（一）首部

1、判决书字号：
一审判决书：太仓市人民法院（2012）太知行初字第0001号判决书。
二审判决书：苏州市中级人民法院（2013）苏中知行终字第0001号判决书。

2、案由：不服工商行政处罚。

3、诉讼双方：
原告（上诉人）：太仓天华刀具有限公司。
法定代表人：陈某，总经理。
一审委托代理人：陈某2。
被告（被上诉人）：苏州市太仓工商行政管理局。
法定代表人刘某，局长。
一审委托代理人：毛某，该局城厢分局中队科员。
一审委托代理人：王敏，江苏众谊律师事务所律师。
二审委托代理人：张某，该局副局长。
二审委托代理人：王敏，江苏众谊律师事务所律师。
第三人：苏州静冈刀具有限公司。
法定代表人萩某，董事长。
委托代理人：包忠华，江苏金太律师事务所律师。
委托代理人：孟凡军，江苏金太律师事务所律师。

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：江苏省太仓市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：高平；审判员：胡慧平；人民陪审员：张锦明。
二审法院：江苏省苏州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：冯月青；代理审判员：黄学辉、陈芝颖。

6、审结时间：
一审审结时间：2012年12月12日。
二审审结时间：2013年2月25日。

（二）一审诉辩主张

1.被诉具体行政行为
被告苏州市太仓工商行政管理局（以下简称太仓工商局）于2012年7月26日根据《中华人民共和国商标法》第五十三条、《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条以及《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第（一）项的规定，作出太工商案（2012）00600号行政处罚决定书，责令当事人即本案原告太仓天华刀具有限公司（以下简称天华公司）立即停止侵权行为；没收带侵权商标的宣传册30本、铭牌181只、字模板2块；并处罚款150000元，上缴国库。

2.原告天华公司诉称
原告的商标与第三人苏州静冈刀具有限公司（以下简称静冈公司）的商标不构成近似。从相关公众的一般注意力看，在视觉上原告的商标与第三人的商标有较大的差异，且原告的商标突出的是"TH",并在下部标注"天华刀具"字样，不会使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与第三人的商品有特定的联系。同时第三人并非刀具行业的知名企业，其注册商标并无显著性和知名度，且其商标是否实际使用尚待证实。原告认为其行为并未构成侵权，请求法院判决撤销该行政处罚决定书。

3.被告太仓工商局辩称
第三人静冈公司成立于2003年4月14日，全国重点造纸企业产量前30名中有20余家使用第三人标注商标的产品。2010年11月14日静冈公司注册了第7601794号商标，注册有效期至2020年11月13日。原告生产的刀片、刀具与第三人生产的刀片、刀具是同一种商品。原告未经许可在其销售的刮刀夹具和刮刀片上、商品的铭牌、宣传册、字模板及公司网页上（www.tXXXXXXXa.com）均使用了商标，该商标中H字母中嵌入的图形与第三人的注册商标图形相同。且第三人的注册商标具有较高显著性，在本行业内和造纸行业内具有较高的知名度。原告未经许可在同种商品上使用商标的行为，易使相关公众认为其来源与第三人注册商标的商品有特定的联系，因此构成近似，侵犯了第三人的注册商标专用权。被告作出的太工商案（2012）00600号行政处罚决定书，证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序，请法院依法判决维持。

