将处理结果书面答复本局；如有特殊情况需要延长答复时间，请提前五日提出书面申请"。被告收到该移送书后，立即进行调查取证。经查，吴苏某在未取得建设工程规划许可证的情况下于2006年7、8月间，擅自抬高房屋屋面，加高阁楼，增加阳台。2009年8月17日，被告以吴苏某未办理相关审批手续擅自在七姬庙弄3号搭建建（构）筑物，违反《苏州市城市规划条例》第二十四条为由，依据《苏州市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》第二十条第一款之规定，对吴苏某作出苏平城法罚决字[09]第9013号行政处罚决定书，决定给予吴苏某如下行政处罚：限期15日内自行拆除。并告知吴苏某逾期不履行义务的法律后果和不服决定的救济途径及期限。当日，被告将该行政处罚决定书送达给吴苏某。吴苏某在收到行政处罚决定书后，既未按行政处罚决定履行义务，也未在法定的期限内申请行政复议或提起行政诉讼。2010年3月14日，陶云年又书面申请区城管局强制执行上述行政处罚决定，拆除吴苏某所建的违法建筑物。区城管局于同年6月17日向吴苏某（户）邮寄发出《关于敦促履行函》，敦促吴苏某自行拆除违法建筑物，并尽快向房产管理部门申请解决住房困难。吴苏某在收到敦促履行函后，仍未按照行政处罚决定书的内容履行自行拆除擅自搭建建（构）筑物的义务。
又查明，2010年8月7日、8月19日，区城管局会同平江区住建局、苏州市北塔房地产经营管理有限公司（原北塔房管所）、苏州市平江区观前街道装驾桥社区居民委员会、陶云年、吴苏某、许惠民、沈威仪等人就本案拆除违法建设事宜召开协调会。
上述事实有下列主要证据予以证明：
（1）、原告租赁七姬庙弄3号二进租赁证1份及原告身份证明，证明原告的主体资格。
（2）、行政案件移送书、《关于七姬庙弄3号违法建设认定的回函》、常住人口信息、责令停止违反城市管理行为通知书、现场照片和现场笔录、行政违法案件立案审批表、调查询问笔录、行政违法案件处理审批表、行政处罚告知书、行政处罚决定书。该组证据证明被告依法作出行政处罚决定。
（3）、《关于敦促履行的函》、2011年11月2日苏改厕办〔2011〕4号《关于同意对七姬庙弄3号居民户提前实施"改厕"工程的批复》、工作笔录。该组证据证明行政处罚决定书某效后，被告考虑到被处罚人的家庭情况、居住条件、经济条件以及在实际拆除上的难度，被告认为需要与各部门协调才能解决矛盾。
（4）、第三人租赁证，户籍登记资料证明七姬庙弄3号一进北原房屋承租人为吴瑞瑞（吴苏某的父亲），2009年12月29日变更为朱某（吴瑞瑞的妻子）以及该房屋内的实际居住情况。
（5）、吴苏某（户）苏州市公有住房租赁户表复印件1份，证明直管公房房卡的租赁面积不包括第三人违章搭建部分。

