裁判要点： 本案的争议焦点在于 1.按照辽河油田井下作业公司的油井发（2001）66号文件精神，隆盛公司的可利用资产“采取资产债务转移方式，按照多少资产附带多少债务”的方式参与恒业公司的改制。但实际上，由于隆盛公司净资产虚增，无法进行资产量化和配股，恒业公司的改制并未包括隆盛公司。恒业公司只是按66号文件的精神办理企业注册登记。对于上级主管部门制订的改制文件，下属企业未完全遵照执行，法院应当查明改制企业的实际情况，而不能仅照主管部门文件轻率认定。在本案中，辽宁省辽河油田中级人民法院对上诉人提供的证据进行了充分的质证和认证，采信了恒业公司改制时的原始证据即辽河会计师事务所有限公司的资产评估报告，从而还恒业公司改制的原貌，即隆盛公司未参与恒业公司的量化重组。 2.恒业公司与隆盛公司签订的财产租赁合同约定了双方租赁的财产，租期及租金，且加盖了双方单位公章，并由双方法定代表人签名。隆盛公司法定代表人张义久虽否认其签名，但司法鉴定书证实了其签名的真实性。双方签订的租赁合同是双方真实意思的表现，且不违反法律和行政法规的强制性规定，不损害他人的利益，符合我国的合同法律规定，应认定租赁合同合法有效。 3.最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第七条规定：“企业以其优质财产与他人组建新公司，而将债务留在原企业，债权人以新设公司和原企业为共同被告提起诉讼主张债权的，新设公司应当在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任。”本案中，因隆盛公司实际未参与恒业公司的改制，恒业公司是租赁使用隆盛公司财产，故恒业公司不应承担连带责任。 综上，辽宁省辽河油田中级人民法院在进行大量认真细致的工作后，查清了事实的真相，免除了恒业公司对隆盛公司债务的连带责任，不仅避免了恒业公司遭受不必要的损失，也保护了辽河油田“三产”企业改制的成果，辽宁省辽河油田中级人民法院的此项判决结果对辽河油田“三产”企业的改制具有深远的影响。

裁判要点： 1.背景 2000年以来，国家逐步开展农村税费改革，改革的主要内容是“三个取消，两个调整，一项改革”，即取消乡统筹费、农村教育集资、行政事业性和政府性基金、集资，取消屠宰税，取消统一规定的劳动积累和义务工；调整农业税和农业特产税；改革村提留征收使用办法。2004年，为了继续推进农村税费改革，进一步减轻农民负担，调动农民种粮积极性，保障粮食安全，促进全面建设小康社会，《中共中央、国务院关于促进农民增加收入若干政策的意见》（中发[2004]1号）全部减免了农民的农业税，即公粮。现在，农民只需缴交两笔钱：“一事一议”的筹资，且每人每年负担不超过15元；村内统一组织的抗旱排涝、防虫治病、恢复水毁工程等共同生产成本和公益性成本。 2.本案的原告也即承包人是否享有减免农业税的资格 土地承包有两种承包形式，一种是家庭联产承包，一种是集体经济组织对外发包，家庭联产承包是集体经济组织向其内部集体成员的承包，集体经济组织发包是向集体经济组织外部的人的发包。集体经济组织的土地属于集体所有，其将土地的经营权签发到该组织的各农户，这是家庭联产承包经营的一个方式，国家为了减轻农民的负担，于2004年下发文件全面免除农民的农业税。也就是作为家庭联产承包方式的承包，其免税的资格是毋庸置疑的。该案是属于集体经济组织向本集体经济组织外部发包的一种情形，那么集体经济组织在将土地发包给组织外部的人进行承包经营的情形下，承包人一样要交农业税，该承包人是否也和农户一样享受免征农业税的资格?法院认为本案中的承包人不享受免交农业税的资格，国家下政策免交农业税，其主要精神在于减轻农民的负担，是兑现到农户。本案的承包合同中，承包人是一种营利性质的承包，发包人是对本集体经济组织以外的人的发包，所以承包人不应享受免交农业税的资格。 3.本案承包合同中第3条第（1）项中的约定是承包合同的经济标的还是农业税 合同第3条第（1）项规定：承包方每年应完成发包方全村（包括咸围，高田耕地面积）的公购粮总任务、教育附加费、水利工程费、村提留款（包括村委会部分）、乡镇统筹款，以及各农户一切其他上调费用。上述各项任务按2003年起北陡镇政府下达给发包方全村任务为基数，增减则调整到承包者负担。 《中华人民共和国农业税条例》第三条规定，从事农业生产、有农业收人的单位和个人，都是农业税的纳税人，第二十四条规定，农业税以征收粮食为主。从该条例的两个规定中可以看出，本案中合同第3条第（1）项所规定的一些公购粮总任务、教育附加费、水利工程费、村提留款（包括村委会部分）、乡镇统筹款等各项费用，在国家实行免征农业税之前，其实质公粮是一种农业税的性质。 免征农业税的政策实施之后，公购粮不需要向国家交纳。从农村的现状来看，乡、镇统筹款、村提留款、教育附加费，如不需水库灌溉的咸围的水利工程费，已经全部免收了。如果现在又免征农业税，那么，农田就相当于免费给人承包。土地流转必须坚持“平等协商、自愿、有偿”的原则，基于有偿承包，承包人就必须向发包人交纳承包费，基于这种原则，本案法院判决承包方代为发包方交纳的公购粮任务，按2003年的任务基数折成现金以承包费的性质交缴给发包方是正确的。 4.如果承包合同显失公平，法院有没有主动调整农业承包合同的权利 本案处理上，对涉案合同进行了部分的调整，这样的做法是否恰当、合法呢?根据民法原理，民事活动应遵循等价有偿、公平、自愿的原则。《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定》第六条规定，人民法院审理农业承包合同纠纷案件，应当遵循依照有关法律、法规，维护农村政策的稳定，促进农村经济发展，保护农民合法权益的原则。基于对案件纠纷的实际解决以及农村政策的稳定、社会效果的影响等因素，在不违背法律的禁止性条款的前提下，我们在处理该案时对合同进行了一些调整（即将公粮实物折成现金），实践也证明，经过调整，原、被告双方对纠纷处理都满意，该案已执结。