4.第三人静冈公司述称
太仓工商局行政处罚认定事实清楚，证据确凿，请求法院驳回原告的诉讼请求。

（三）一审事实和证据
经庭审质证，一审法院对当事人提交的证据作如下认定：
对于被告提供的证据，做如下认定：
1.立案审批表、行政处罚决定书、实施行政强制措施决定书、扣押物品清单、延长（查封、扣押）期限决定书、解除行政强制措施决定书、行政处罚听证告知书、送达回证、听证申请书、行政处罚听证通知书、行政处罚听证授权委托书、听证笔录等证据，是被告作出的行政处罚决定书及处罚过程中制作的相关文件，被告和第三人没有异议，依法予以确认。
2.原告主体资格证明材料、现场检查笔录、原告法定代表人的询问（调查）笔录、原告向被告提供的书证、物证及其他证据是证明原告主体资格、被告现场检查、向原告调查的证据以及原告提供的证据。仅原告向被告提供的书证、物证及其他证据中48-95页发票复印件因与本案认定事实无关联，不予认定，对于其他证据原告与第三人均没有异议，一审法院依法予以确认。
3.第三人的投诉材料、主体资格材料、被告对第三人的询问笔录、第三人提供的书证、物证及其他证据是第三人向被告举报原告侵权的材料、第三人主体资格的材料、第三人商标注册证、第三人商标使用及产品销售的证据。原告的法定代表人认为141页信的内容不是他写的，由第三人作出是否侵权的鉴定不妥，名片也不能确定是他印的，不干胶标签并不构成侵权，其他没有异议。第三人没有异议。一审法院认为该信函不能确定是原告所为，该证据依法不予认定。对于该名片复印件，与浙江永泰纸业集团股份有限公司向被告提供的原告法定代表人陈某的名片完全一致，可以认定是原告所印的名片。由于被告没有认定原告印制不干胶标签为违法行为，故该部分证据予以排除。其他证据因原告与第三人没有异议，依法予以认定。对于该部分证据中涉及第三人销售对象的证据由一审法院进行审查。
4. 被告向浙江永泰纸业集团股份有限公司的调查材料、被告向杭州春胜纸业有限公司的调查材料。原告认为工商部门取证时原告的法定代表人不在场，不知道是否是真实的。杭州春胜纸业有限公司的照片很难证明产品是原告的。第三人没有异议。一审法院认为该部分证据是被告依职权调查取证的证据，依法予以确认。
5. 被告向太仓沪太嫦娥造纸设备有限公司的调查材料、被告向玖龙纸业（太仓）有限公司、海龙纸业（太仓）有限公司的调查材料。因该部分证据证明的事实与被告的行政处罚无关，依法予以排除。
6. 案件来源登记表、行政处罚有关事项审批表、案件调查终结报告、行政处罚建议书、行政处罚案件内审表、行政处罚案件核审表、大要案件集体讨论决定登记表、行政处罚决定书拟稿及审批材料、行政处罚决定审批表、听证报告。该组证据系被告的内部相关流程及报告，合议庭依法予以确认。
被告提供的法律法规有《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国商标法实施条例》、《中华人民共和国行政处罚法》、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》。一审法院认为，被告提供的法律、法规与本案具有关联性，依法予以确认。
原告提供的证据为行政处罚决定书复印件1份，系被告作出的处罚决定书，一审法院予以认定，不再重复认证。
第三人为证明商标使用的情况，除了向被告提供的证据以外，当庭提供了以下证据：第三人在2005-2006年度的部分报价单、第三人的部分宣传广告、第三人的审计报告、刀具行业中国前100名排名的企业。该部分证据已经庭审质证，一审法院依法予以确认。
一审法院根据庭审确认的证据认定以下事实：
第三人静冈公司系中外合资企业，于2003年4月14日成立，经营范围为生产、销售公司自产的各种刀具及关联产品。产品使用的商标为。在本行业内和造纸行业内具有一定的知名度。2010年11月14日，静冈公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册了商标(注册证号为第7601794号)，核定使用商品为第7类"造纸机(纸业机器)；刀片(机器部件)；刀座(机器部件)；刀具(机器零件)(截止)"。注册有效期为2010年11月14日至2020年11月13日。
原告天华公司成立于2010年6月12日，经营范围为生产加工、销售刀具、五金配件；销售金属制品、橡胶制品。
2012年5月15日，第三人向被告投诉，原告在其生产和销售过程中，未经第三人许可，擅自使用第三人的商标及近似的商标，严重侵犯了第三人的商标专用权，请求予以查处。2012年5月17日被告立案，并开展调查。查明，原告在其生产和销售给浙江永泰纸业集团股份有限公司和杭州春胜纸业有限公司的刮刀夹具和刮刀片商品上，使用了商标，在其生产和销售的商品上使用了带的铭牌，并且在该刮刀夹具和刮刀片的木质包装箱上，使用了带的喷字。原告提供给浙江永泰纸业集团股份有限公司的报价单、原告的宣传册、原告的公司网站上（www.tXXXXXXXa.com），也使用了标识，原告法定代表人陈某给客户的名片上，印有标识。
另查明：原告销售给浙江永泰纸业集团股份有限公司刮刀夹具（改造）和刮刀片产品货值金额258000元（含税），至案发时止已开增值税发票金额196000元，已缴税金28478.64元，不含税金额167521.36元，另外62000元由于货款没有收到，发票未开。原告销售给杭州春胜纸业有限公司刮刀片1片，价格为15000元，不含税金额12820.51元。原告非法经营额为273000元。在案件调查过程中，原告能够积极配合调查，主动关闭网站，停止使用相关带侵权商标的铭牌、宣传册、字模板。

