（一）首部

1．裁判书字号
一审判决书：福建省厦门市思明区人民法院（2009）思刑初字第48号。
二审裁定书：福建省厦门市中级人民法院（2009）厦刑终字第335号。

2．案由：合同诈骗案。

3．诉讼双方
公诉机关：福建省厦门市思明区人民检察院，检察员：黄琦。
被告人（上诉人）：林某，男，1958年8月4日出生，汉族，出生地福建省厦门市，住厦门市思明区，初中文化，原系厦门宝龙剑房地产开发有限公司法定代表人。2008年6月3日因本案被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：福建省厦门市思明区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：郑志勇；人民陪审员：王凌、林中由。
二审法院：福建省厦门市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：唐红宇；代理审判员：余强、王诚。

6．审结时间
一审审结时间：2009年8月3日（公诉机关以补充侦查为由先后于2009年3月3日和5月18日申请延期审理各一次，同时该案报经福建省高级人民法院批准后延长审理期限一个月）。
二审审结时间：2009年10月30日。

（二）一审诉辩主张

1．公诉机关指控称
2003年10月至2005年12月，被告人林某在没有取得“海峡商贸城”开发资质及“阳翟综合建材厂”无法变更为房地产项目的情况下，以厦门宝龙剑房地产开发有限公司的名义对外签订合同，收取对方当事人交付的工程押金、定金、保证金等款项共计人民币86.5万元，但未用于厦门宝龙剑房地产开发有限公司正常经营活动；经追讨，被告人林某只退还人民币10.6万元，后因其无法履行合同又无力还款而逃逸，至2008年6月3日被深圳公安局东门派出所抓获归案。认定被告人林某在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人人民币75.9万元，数额特别巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）、（五）项之规定，应以合同诈骗罪追究其刑事责任。

2．被告辩称
被告人林某对签约收款的事实不持异议，但称无法履约系因客观条件所限，其并无非法占有他人钱款的诈骗故意，涉案行为不应以合同诈骗犯罪论处。

（三）一审事实和证据
福建省厦门市思明区人民法院经公开审理查明：
1．2003年10月至2005年10月间，被告人林某在尚未取得“海峡商贸城”项目合作开发资质的情况下，就以厦门宝龙剑房地产开发有限公司（以下简称宝龙剑公司）的名义对外签订工程承包、物业委托管理、商品房销售代理等合同，收取对方当事人交付的押金、定金、保证金以及出借的款项共计人民币49.5万元，后因无法履约经追讨只退还人民币5.6万元。
2．2005年6月至2005年12月间，被告人林某在“阳翟综合建材厂办公综合楼、仓库”建设项目尚未变更为房地产开发项目的情况下，就以宝龙剑公司的名义对外签订物业委托管理、商品房销售代理合同和商品房优先认购协议书，收取对方当事人交付的押金、定金以及出借的款项共计人民币37万元，后因无法履约经追讨只退还人民币5万元。
综上，被告人林某在签订合同过程中共收取款项人民币86.5万元，扣除已退还的钱款人民币10.6万元，实际所得人民币75.9万元由林某个人支配，均未在宝龙剑公司入账开支。
上述事实有下列证据证明：
1．被害人戴某、张某、邰某、江某的陈述及相关书证，证人张某1、乔某、朱某、余某、单某、杨某、林某、梁某、陈某、彭某、黄某、吉某的证言及相关书证，证明林某在尚未取得“海峡商贸城”项目合作开发资质和“阳翟综合建材厂办公综合楼、仓库”建设项目尚未变更为房地产开发项目的情况下，以宝龙剑房地产开发有限公司名义与他人签约并收取对方当事人支付的押金、定金、保证金以及出借的款项的情况。
2．在案的工商登记材料、税务查询单及其情况说明，证实宝龙剑公司法定代表人变更、纳税等情况。
3．兴办金瑞泉农场的合作协议及其征地补偿材料，证实林某因承包的农场被拆迁所获补偿款被法院强制执行的情况。
4．公安机关出具的抓获经过及其侦查工作的情况说明，证实林某到案的相关情况。
5．林某的户籍证明，证实林某的自然情况。

（四）一审判案理由
福建省厦门市思明区人民法院经审理认为：在“海峡商贸城”项目上，被告人林某虽然通过梁某以及以宝龙剑公司的名义先后和乾隆坊公司签约准备合作开发该项目，但其并未依约履行出资义务，在案证据也表明其没有确实的融资能力和实际的融资行动，被告人林某在尚未取得合作开发资质的情况下就以投资开发商的名义单方对外发包，显无履约能力和诚意；而被告人林某与阳翟建材厂签订合作意向书准备开发的“办公综合楼、仓库”建设项目系属企业用地，在规划申请已经被退件处理的情况下，仍以商品房开发项目对外签约，更无履约的实际能力和意愿；由此可见，被告人林某签约并非为了履行合同，而是通过签约骗得对方当事人的信任以实现其获取款项的真实目的；不仅如此，被告人林某签约收款后也没有积极履约的具体行为表现，在履约不能无力还款时即行逃匿逃避责任，进一步印证其非法占有的主观故意；综上所述，被告人林某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段签订合同骗取对方当事人钱款的行为，依法应当以合同诈骗罪论处。需要指出的是，尽管被告人林某是以宝龙剑公司的名义对外签约收款，但在案证据表明，宝龙剑公司成立以来没有正常的经营活动，涉案款项均是现金交付由林某个人支配，并未在宝龙剑公司入账开支，公司利益无从体现，依法不应以单位行为论处。被告人林某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人钱款，涉案金额共计人民币75.9万元，属数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的罪名可以成立，本院予以支持。被告人林某有关其行为不构成合同诈骗罪的辩解意见与案件事实不符，与法律相悖，依法不予采纳。