裁判要点： 本案系因股东虚假出资、验资中介机构虚假验资引起的赔偿纠纷，主要涉及以下法律问题： 1.如何厘定验资中介机构的虚假验资行为?会计师事务所、审计师事务所等验资单位作为专业的验资中介机构，要求其在执业过程中应尽到职业的注意义务，构成虚假出资的，应向受损的公司债权人承担赔偿责任。我国公司注册资金实行实收资本制，验资的审验要求是须确认注册资本金实际到位。验资机构在审验实务中一般有两种做法：一是要求股东将出资金额汇至验资机构设立的验资专用账户，验资机构确认资本金到账后出具验资报告，再将注册资本金汇入新设公司；二是无须将出资额汇入验资机构的账户，而是要求新设立的公司的开户银行或其他金融机构出具股东出资已到账的资信证明。前者有利于验资机构监控资本金实际到账；后者因资本金不处在验资机构的直接控制之下，要求验资机构必须审慎审查金融机构出具的资信证明。本案晨光所在为勇拓公司验资过程中，并未按照上述两种方式审验。在出资人仅以企业《付出凭单》、支票存根、《银行进账单》和勇拓公司《收入凭证》等会计凭证作为验资依据的情况下，晨光所并没有核实上述财务凭证的真实性，并未实际查验增资款是否实际汇入勇拓公司银行账户。而实际上，勇拓公司并未收到上述人民币800万元的资本金。故晨光所在未按验资规则对增资资金进行谨慎审验，出具了不实的验资报告，其行为构成虚假验资。 2.虚假验资与验资瑕疵如何区分?虚假验资与验资瑕疵的行为特征不同，承担的法律后果也有所区别。如沪中所未注意到以欧阳某名义出资的人民币20万元实际并非由欧阳某出资。但沪中所系依据委托人提交的资料进行审验，已经尽到了形式上的审查义务，且欧阳某名下出资额人民币20万元已实际到位，沪中所已完成了主要的审验义务。至于提交资料的真实性应由委托人自身负责。又如沪中所在两次出具验资报告时所填写的《出资单位净资产额验证证明》，也是根据出资人提供的相关资产负债表的数据为前提填写的，已经尽到了形式上的关注。验资机构既无责任也无可能对出资人的整个会计报表的真实性进行审查。因此，在验资人所审验的注册资本已实际到位，且并无证据证明验资机构与出资人恶意串通下，则对于验资机构的瑕疵应作与虚假验资不同的对待，仅有一般验资瑕疵的，验资机构不宜承担赔偿责任。不然，则可能对验资机构要求过苛，导致走向过于扩大验资机构责任的另一极端。 3.构成虚假验资的，出资人与验资机构承担赔偿责任的次序?出资人对于所设立的公司具有法定的资本充实义务，出资人未出资或者出资不实，是造成公司注册资金虚假或者不实的根本原因，也是造成公司债权人受到损害的主要原因，故当公司无力承担债务时，则首先由出资人在其出资不实的范围内向公司债权人承担赔偿责任。验资机构在设立公司时出具虚假或者不实的验资报告的，则应当在虚假验资的金额范围内对债权人承担补充赔偿责任。根据补充赔偿原则，验资机构的责任应排在出资人之后，只有在出资人无力清偿或不能清偿时才令验资机构承担赔偿责任。因此在本案的处理中，首先判令勇拓公司的出资人台华酒家和龙胜公司（由其主办单位砂碛村委会先行对其财产进行清理）分别在其虚假出资金额范围内向原告承担偿付责任。以上两虚假出资人经履行或强制执行，仍不足以清偿原告损失的，再由验资机构晨光所（由其开办单位审计局先行对其财产进行清理）在验资不实范围内向原告承担补充赔偿责任。

裁判要点： 本案中吉利必胜公司的股东石某和陈某因公司经营困难而不想继续经营，召开股东会决议解散公司，后二人成立清算组进行清算，是法定、普通、非破产清算。 1.清算中清算组正确履行催告的问题 各国公司法普遍规定，公司解散或被宣告破产后，应当对公司进行清算。清算组成立后应依法行使清算职权。其中一项职权就是催告公司债权人申报债权。 我国《公司法》第一百九十四条规定，清算组应当自成立起10日内通知债权人，并于60日内在报纸上至少公告3次。债权人应当自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自第一次公告之日起90日内，向清算组申报其债权。公司清算人应按此规定程序，正确履行清算义务。然而本案中两股东组成清算组后，也在全国性的报纸上公告了3次，从形式上看，也正确地履行了义务。但笔者认为，这个问题应当进行更加深入的分析，其实质是如何理解公司法的该条规定的问题。有学者认为，《公司法》第一百九十四条的规定并没有要求吉利必胜公司必须要以书面通知的形式通知牧工商公司申报债权，而且牧工商公司有查询公告的义务。笔者认为，这种观点是值得商榷的。首先，最直接的原因是其没有在10日内通知已知债权人。清算制度本质在于保护股东和公司债权人的利益。据此立法宗旨，催告制度的真正含意系指清算组应当对其明知的确定的债权人采用书面通知的形式，对于其无法确定的债权人采用公告的形式通知债权人申报债权。从信息的传递与接收的角度而言，书面通知是比公告通知使债权人更直接安全、更经济方便地获取通知的信息，因而对债权人来说，书面通知更为稳妥、适当。因此，清算义务人应首先采用书面的形式通知债权人。日本、韩国及我国台湾地区公司法规定，清算人自就职之日起2个月（日、韩）或3个月（台湾地区）以内向未知债权人进行公告，对已知债权人，应当分别催告其债权，并应将其计入清算之日，不得排除，而美国示范公司法（修订）在第十四章14.06—14.07中规定得更为严格和详细：首先应当区分已知的债权人和未知的债权人；对已知的债权人采用书面形式通知申报债权，对未知的债权人采用公告形式；同时对书面通知和公告中具体内容都有限定。如果有一个邮件通讯处，必须说明申报的截止期及逾期不申报的后果等。 其次，从该条款规定所采用“并”字的用词来看，书面通知和公告通知处于并列的地位。由此可见，《公司法》第一百九十四条第一款无论是其立法本意还是从其字面含义去解释，书面和公告两种通知形式是针对不同类型债权人的，不能相互替代，不能用刊登公告的形式代替书面通知。对于已知债权人并可以通过书面通知的形式的情况下，不应当用公告的形式通知，除非是债权人下落不明。 再次，吉利必胜公司清算组应当对公司的债权债务关系进行详尽的审核。由于吉利必胜公司在清算期间，还向牧工商公司支付了一笔企业转让款。因此，笔者认为法院作出吉利必胜公司是完全清楚其与牧工商公司之间存在着债权债务关系的判断是完全正确的。而且牧工商公司的营业地址固定，在能书面通知的情况下，清算组应当以一个善良的管理人的标准采用书面通知的形式通知牧工商公司申报债权，而不应当仅仅采用公告通知的方式。首先因吉利必胜公司清算组未采用书面形式通知牧工商公司申报债权，致使牧工商公司未能进行债权清理及受偿，表明吉利必胜公司清算组未严格依法履行清算义务。