（四）一审判案理由
本案的争议焦点：1、原告使用的商标标识与第三人注册的商标是否构成近似，是否侵犯了第三人注册商标专用权。原告认为其行为不构成侵权。（理由同上述原告诉称部分）被告则认为原告未经注册商标所有权人的许可，在同种商品上使用商标的行为，易使相关公众认为其来源与第三人注册商标的商品有特定的联系，因此构成近似，侵犯了第三人的注册商标专用权。第三人支持被告的观点。2、被告认定原告违法销售行为是否存在，认定的非法经营额是否准确。原告对认定的金额没有异议，但对于该批产品上是否使用标识存有疑问，因为被告调查时没有通知原告到场。被告认为，被告是根据原告提供的销售情况，在上述单位调查时查实原告提供的产品上使用了标识。对于认定金额中，因原告未开发票的金额62000元，根据相关规定，其中的税款是不能扣除的。
被告按照《中华人民共和国商标法》第五十三的规定，根据第三人的请求，立案调查原告是否存在侵犯注册商标专用权，并作出相应的处罚，属于依法行使职权的行为。在比对对象隔离的状态下，把原告商标中嵌入的部分与第三人的注册商标比对，是完全相同的。原告的产品、法定代表人的名片、宣传册、网站等使用及嵌入的标识，易使相关公众认为原告公司的产品来源与第三人注册商标的商品有特定的联系。从被告查明的证据以及第三人提供的相关证据看，足以认定第三人的商标在本行业内和造纸行业内具有一定的知名度。故一审法院认定原告的标识与第三人的商标构成近似，被告依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定原告未经第三人许可在同一种商品或类似商品上使用与注册商标近似的商标，属侵犯注册商标专用权是有事实和法律依据的，一审法院予以支持。
对于非法经营额的认定问题，从被告提供的证据看，原告在销售给浙江永泰纸业集团股份有限公司和杭州春胜纸业有限公司的产品上，都使用了标识，因此原告的非法经营额为其销售给上述两家公司产品的实际销售价格。根据原告提供的销售合同，实际的销售价格为273000元。被告在扣除了原告已经开出的发票税款后，认定原告非法经营额为242341.87元。一审法院认为被告将原告的应缴税款从原告非法经营额中扣除是没有相关的法律法规依据的，应予以更正。
对于侵犯注册商标专用权行为的行政处罚，《商标法》第五十三条规定是责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，并可处以罚款。《商标法实施条例》第五十二条规定，对侵犯注册商标专用权行为，罚款数额为非法经营额的3倍以下。依据上述规定，结合原告在案件调查过程中，能够积极配合调查，主动关闭网站，停止使用相关带侵权商标的铭牌、宣传册、字模板的行为，被告据此责令原告立即停止侵权行为，没收带侵权商标的宣传册30本、铭牌181只、字模板2块。依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第（一）项的规定，被告决定给予原告从轻处罚，罚款150000元上缴国库。被告适用一般程序对原告作出上述行政处罚，适用法律、法规正确，程序合法。原告请求撤销太工商案（2012）00600号行政处罚决定书的诉讼请求，一审法院不予支持。