3.一审判案理由
苏州市平江区人民法院认为，被告作为本辖区内相对集中行使城市管理行政处罚权的行政机关，具有处理本辖区内的违法建设行为的行政处罚职权。被告依法定职权作出苏平城法罚决字[09]第9013号行政处罚决定，责令第三人自行拆除在七姬庙弄3号内擅自搭建建（构）筑物，认定事实清楚、证据确凿、适用法律、法规正确、程序合法。在本案中，鉴于原告与第三人系相邻关系，共同居住在七姬庙弄3号院落内，且共同使用同一天井，第三人的违法搭建又占用了一定的公用空间，故原告与本案具有一定的利害关系，原告具有本案诉讼主体资格。
对被告作出的行政处罚是否具有可执行性、被告有无履行法定职责的问题，一审法院认为，本案中的原告在向有关部门进行投诉第三人违法搭建事宜，该投诉案由苏州市城市管理行政执法局于2009年4月移送给区城管局受理。区城管局受理后，立即展开具体调查取证工作，协同城建、规划等相关部门并邀请当地社区居民委员会进行协调，认为第三人在七姬庙弄三号擅自抬高房屋屋面，加高阁楼，增加阳台的搭建行为虽属违法建设，但从该违法建设的成因及其对市容市貌、城乡建设规划的影响程度等角度综合分析，再根据实际情况（第三人的居住条件、家庭收入、房屋面积结构等因素）以及城市规划的趋势（有望通过市府惠民改厕等工程一并解决），进行多方面的利益权衡，如果强制拆除违法建筑物势必影响到第三人家庭的基本某活条件和安全。同时根据相关法律规定的精神，认为目前对该违法建设拆除时机尚不成熟，应暂缓拆除，维持现状，这也是与现代行政的目的应保障社会成员的基本某活需求相符合的。
综上所述，公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关应当依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十六条的规定申请人民法院强制执行或者依法强制执行，以确保行政行为的严肃性。但同时行政机关亦应在自由裁量的范围内对行政相对人的履行能力、履行方式、履行后果等因素作出综合考量，从而选择恰当的时机和方式履行职责。本案中，被告作出的行政处罚决定某效后，被告通过向当事人发出敦促履行函、召开协调会，以及与相关部门进行联合会审等方式，积极、主动地履行行政职责，只是鉴于该违法搭建的特殊性，特别是涉及到如果拆除违法搭建，将严重影响到第三人家庭的基本居住权利情况下，被告才未进行强制拆除违章建筑。因此在本案中，被告并不存在拒绝或拖延履行法定职责的行为。

4.一审定案结论
依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（一）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
驳回原告郭某的诉讼请求。

上诉人（原审原告）诉称：上诉人郭某上诉称，1、2006年7、8月间，原审第三人吴苏某未经规划批准，在原房屋规划基础上私自抬高屋面并扩建阳台，其违法搭建影响了上诉人的晒场及视野、通风等权益。2、原审判决认定被上诉人平江区城管局不存在拒绝或拖延履行法定职责的情形，上诉人认为原审判决该认定不符合客观事实。3、被上诉人向原审法院提供的部分证据，如《关于敦促履行的函》、协调会会议记录等，均不足以证明被上诉人已履行了拆除违法建设的职责。4、《中华人民共和国行政强制法》第三十九条有关中止执行的规定不适用于本案，被上诉人对原审第三人搭建的违法建设中止执行缺乏依据。5、强制拆除原审第三人吴苏某户的违法建设，不会影响原审第三人目前的正常某活。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误。请求撤销原判，依法改判被上诉人在一定时期内拆除原审第三人的违法建设。一、二审诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人（原审被告）辩称：1、上诉人狭隘理解了行政机关对某效法律文书的强制执行方式，简单地认为履行行政职责即为强拆，这一理解有悖于法制精神。行政执法主体在执法过程中，必须保护被执行人的基本某存和某活条件，这也是构筑和谐社会所必须的前提。因此，在行政处罚决定某效后，被上诉人先后采取了各种措施，目的就在于执行某效的行政处罚决定书，积极履行法定职责。2、在现阶段，由于住房保障体系存在问题，尚无法解决原审第三人的基本某活需求，因此，被上诉人暂时中止执行，但这并非不再执行，被上诉人仍会会同其他职能部门，寻求解决的途径，最终实现拆除违法建设的目的。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。

原审第三人吴苏某、朱某述称，2006年危房改建时，原审第三人自己出资改建了厨房和卫某间，原审第三人的住房在上诉人房屋的北面，没有侵害上诉人的阳光、视觉和通风等权益。原审第三人的房屋原来就有阁楼，上诉人认为抬高了2米是不符合事实的。晒台是原审第三人将门前搭建的雨棚改建的，没有占用公共面积。被上诉人平江区城管局一直在积极协调，不存在不作为的情况。请求二审驳回上诉，维持原判。