对牧工商公司债权而言，等于没有进行清算。 综上所述，我国《公司法》第一百九十三条第一款规定清算组在清算期间行使“通知或者公告债权人”的职权，试图以一个“或”字解决对各种类型债权人催告问题，立法经济有余，严密不足，很容易遭到误解。也即，可以通知也可以不通知，只要公告即可。这必然与一百九十四条通知“并”公告的规定相矛盾。其实，我国《外商投资企业清算办法》第十七条就明确规定催告有书面通知和公告通知之分。这种对于清算中区别不同类型的债权人而规定不同的通知义务的立法形式，在将来公司法的完善中有必要借鉴。 2.公司解散后因清算涉诉被告的确定问题 （1）公司未清算即被注销 在公司没有经过清算（或者没成立清算组或者虽成立但没清算）而被注销失去主体资格的情况下应将负清算义务的股东列为被告。我国《公司法》第一百九十一条规定，在非强制解散情况下，有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算由股东大会确定其人选。清算组在清算结束后，应以我国《公司法》第一百九十七条规定制作清算报告，报股东会确认后，报送公司登记机关申请注销公司登记，公司才能终止。这表明，清算是公司股东的法定义务，未清算而侵害公司债权人的债权是有过错的，应该承担侵权责任。这实际上是公司股东的有限责任制度设计的完善。公司被注销后，其财产当然应分配于公司的股东。事实上，一般情况下，公司的财产也的确被股东分配或占有。本来通过正常的清算程序，在公司负债大于资产的情况下，股东是不可能获得任何剩余财产的，而且未进行清算，使得股东只获得了公司的财产，但却未承担公司的任何债务，极不公平。因此，以股东为被告，要求其承担债务清偿责任，完全合情合理。至于股东承担财产责任的范围则应取决于公司被注销时的实有资产数量和股东应诉时的举证情况，如果股东能够证明注销时的资产数量，则应以此资产作为股东财产责任的范围。并且，有过错的股东对债权人负连带赔偿责任。 （2）公司尚未进行注销登记，但未成立清算组清算或虽成立清算组但未清算致公司债权人债权损害 笔者认为应将公司和负清算义务的股东作为共同的被告。最高人民法院2000年给辽宁省高级人民法院的答复即如此观点：公司被吊销、解散等未到工商部门注销登记的，仍视为存续，可以自己名义进行诉讼活动，只有清算程序结束，并办理工商注销登记后，法人主体资格才消灭。2002年《最高人民法院关于审理解散的企业法人所涉及民事纠纷案件的具体适用法律若干问题的意见（征求意见稿）》第四条规定：“清算法人可以作为当事人起诉、应诉、其在诉讼中的权利义务，由清算法人的诉讼代表人行使。”其实践意义就在于统一各地法院处理此类案件的不同做法。 实务中，公司债权人对清算中的法人可请求清偿责任，对负清算义务股东可请求清算责任。这两种诉讼性质上虽不同（前者合同之债，后者为侵权之债），但有一定的牵连性，依“责任不同，但赔偿原告损失的目的相同”理论，并且从诉讼效率考虑并合在一起是合理可行的。可设置先由股东清算的前置程序，再由公司根据清算清偿债务。股东只要依法履行了清算职责，即使公司财产不足以偿还债务，股东也不负清偿责任。因为，在这里侵权制度毕竟是合同制度的辅助。只要能通过合同债权制度保护债权人的债权，就没有必要让股东承担侵权责任。 （3）因“注销承诺”而产生的清偿责任承担 公司解散后，清算组在清算结束后，应按我国《公司法》第一百九十七条规定制作清算报告，报股东会或有关主管机关确认，并报送公司登记机关申请注销公司登记，公司终止。其中，清算组如果在向工商登记机关办理公司注销登记手续时，其承诺对公司未了结事务或债务承担责任或处理时，该承诺是何性质?该由谁担什么样的责任?笔者赞同此注销承诺既是对公司承诺的性质，又是债务承担性质。一方面公司的注销登记同设立登记一样都属于商事登记，都是维护社会公示公信和交易安全的手段，所以具有公法性的强制力。这种对公允诺具有强制执行效力、人民法院可以根据该允诺进行裁判。另一方面，这种强制性并没消减承诺的私法性。因为法律并不限制任何第三人主动加入债务承担中，当然，包括负清算义务的股东，法律并不限制其对公司债务承诺承担。只要不损害债权，并且得到债权人的同意，该承诺就对该第三人和债权人有约束。 那么到底是由清算组还是清算组成员，还是清算义务人股东承担该承诺的后果呢?笔者认为不应由清算组承担。因为我国法律并未规定清算组的存续时间，但其是临时性的组织机构。所以由一个临时性的、非稳定的组织承担是不合适的。那么可否以清算组成员来承担呢?笔者认为在清算组成员与负清算义务股东为同一自然人主体情况下，当然可以而且应该。如果公司作为负清算义务的股东，清算组成员有的或全部是由作为股东的公司委任，那么是让清算组成员承担还是让负责清算义务的股东承担，这种区分意义就明显了。所以笔者不赞同由清算主体承担该承诺的模糊提法。应该明确地规定由负清算义务的股东承担。本案中，由吉利必胜公司两股东组成的清算组在注销登记中承诺处理公司未尽事宜，那么法院从对公承诺角度判令清算义务股东承担承诺的责任是合理的。不仅如此，本案的判决还给我国类似缺乏法律明确规定的问题提供了一种司法裁决思路，这种创造性的公司活动，在商事法律领域，由个案形成司法示范效力，值得赞同。 （4）关于违约金请求权是否已超过诉讼时效的问题 吉利必胜公司与牧工商公司在《企业转让出售合同》中约定牧工商公司应在1998年12月31日前交付已变更登记的土地使用证和房产证，否则构成违约。牧工商公司没能在约定时间履行义务的情况下，两公司前后又约定了《补充协议》《结算备忘》《结算协议》等文件，这些协议文件一直坚持最初合同中的违约条款，同时也陆续认定了牧工商公司从1999年1月1日起违约。那么吉利必胜公司的违约金请求权诉讼时效从何时起算呢? 牧工商公司从1999年1月1日起违约，吉利必胜公司明知此时其权利已受到侵害，应自牧工商公司违约之日起二年内向牧工商公司提出违约金要求。2000年7月25日双方签订的《关于北京肉用种鸡场转让出售金结算备忘》重申了合同违约条款，应属吉利必胜公司主张权利的行为，构成诉讼时效的中断，诉讼时效期间应自2000年7月26日起重新开始计算。但没有证据证明在此后，吉利必胜公司或吉利必胜公司清算组或其股东个人曾向牧工商公司主张过违约金请求权，故至被告提出反诉要求牧工商公司赔偿违约金之日，该请求权诉讼时效期间已过。