（五）一审定案结论
一审法院依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决如下：
驳回原告太仓天华刀具有限公司请求撤销被告苏州市太仓工商行政管理局作出的太工商案（2012）00600号行政处罚决定书的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告太仓天华刀具有限公司负担。

（六）二审情况

1、二审诉辩主张
上诉人天华公司上诉称：公司法定代表人陈某属于大学生创业，什么也不懂，工商局也未进行任何培训、引导。上诉人使用THDO标志在先，没有打R，仅是为了装饰作用。该标志的设计和印刷都是太仓天工广告有限公司承接。上诉人选择了TH里镶嵌DO,印制了1000本资料。2010年11月14日静冈公司注册了商标，静冈公司及太仓工商局均未告知上诉人。静冈公司为减少竞争对手，恶意向工商局举报。太仓工商局工作人员去富阳市取证时，漏洞和错误百出，文件上都没有标明经核对与原件无误字样。太仓工商局工作人员至浙江永泰纸业集团股份有限公司取证未通知本公司，亦未征得浙江永泰纸业集团股份有限公司同意，而是由浙江永泰纸业集团股份有限公司分公司的采购主管杨富全作证，并加盖分公司的印章，对其真实性表示怀疑。太仓工商局至杭州春胜纸业有限公司取证为刮刀片照片，与本公司的刮刀片明显不同，不能证实上诉人侵犯静冈公司注册商标权。静冈公司由于证据不足，已经撤回对上诉人的民事诉讼。上诉人涉案合同金额26万元，货款还没有全都收到，上诉人无法接受太仓工商局罚款15万元。市场上近似侵权很多，太仓工商局处罚上诉人明显不公。请求二审法院撤销原审判决，重新判决。
被上诉人太仓工商局辩称，天华公司上诉称其标识只是起装饰作用不实。静冈公司使用商标远远早于天华公司，且静冈公司有较高的知名度。根据《商标法》第三条、第五十二条相关规定，天华公司使用标识构成商标侵权。工商局案件承办人调取的证据，均有承办人签字确认，与核对无误相同。另外，浙江永泰纸业集团股份有限公司分公司不具有法人资格，其责任由总公司承担。天华公司亦承认销售了夹具。太仓工商局在调查取证过程中没有违规之处。对于非法经营额，同意原审法院的认定。原审法院审查清晰，适用法律正确。天华公司的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审第三人称，静冈公司使用的商标经过特殊设计而成，视觉效果上具有显著性。天华公司将其完全嵌入天华公司商标中，构成侵权。2003年，静冈公司即使用商标。天华公司法定代表人陈某在静冈公司工作过，充分知晓商标。太仓工商局的行政处罚认定的事实清楚，作出的处罚合情合理。请求二审法院维持原判。

2.二审事实和证据
二审法院经审理，确认了一审法院对原审被告、原审原告、原审第三人提交的证据认证正确。二审另查明，2012年4月19日，天华公司与杭州春胜纸业有限公司签订订购合同，天华公司销售给杭州春胜纸业有限公司气动刮刀夹具1套，配送刮刀片1把，总价格为15000元，天华公司销售该产品时使用了带有标识的铝制铭牌。原审判决认定天华公司销售给杭州春胜纸业有限公司的刮刀片上使用了标识有误，二审法院根据2012年6月15日太仓工商局工作人员询问天华公司法定代表人陈某的笔录，2012年4月19日天华公司与杭州春胜纸业有限公司签订的订购合同，以及太仓工商局工作人员至杭州春胜纸业有限公司调查的材料，予以更正。原审判决认定的其他事实清楚，二审法院予以确认。