（五）一审定案结论
福建省厦门市思明区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）、（五）项及第六十四条，作出如下判决：
1．林某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币15 000元。
2．林某应退赔给本案各被害人（单位）相应的经济损失共计人民币759 000元。

（六）二审情况

1．二审诉辩主张
上诉人诉称：其主观上不具有非法占有的故意，不构成合同诈骗罪。

2．二审事实和证据
福建省厦门市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3．二审判案理由
福建省厦门市中级人民法院经审理认为：首先，上诉人林某在未取得“海峡商贸城”项目合作开发资质及“阳翟综合建材厂办公综合楼、仓库”建设项目尚未变更为房地产开发项目的情况下，仍对外签订工程承包、物业委托管理、商品房销售代理等合同，表明其不具备履约的能力和诚意；其次，林某在收取对方当事人钱款后逃匿。可见林某主观上具有非法占有的故意，其行为构成合同诈骗罪的构成要件，其上诉意见理由不足，不予采纳。原判定罪准确，审判程序合法，量刑适当。

4．二审定案结论
福建省厦门市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项，作出如下裁定：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
合同诈骗罪，是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒事实真相的方法，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。由于合同纠纷与合同诈骗罪都与合同制度有关，都发生于合同的签订、履行过程之中，都涉及合同双方义务的履行和权利的实现，都表现为当事人双方的利益冲突和纷争，因而两者在理论上较难区分，在实践中较难把握，这些特点都给司法实践中的认定带来极大的干扰。再加上合同诈骗案件中行为人对其主观非法占有故意往往不予供述，因此审判人员只能通过运用司法推定的方法，从客观行为来推定行为人主观上是否具有非法占有的故意。结合相关刑法理论和司法实践，笔者认为，区分合同诈骗和合同纠纷案件，一般可从行为人签订合同时的履约能力、有无实施欺骗行为、履行合同中有无履约的实际行动、未履行合同的原因以及对取得财物的处置等方面综合考察。就本案而言，笔者认为：
1．被告人林某在签订合同时不具有实际履约能力
实际履约能力是指行为人依照法律的规定或合同的约定，在双方约定的期限，完成双方各自承诺的民事法律行为的能力，即行为人拥有履约所需的资金、货源、技术等。假如行为人在签订合同前还没有现成的物质、技术力量，但其根据法定的经营范围或资金、货源情况，能够在合同到期前通过一定的途径达到所需要的能力，这种情况也可视为有能力完成自己的承诺。反之，行为人在签订合同前，没有合同所需的物资、货源、技术，并且也没有能力在合同期满前组织到所需的物资等，却在签订合同时虚构事实、伪造履约能力，这种行为应视为其主观上有非法占有的目的。本案中，被告人虽然通过梁某以及以宝龙剑公司的名义先后和乾隆坊公司签约准备合作开发该项目，但其并未依约履行出资义务，在案证据也表明其没有确实的融资能力和实际的融资行动，被告人在尚未取得合作开发资质的情况下就以投资开发商的名义单方对外发包，显无履约能力和诚意；而被告人与阳翟建材厂签订合作意向书准备开发的“办公综合楼、仓库”建设项目系属企业用地，在规划申请已经被退件处理的情况下，仍以商品房开发项目对外签约，更无履约的实际能力和意愿。
2．被告人林某在签订、履行合同过程中采取了欺骗手段
利用合同进行诈骗的人，往往采取伪造证件，虚构事实，或隐瞒真相，编造谎言，以虚假的身份和虚假的担保等手段，掩盖其根本无履行合同的能力和诚意的真相，骗取对方与自己签订合同，事实上则根本不去履行合同，或者故意制造障碍，破坏履行合同的条件，把责任推给对方，致使合同不能履行，从而给对方造成重大经济损失。在本案中，相关的被害人均是在签订合同后，由于项目迟迟未开工，到项目工地实际调查以后才发现宝龙剑公司尚未取得项目开发权，可见被告人在签约时隐瞒了其尚未取得项目开发权的真相，而采取如此欺骗手段的主观目的显然是企图获取不义之财。
3．被告人林某并无履行合同的实际行为
实践中，合同诈骗往往是以不履约的形式表现出来。有无履约行为，能客观地反映出行为人对合同规定的义务的心理活动，是认定行为人非法占有目的的客观依据。尽管被告人一直强调自己不履约是由于内情复杂、纠纷不断一直无法开工，然而，如果没有非法占有的故意，即使由于种种原因导致合同无法全部履行而出现违约时，行为人一般也不会逃避，虽可能从自身利益出发而辩解以减轻责任，但无可辩驳自己违约时，会有承担责任的表示，并设法弥补对方所受损失。纵观本案，被告人先是编造各种理由拖延，进而躲避追讨，不知去向，通过这样的行为我们足以认定其主观上非法占有的故意。
4．被告人林某在违约后并无归还钱款的表现
被告人是以公司的名义对外签订合同，收取钱款的理由亦是工程押金、定金、保证金，然而，事实是这笔款项并未在公司入账开支，亦未用于公司的正常经营活动，而是由被告人自己收取、花费，案发后这笔款项亦不知所踪，直至案件审结时仍未归还，已给被害人造成了无法挽回的损失，在这种情况下被告人非法占有他人财物的目的显而易见。
综上所述，笔者认为，刑事诉讼中对证据审查判断的目的，不在于对客观犯罪事实的复原或再现，而在于根据已有证据及其规则，对法律事实的推断和认定。本案在案的证据均充分证实了被告人主观上具有非法占有的故意，足以认定被告人合同诈骗的犯罪事实。
（福建省厦门市思明区人民法院　郑志勇　方晋晔）