裁判要点： 本案涉及的其实是一种委托理财合同纠纷。委托理财合同有广狭二义。广义的委托理财合同泛指委托人将其拥有所有权或者处分权的金融资产和非金融资产（如不动产）委托给受托人从事投资管理活动的合同；而狭义的委托理财合同仅指委托人将其拥有所有权或者处分权的金融资产（如货币、票据等）委托给受托人从事投资管理活动的合同。委托理财合同一般只涉及双方当事人，包括委托人和理财人；但同时有的委托人或受托人还与证券公司或期货公司签订监管合同，委托他们作为证券、期货交易活动的监管人。有时，第三方监管合同或委托监管合同是单列的，也有合一的，单列的由委托人与监管人签订（委托人与受托人另签委托理财合同），合一的由委托人、受托人、监管人共签。而本案属于狭义的委托理财，并且是有第三方监管的、合同合一的。 近年来，委托理财业务在我国运用较为广泛，案件也不断增多。该类案件的复杂性在于其定性难，行为主体的范围和权利、义务、责任设定难，保底条款的效力认定难。 1.对于该种合同的定性问题 由于委托理财合同属于无名合同，因此对于法律性质存在着不同的观点，在发生纠纷后，法院对这种纠纷的定性存在着不同的主张。有人主张单列案由即为一种新的法律关系——委托理财关系；有人主张委托理财实际上是信托合同关系；有人主张使用不同性质合同的案由，这实质上是委托理财是几种不同性质、不同法律关系的行为项下的几种合同，还是一种新的行为项下的几种不同性质、不同法律关系的合同之争。其实，委托理财是几种不同性质、不同法律关系的行为项下的几种合同，而非新类型合同。从委托理财类合同所约定的权利义务来看，这类合同并未超出现有法律确定的多种有名合同的范围，故相关案由则可根据具体法律关系具体确定：（1）借贷合同纠纷，即约定本息保底，超额归受托人，形同民间借贷，属于债权法律关系。（2）委托合同纠纷，即约定委托人自立资金账户和股票账户，由受托人投资管理，属于委托法律关系。（3）信托合同纠纷，即约定委托人将资金交付受托人，受托人以自己或借用他人名义进行投资管理，属于信托法律关系。（4）合伙合同纠纷，即约定共同出资、利益共享、风险共担，属于合伙法律关系。 由此可见，本案的案由应定为委托合同纠纷，因原告陈某是委托中联控公司对其资金账户进行操作理财，虽陈某账户里也有被告中联控公司的资金，但账户的操作均由被告中联控公司进行。 2.对于委托理财合同的效力问题 当前，证券市场上进行委托理财的受托人主要有个人和机构两种，其中机构理财又分为金融机构理财和非金融机构理财。对于各种理财主体的行为效力应依据不同情况予以分析。 （1）对于自然人之间的委托行为，是一方基于对另一方的信任委托其进行理财，只要符合《民法通则》和《合同法》有关委托合同的成立要件即为有效。如构成借贷关系的，按照民间借贷的处理原则予以认定；如为委托合同关系，委托理财的后果直接归属于委托人，当事人约定的固定收益的条款当属无效，只要受托人在处理事务过程中履行了善良管理人义务，委托人应承担理财所带来的风险损失。企业委托个人进行理财，如受托人具有行纪资格，以自己的名义进行证券交易，则按行纪合同进行调整；如受托人以委托人的名义进行理财，则属一般委托合同关系，适用合同法中关于委托合同的规定，构成非法借贷的，按违法借贷处理。 （2）对于金融机构的委托理财，受其经营范围和主管机关审批的制约，不同的金融机构进行分业经营，在法律和规章的范围内各自办理不同的理财业务，未经审批则属违法。就受托从事股票投资业务来说，中国证监会只允许具备一定资质的综合类证券公司可以从事受托理财业务。根据中国证监会2001年11月28日《关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》（证监机构字[2001]265号）的规定，经批准从事受托投资管理业务的证券公司作为受托人应与委托人签订投资管理合同，以委托人的名义设置股票账户和资金账户，并通过委托人的账户进行受托投资管理。对于这类协议，由于证券公司具备了专家理财的资质，受托理财合同也较为规范，只要协议的内容不违反法律禁止性规定，应当认定其协议的有效性，委托人和受托人的权利义务均应受到合同的约束以及规章的调整。 （3）对于没有经过审批的非金融机构从事受托理财业务，业内人士普遍认为，目前证券市场上大量开展的这类受托理财活动明显缺少法律规范和监督管理，如果任其泛滥将危及股市，将严重影响资本市场的培育，通过立法的途径尽快加以规范是当前的一致呼声。但是，法院已经开始直面众多因受托理财引发的纠纷，法官不能因为没有明确的法律规定而拒绝裁判，而对这类受托理财协议的效力认定却存在分歧。有的观点认为除了法律与行政法规对受托理财主体规定了特许经营资格外，原则上普通的民商事主体均可担任理财人。 确认此类行为及其协议的无效是利益平衡和价值补充的必然反映，适用《民法通则》和《合同法》中有关违反社会公共利益的一般条款可以弥补强行性和禁止性规定的不足。第一，受托投资管理业务属特许经营行业的业务范围，目前仅限于银行、信托、证券公司、基金公司等金融机构，而这些金融机构从事这类业务须有一定的资质并经有关主管部门批准后方可进行，其余机构尚未获准从事这类业务，其擅自经营属违法行为，应当予以禁止。第二，这些机构的运作方式通常是在股票二级市场上以自然人名义开立资金账户和股票账户，将委托资金分散到自然人名下。这种做法违反了证券法关于禁止法人以个人名义开立账户的规定，同时也给某些企业操纵股市、逃避监管以可乘之机。第三，证券投资属风险投资，委托投资风险应由委托人自行承担，但大多数受托投资协议中均采取保底条款，承诺支付固定收益。这种做法，明显违反了法律规定，既是不正当竞争行为，也是有违委托合同的缔约原则。如果肯定这种做法，将不利于证券市场的规范。第四，我国对于金融行业一向监管较严，对金融市场采取严格的准入制度，而那些投资咨询类公司从事受托证券投资业务却没有监管，这种无序状态在允许投资公司进行受托理财活动的任何国家里都是绝无仅有的，至少也有相关的法律法规予以明确约束。因此，直接确认其与金融机构同等的法律地位是不现实的，也无直接的法律依据。就金融业务而言，法律法规没有明令禁止并不能解释为完全的市场准入，在目前分业经营模式下，这类业务尚不宜过早放开。 