3.二审判案理由
二审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十三条、第五十四条、第五十五条相关规定，太仓工商局根据举报，进行涉案调查处理属于依法行使职权。
天华公司在宣传册、网站及涉案产品上使用标识构成商标使用，应当承担相应法律责任。静冈公司的注册商标经过特殊设计而成，并不是简单的字母组合，在视觉效果上具有显著性。天华公司使用的标识中嵌入的与静冈公司注册商标相同，易使相关公众认为天华公司的涉案产品来源与静冈公司使用涉案注册商标的商品具有特定的联系，故标识与注册商标构成近似。天华公司并未提供证据证实其在先合法使用标识，其未经许可，在同一种商品或类似商品使用标识侵犯了静冈公司注册商标专用权。标识是否为他人所设计并不影响天华公司对侵犯注册商标权责任的承担。
太仓工商局至浙江永泰纸业集团股份有限公司调查取证时未通知天华公司并不违反法律规定。浙江永泰纸业集团股份有限公司分公司并不具备独立的法人资格，其工作人员配合工商行政管理部门在浙江永泰纸业集团股份有限公司调查亦不违反法律规定。太仓工商局工作人员至浙江永泰纸业集团股份有限公司调查取证程序并无不当。太仓工商局工作人员调查取证材料均有工作人员签字确认，且与对天华公司的调查材料相互印证，能够证实其真实性，天华公司认为调查材料因没有注明经核对与原件无误字样而不真实的理由不能成立。天华公司销售给杭州春胜纸业有限公司气动刮刀夹具1套，配送刮刀片1把，天华公司销售该产品时使用了带有标识的铝制铭牌，太仓工商局在行政处罚中认定在刮刀片上使用带标识铭牌表述有误，但并不影响对天华公司侵权事实和非法经营额的认定。
二审法院亦认为天华公司的涉案非法经营额应为273000元，不应扣除税款。太仓工商局扣除相应税款后认定的非法经营额并不影响处罚结果。按照《商标法实施条例》第五十二条的规定，太仓工商局结合天华公司在案件调查过程中能够积极配合调查，并依据《行政处罚法》第二十七条第一款第（一）项的规定作出的行政处罚系在法律法规规定的合理范围之内，并无不当。天华公司的上诉理由不能成立。

4.二审定案结论
综上，二审法院认为太仓工商局对天华公司侵犯静冈公司注册商标专用权的行为作出的太工商案（2012）00600号行政处罚决定书，认定的主要事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人太仓天华刀具有限公司负担。
本判决为终审判决。

（七）解说
本案的处理重点在于近似商标的认定。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。
本案中认定构成近似商标的过程就是遵循了上述三项原则。第三人静冈公司经营范围为生产、销售公司自产的各种刀具及关联产品，具有较高的针对性和特定性。在比对对象隔离的状态下，把原告商标中嵌入的部分与第三人的注册商标比对是完全相同的。静冈公司的商标在视觉效果上具有显著性，且在其适用的领域内具有一定的知名度。原告在其产品上使用商标，足以使该行业内相关的消费者和特定经营者误认为原告公司的产品来源与静冈公司的产品有特定的联系，故一审法院和二审法院均认定原告的标识与第三人的商标构成近似，原告侵犯了第三人的注册商标专用权。
同时，本案中还涉及非法经营额的计算问题。关于非法经营额的概念及计算方法，《商标法》、《商标法实施条例》及其他法规并未对此作出具体规定。目前基层执法主要是参照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中"非法经营数额"的计算方法，即依次采用侵权物品销售价、侵权物品标价和正品市场中间价三种标准。本案应当按照侵权产品实际销售价来计算非法经营额，且不应扣除应缴税款。太仓工商局扣除应缴税款来认定非法经营额构成瑕疵。不过该瑕疵并不影响被告太仓工商局行政处罚行为的正当性、合理性。
此外，现行《商标法》在认定商标侵权的主观构成要件方面确认适用"无过错责任"原则。也就是说无论侵权人主观上故意或过失，只要行为人客观上实施了商标法规定的侵犯注册商标专用权的行为，就应承担相应的法律责任。所以二审法院认为标识是否为他人所设计并不影响天华公司对侵犯注册商标权责任的承担。
（杜青）