3.对于委托理财合同中的保底或风险条款的效力 保底或风险条款作为委托人通过契约手段预先控制自己投资风险的合同条款，可以分为保证本息固定回报条款、保证本息最低回报条款、保证本金不受损失条款、损失填补承诺条款等类型。这个问题是委托理财纠纷中最常见的，也是最有争议的问题。 有的主张保底条款有效：第一，合同法规定合同条文只要不存在违反法律和行政法规强制性规定等情况，就不应认定无效。显然，委托理财保底条款并未与现行法律或行政法规的强制性规定相抵触，因此不应认定其无效；第二，尽管一般的委托代理行为，其风险责任应由委托方最后承担，但是根据“意思自治”的民事原则，当事人之间自愿约定的风险承担方式应该得到支持；况且现实生活中诸如律师参与诉讼等风险代理行为比比皆是；第三，在现行法律法规体系中，难以寻找到否定保底条款效力的充足依据。显然，保底条款因将委托人的投资风险转移到了受托人身上而显失公平，并且可能危及专业投资管理机构和资本市场的健康发展，但这些均不足以构成其无效的抗辩。有的主张保底条款无效：第一，根据《证券法》第一百四十三条规定，券商不得以任何方式对客户证券买卖收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。显然，证券法从维护证券商和证券业健康发展出发，根本上否定了券商从事全权委托理财和保底条款的法律效力。同样，《期货交易管理暂行条例》中也规定了期货经纪公司不得向客户作获利保证。另外，《证券、期货投资咨询管理暂行办法》也规定从事投资咨询业务的机构和人员不得向投资人承诺证券、期货投资收益，以及与投资人约定分享投资收益或者分担投资损失。第二，现行的委托理财属于一种全权委托代理行为。根据我国《民法通则》中的代理制度和《合同法》中委托合同制度的相关规定，被代理人（委托人）对代理人（受托人）的代理行为承担民事责任。据权责相当的原则，代理人（受托人）就不需对被代理人承担任何保底责任（当然，如果代理人违背被代理人的意志，则要承担相应责任）。如果要求代理人对被代理人承担保底责任，并且与被代理人共享利益，则势必会导致代理人与被代理人之间的从属代理关系演变成平等的合作关系。即便是平等的合作关系，也不应有单方的保底责任。因为平等的合作关系也只能是利益共享、风险共担，而不能是一方保本受益，另一方承担全部风险，否则就违背了公平原则。显而易见，从委托代理制度本身的构建来看，它不应该有保底条款的约束。第三，虽然在现行法律、法规体系中难以找到直接否定保底条款效力的依据，但实际上在我国的金融规章政策和司法解释中却不乏类似否定保底条款效力的规定。例如，现行的金融政策规定禁止企业从事非法借贷和非法集资。最高人民法院1990年所作的《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中认定，联营协议中的保底条款实为非法借贷；即该条款以合法形式掩盖了非法目的，应该认定无效。保底条款无疑是以意思自治的合法形式掩盖了委托方将投资风险尽数转移给受托方的实质。而受托方一旦接受全部风险，又只能采取盲目的投机或违法行为以获取不当利益。而这种盲目的投机或违法行为必然会对资本市场和投资业本身造成冲击。 根据现代商法中的契约自由原则，如果保底条款的签订出于双方当事人的真实意思表示，且不违反法律与行政法规中的强制性规定，原则上应当认定有效。当然，如果保底条款违反公平原则，构成了显失公平条款，则遭受损害的依法可以依据《合同法》在1年的除斥期间内行使撤销权或者变更权；过期不行使的，撤销权或者变更权归于消灭。至于如何认定条款，可以参酌委托理财实践中的公平合理合法的保底惯例确定。例如，保证本息固定回报条款、保证本息最低回报条款中的投资回报率超过了银行贷款利率的若干倍数，即可认定该条款显失公平。这种观点似乎比较符合委托人与受托理财人双方的最大利益，因为委托人对保底条款的信赖利益得到了保护，理财人也可以通过诚信度的增强招揽更多的理财业务。倘若将保底条款一概斥为无效，虽然在目前的某些个案中减轻了券商的赔偿责任，但不符合双方当事人的缔约真意，破坏了委托人对于合同条款和委托理财市场的信心，而且不利于树立理财人的诚信形象，不利于资本市场的健康可持续的发展。 4.对于监管合同的效力及监管人的义务与责任 委托理财监管合同（以下简称“监管合同”），又称“第三方监管合同”，泛指证券公司、期货公司或其分支机构（以下简称“监管人”）接受委托理财合同的双方当事人的共同委托或资产委托人的单方委托，承诺对委托资产的交易账户进行监督管理，并有权就此接受合理报酬的合同关系。证券、期货公司作为合同一方与委托理财合同的委托人、理财人共同签约时，合同主体为三方当事人；证券、期货公司与委托理财合同的委托人签约时，合同主体为两方当事人。监管合同中虽有“监管”二字，仍属于商事合同的范畴。由于《合同法》与《证券法》中均未规定监管合同，此类合同属于无名合同的范畴。只要此类合同不违反公序良俗原则以及法律与行政法规中的强制性规定，就应受到法律尊重与保护。 监管人为委托理财合同当事人提供监管服务的业务是近年来在证券市场中涌现出来的一项新生业务。此项业务之所以产生，主要是由于委托理财市场中的诚信度不高，委托人缺乏对理财人品德与水平的信任。为寻求自我保护，委托人当然愿意邀请那些诚信度高，具有信息、业务和技术优势的证券、期货公司为自己提供监管服务。如果委托人根据证券公司或者期货公司的推荐而选择了理财人，委托人就更需要推荐人作监管人。原则上，监管合同不同于保证合同，不是委托理财合同的从合同。监管合同与委托理财合同相互独立。监管人并非受托人的保证人，监管人不必就理财人的履约行为向委托人承担一般保证责任或者连带保证责任。但是，这并不排除委托人与监管人订立保证合同，由监管人充当理财人履约行为的保证人，从而对委托人承担保证责任。 监管人应当严格履行监管义务。如果监管人怠于或者拒绝履行义务、或者履行监管义务不符合约定，给委托人造成财产损失的，监管人应当根据实际损失赔偿原则承担赔偿责任。如何衡量监管人是否严格履行了监管义务，应当以合同约定的义务为衡量标准。实践中，监管人承担的约定监管职责一般包括但不限于：监督托管账户以及保证金账户内的资金和证券的转移；监督受托人的投资方向；当账户内资金余额和股票市值之和低于平仓线且受托人未能在规定时间内补足时，监管人及时通知委托人并协助委托人采取平仓措施，或者授权证券公司有权强行平仓监督双方办理委托资产的移交和收益的清算手续等。合同没有约定或者约定不明的，要以诚信善良的一般监管人在同等或者近似情况下根据诚实信用原则和商事习惯应当尽到的审慎和注意程度作为衡量标准。这是一种客观标准。 如果监管人违反了监管合同（如挪用委托资产、擅自划转委托资产、未及时平仓止损等）、造成委托人损失，监管人应当承担违约责任。同理，受托人违反委托理财合同，受托人承担违约责任。但若监管人的违约行为与受托人的违约行为并存时，除非监管合同另有规定，委托人可将监管人与受托人列为共同被告，监管人与受托人均有义务向委托人承担全部赔偿责任；但监管人或者受托人在承担赔偿责任之后有权基于自己违约行为对委托人损失的原因力的大小，向受托人或者监管人追偿。当然，如果监管人与受托人沆瀣一气，共同设套欺诈委托人，损害委托人利益的，应当对委托人的损失承担连带赔偿责任。

裁判要点： 1.关于本案认定事实的问题 本案原一、二审均确认的事实为信用证项下垫款的还款义务未发生转移。那么，在此笔债务未发生转移，智博公司对中信银行没有还款义务又无其他业务往来的情况下，如何认定智博公司还款行为的性质便成为本案的争议焦点。 从证据来看，首先，中仪公司认可智博公司代其向中信银行还款。中仪公司不仅在1997年7月4日给中信银行的函件中确认了其债务人的身份，而且向中信银行作出与智博公司共同筹款以清偿中仪公司欠中信银行债务的意思表示。事实上，智博公司对中信银行的10笔还款，除1997年6月26日第一笔还款采取的是智博公司将支票交中仪公司，经中仪公司背书给中信银行的方式，从1997年12月17日起的9笔还款，均是在中仪公司给中信银行发出此函之后。智博公司虽然采取多种还款方式，但还款凭证中均注明是偿还中仪公司申请的信用证项下的款项，证明无论智博公司采用加盖中仪公司财务章还是未加盖中仪公司财务章的方式进行还款，都是在履行中仪公司对中信银行的还款承诺。 中仪公司于2001年9月4日对智博公司及有色财务公司提起诉讼，请求判令智博公司返还欠款1324706.45美元及利息，有色财务公司对上述欠款承担连带清偿责任。从时间上看，是在本案一审判决前，而不是判决生效后，证明中仪公司对智博公司应向其承担债务，中仪公司应向中信银行承担债务是明知的。从数额上看，中仪公司向智博公司主张的数额与中信银行向中仪公司主张的数额相同，也就是中信银行垫付款总额扣除智博公司全部10笔还款总额（共计3216731.6美元），而不是只扣除智博公司持盖有中仪公司印章的买汇申请还款的数额，表明中仪公司对智博公司的全部还款行为不仅明知且均予认可，包括智博公司持加盖中仪公司印章的买汇申请还款及智博公司未持加盖中仪公司印章的买汇申请还款的行为。 其次，智博公司确认向中信银行还款是代偿中仪公司的债务。智博公司不仅在中仪公司致中信银行的函件上盖章确认，又于2000年4月30日出具的《欠款停息挂账申请书》中表示系代中仪公司偿还此笔押汇，且在诉讼中承认，自中信银行对外垫款并由此产生债务至中仪公司起诉前这一期间内，中仪公司多次派员到智博公司及有色财务公司催款。 再次，中信银行始终将智博公司偿还的所有款项作为中仪公司的还款，在财务凭证及会计账目抵偿中仪公司所欠信用证项下的债务。 上述证据证实中仪公司认可智博公司代其向中信银行的全部还款行为，而非二审判决认定的只认可智博公司持加盖中仪公司印章的买汇申请书向中信银行的还款行为。智博公司的还款行为能够引起诉讼时效中断。智博公司最后一次向中信银行还款的日期为2000年3月27日，中信银行于2001年4月13日向中仪公司提起诉讼，未超过两年诉讼时效，中信银行对中仪公司的债权应予保护。 2.关于本案的法律适用问题 中仪公司主张本案应适用《合同法》第四百零二条（受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外）的规定由智博公司对中信银行承担还款义务。 从《合同法》立法本意上看，第四百零二条调整的是国际货物买卖中有关直接代理与间接代理的法律关系。虽然本案信用证垫款是基于外贸代理关系产生的，但中仪公司已就外贸代理合同另案起诉了智博公司，故本案只涉及信用证垫款关系。信用证关系是一种特殊的、独立的法律关系，目前调整信用证关系的国际惯例是1993年国际商会制定的《〈跟单信用证统一惯例〉国际商会第500号出版物》（修订本，简称UCP500）。法院在审理信用证纠纷时，始终是从信用证属国际商业惯例的角度出发，依据这一国际惯例来处理纠纷。再者，就《合同法》第四百零二条本身亦存在除外条款，以下四项例外情况代理人仍应承担责任：（1）在代理人以自己的名义执行了契据合同的情况下，他也应对合同承担责任；（2）在代理人以自己的名义签发了汇票而未指明其代理人身份时，他应对该汇票承担责任；（3）在代理人实际上与委托人为同一人，但以代理人身份订立合同的情况下，他应对合同承担责任，并有权诉请该合同强制执行；（4）在依据商业惯例代理人负有个人责任的情况下，他也应对合同承担责任。依据国际惯例，中信银行对外垫付后，开证申请人中仪公司对中信银行负有清偿义务。在对中信银行的10笔还款中，第一笔（也是最大的一笔2000万元）即是经中仪公司背书的形式偿还的，其余9笔中有4笔使用加盖了中仪公司印章的买汇申请偿还的，上述还款行为说明中仪公司以自己的名义履行了信用证项下的还款义务。因此，本案不应适用《合同法》第四百零二条的规定免除中仪公司的还款义务。

裁判要点： 1.关于本案认定事实的问题 本案原一、二审均确认的事实为信用证项下垫款的还款义务未发生转移。那么，在此笔债务未发生转移，智博公司对中信银行没有还款义务又无其他业务往来的情况下，如何认定智博公司还款行为的性质便成为本案的争议焦点。 从证据来看，首先，中仪公司认可智博公司代其向中信银行还款。中仪公司不仅在1997年7月4日给中信银行的函件中确认了其债务人的身份，而且向中信银行作出与智博公司共同筹款以清偿中仪公司欠中信银行债务的意思表示。事实上，智博公司对中信银行的10笔还款，除1997年6月26日第一笔还款采取的是智博公司将支票交中仪公司，经中仪公司背书给中信银行的方式，从1997年12月17日起的9笔还款，均是在中仪公司给中信银行发出此函之后。智博公司虽然采取多种还款方式，但还款凭证中均注明是偿还中仪公司申请的信用证项下的款项，证明无论智博公司采用加盖中仪公司财务章还是未加盖中仪公司财务章的方式进行还款，都是在履行中仪公司对中信银行的还款承诺。 中仪公司于2001年9月4日对智博公司及有色财务公司提起诉讼，请求判令智博公司返还欠款1324706.45美元及利息，有色财务公司对上述欠款承担连带清偿责任。从时间上看，是在本案一审判决前，而不是判决生效后，证明中仪公司对智博公司应向其承担债务，中仪公司应向中信银行承担债务是明知的。从数额上看，中仪公司向智博公司主张的数额与中信银行向中仪公司主张的数额相同，也就是中信银行垫付款总额扣除智博公司全部10笔还款总额（共计3216731.6美元），而不是只扣除智博公司持盖有中仪公司印章的买汇申请还款的数额，表明中仪公司对智博公司的全部还款行为不仅明知且均予认可，包括智博公司持加盖中仪公司印章的买汇申请还款及智博公司未持加盖中仪公司印章的买汇申请还款的行为。 其次，智博公司确认向中信银行还款是代偿中仪公司的债务。智博公司不仅在中仪公司致中信银行的函件上盖章确认，又于2000年4月30日出具的《欠款停息挂账申请书》中表示系代中仪公司偿还此笔押汇，且在诉讼中承认，自中信银行对外垫款并由此产生债务至中仪公司起诉前这一期间内，中仪公司多次派员到智博公司及有色财务公司催款。 再次，中信银行始终将智博公司偿还的所有款项作为中仪公司的还款，在财务凭证及会计账目抵偿中仪公司所欠信用证项下的债务。 上述证据证实中仪公司认可智博公司代其向中信银行的全部还款行为，而非二审判决认定的只认可智博公司持加盖中仪公司印章的买汇申请书向中信银行的还款行为。智博公司的还款行为能够引起诉讼时效中断。智博公司最后一次向中信银行还款的日期为2000年3月27日，中信银行于2001年4月13日向中仪公司提起诉讼，未超过两年诉讼时效，中信银行对中仪公司的债权应予保护。 2.关于本案的法律适用问题 中仪公司主张本案应适用《合同法》第四百零二条（受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外）的规定由智博公司对中信银行承担还款义务。 从《合同法》立法本意上看，第四百零二条调整的是国际货物买卖中有关直接代理与间接代理的法律关系。虽然本案信用证垫款是基于外贸代理关系产生的，但中仪公司已就外贸代理合同另案起诉了智博公司，故本案只涉及信用证垫款关系。信用证关系是一种特殊的、独立的法律关系，目前调整信用证关系的国际惯例是1993年国际商会制定的《〈跟单信用证统一惯例〉国际商会第500号出版物》（修订本，简称UCP500）。法院在审理信用证纠纷时，始终是从信用证属国际商业惯例的角度出发，依据这一国际惯例来处理纠纷。再者，就《合同法》第四百零二条本身亦存在除外条款，以下四项例外情况代理人仍应承担责任：（1）在代理人以自己的名义执行了契据合同的情况下，他也应对合同承担责任；（2）在代理人以自己的名义签发了汇票而未指明其代理人身份时，他应对该汇票承担责任；（3）在代理人实际上与委托人为同一人，但以代理人身份订立合同的情况下，他应对合同承担责任，并有权诉请该合同强制执行；（4）在依据商业惯例代理人负有个人责任的情况下，他也应对合同承担责任。依据国际惯例，中信银行对外垫付后，开证申请人中仪公司对中信银行负有清偿义务。在对中信银行的10笔还款中，第一笔（也是最大的一笔2000万元）即是经中仪公司背书的形式偿还的，其余9笔中有4笔使用加盖了中仪公司印章的买汇申请偿还的，上述还款行为说明中仪公司以自己的名义履行了信用证项下的还款义务。因此，本案不应适用《合同法》第四百零二条的规定免除中仪公司的还款义务。

裁判要点： 1.瓶贴外观设计相似性的判断原则 原、被告双方对“上海滩老酒”的三种瓶贴是否与“上海老酒”的外观设计专利相近似争议极大，也是本案审理的难点。在判断外观设计是否相同或相近似时，首先应当以该外观设计产品的一般消费者施以普通的注意力是否容易产生混淆为原则。该原则包含两层含义：一是判断的主体应是一般消费者，而非专业人士；二是判断的方式仅是施以一般注意力，而非进行仔细研究或借助相关仪器设备才能得出结论。中国专利局发布的《审查指南》规定：判断外观设计是否相同或者相近似，按一般购买者水平判断，而不是指专业技术人员。因此外观设计的审批授权与其侵权判断的主观标准是一致的。其次，判断近似设计，应当采取视觉直接观察、时空隔离对比、重点比较要部等方法。重点比对设计要部是关键。一般的外观设计专利均包括正视图、左视图、右视图、后视图、俯视图、仰视图共六张照片或者图片，设计要部是指产品外观上最容易引起一般消费者注意的视图，即产品中最显著、最醒目、最富于美感的外观部位。该设计要部属于专利权人独创性的部分，也是专利局授予外观设计专利的重要考量因素。因此，如果被控侵权产品与外观设计专利产品的设计要部相同或相近似，一般应当认定容易造成一般消费者的混淆，被告产品构成侵权。最后，如果该外观设计专利保护色彩，还应将色彩与设计要部结合起来与被控侵权产品进行比对。根据上述判断原则，法院认定被告“上海滩老酒”的瓶贴一、瓶贴二与原告外观设计专利相近似，“上海滩老酒”的瓶贴三与原告外观设计专利不相同。 2.公知外观设计抗辩 在外观设计专利侵权案件中，被告使用公知设计进行不侵权抗辩愈来愈多。公知设计是指外观设计专利申请日以前在国内外出版物上公开发表、在国内公开使用或者以其他方式为公众所知的外观设计。该公知设计应该是一份单独和完整的在先设计，而非两项或两项以上在先设计的组合。例如一份专利文件、一篇论文、一台设备、一件产品等。本院确认被告三种瓶贴的形状、图案和底衬图分别来源于公知设计，但是被告未提供证据证明三种瓶贴的形状、图案和色彩的组合来源于一项单独的公知设计，被告亦确认没有一项单独的公知设计与三种瓶贴的设计相同。故本院认为被告公知外观设计抗辩不成立。 3.判决书后附原、被告瓶贴的彩色图片 外观设计专利案件判决书以往都是用文字描述外观设计，但有时文字很难准确、客观地表达外观设计的特征，色彩更是难以描述，造成阅读者在理解该类判决书时产生困惑。本案原告的外观设计专利请求保护色彩，而色彩与形状、图案的结合是判断是否近似的重要依据，因此本案尝试在判决书后附上原告专利的彩色图片和被告瓶贴的彩色图片，使该判决书的内容更为直观和便于理解，增加了判决书的说理性和透明度，取得了良好的效果，值得在其他外观设计专利侵权的案件中推广。

裁判要点： 本案是一起植物新品种侵权纠纷案，处理好本案的关键是解决好以下几个问题： 1.关于植物新品种和品种权内容 根据1997年10月1日起施行的《中华人民共和国植物新品种保护条例》的规定，植物新品种，是指经过人工培育的或者对发现的野生植物加以开发，具备新颖性、特异性、一致性和稳定性并有适当命名的植物品种。植物新品种的申请权和品种权可以依法转让。我国品种权的保护期限，是自授权之日起，藤本植物、林木、果树和观赏树木为20年，其他植物为15年。品种权有下列情形的，在其保护期限届满前终止：（1）品种权人以书面声明放弃品种权的；（2）品种权人未按照规定缴纳年费的；（3）品种权人未按照审批机关的要求提供检测所需的该授权品种的繁殖材料的；（4）经检测该授权品种不再符合被授予品种权时的特征和特性的。品种权的终止，由审批机关登记和公告。植物新品种保护的法律规范，旨在保护育种人的权益，其核心内容就是育种人对其授权品种享有排他的独占权，任何单位或者个人未经品种权所有人许可，不得为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料，不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料，否则，就构成对植物新品种权人依法享有的品种权的侵犯，应当依法承担法律责任，由侵权人停止侵权和赔偿品种权人经济损失。从而我国确立了对植物新品种采用专门法进行保护的法律制度。本案涉及的植物新品种，农业部分别将品种权授予四川农业大学、农科公司，其品种权没有经审批机关公告终止，农科公司依法享有的品种权和依授权享有的独占生产权，属于我国法律依法应当保护的范围。 2.关于本案植物新品种的侵权及权属争议问题 本案事实查明，农业部将蜀恢527稻种的植物新品种权授予四川农业大学，该校出具授权书又将植物新品种及其配制系列组合稻种授权给农科公司独占生产、经营，并授权对其品种权依法维护。农业部又将D优527的植物新品种权授予农科公司。上述植物新品种的品种权人是明确的。仙农公司以有《合作协议书》，是争议的两植物品种即D优527、冈优527稻种的合作开发人，享有两种的合法使用权，以及四川农业大学出具的授权书侵犯其合法权利，农科公司拥有的蜀恢527独占生产权和D优527品种权应为无效的主张，属于涉及植物新品种权的转让许可和权属争议，与农科公司起诉的侵犯植物新品种权纠纷是两个不同的法律关系，不属本案审理的范围，当事人就植物新品种权的权属发生争议的，可以另行向人民法院提起诉讼，对此，一、二审法院不予审查认定，是完全正确的。本案审理的重点在于仙农公司的行为是否对品种权人的品种权构成侵犯。植物新品种的委托育种或者合作育种，品种权的归属由当事人在合同中约定，合同没有委托育种及合作育种的内容的，品种权属于受委托完成人或者对育成新品种的实质性特点作出了创造性贡献的共同完成人。仙农公司仅仅依据协议约定提供一定经费进行试验、示范和推广，不能被视为育种人，不对植物新品种共同享有品种权。因此，仙农公司的经营行为是否构成侵权应当分为两个阶段进行判断。前阶段从2000年6月开始，仙农公司向水稻所支付39800元购买1320公斤D62A稻种和10公斤527R稻种进行生产经营，这是履行其与水稻所签订的《合作协议》约定内容，即由水稻所负责科研，将研发的科技成果优先向仙农公司有偿提供，仙农公司进行试验、示范和推广。2002年10月，仙农公司与农科公司签订协议，约定仙农公司在当年度有权对冈优527、D优527稻种进行生产、销售，仙农公司向农科公司支付品种使用费26000元。仙农公司这一阶段的经营行为，是在蜀恢527、D优527稻种取得品种权之前和经过品种权人许可的情况下进行的，依照法律规定不构成对品种权人享有的植物新品种权的侵犯。后阶段从2003年开始，仙农公司在绵阳市游仙区内安排生产冈优527稻种和D优527稻种，并分别向四川、湖北、重庆等地种子公司销售这两种稻种的经营行为，是在蜀恢527、D优527稻种取得品种权之后，且知晓农科公司是两稻种的独占生产许可人和品种权人的情况下，却未经品种权人许可进行的商业行为，属于以商业目的生产或者销售授权品种的繁殖材料和将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料，构成对植物新品种权人享有授权品种排他的独占权的侵犯。这后一阶段，仙农公司的行为符合侵权行为的构成要件，应当依法承担民事责任。 3.关于侵权损失数额的认定问题 仙农公司的行为构成对农科公司享有的独占生产许可权和品种权的侵犯，应当赔偿侵权行为给农科公司造成的经济损失。侵权损失数额的认定，参照知识产权法律保护的相关规定，可以权利人实际遭受的损失数额为标准，也可以侵权人违法经营获取的利润数额为标准，在两者无法查明的情况下，由人民法院综合考虑侵权情节在50万元幅度内决定定额赔偿的数额。本案鉴于原告未举证证明自己所遭受的实际损失数额，又无法查清被告侵权行为所获得的利润数额，一审法院结合原告提出的赔偿5万元的主张，以及仙农公司在绵阳市游仙区内安排生产冈优527稻种156亩，D优527稻种179亩，并分别向四川、湖北、重庆等地种子公司销售冈优527稻种35300公斤、D优527稻种11400公斤的侵权事实，综合考虑仙农公司的生产数量、销售范围和侵权危害程度及本案实际情况，对农科公司要求赔偿损失5万元予以支持，完全符合法律规定。二审法院在上诉人仙农公司认为不应当赔偿的理由不成立，被上诉人农科公司服从判决不要求增加赔偿的情况下，驳回上诉，维持原判，符合案件事实，于法于理都是正确的。 4.关于本案管辖问题 对于本案的管辖问题，尽管不是本案焦点，仍然是我们应当关注的问题。从案件事实可以看出，被告所在地在四川省绵阳市，原告和第三人所在地不在成都市。被告的侵权行为地，根据《最高人民法院关于审理植物新品种纠纷案件若干问题的解释》（以下简称《解释》）第四条的规定，以侵权行为地确定人民法院管辖的侵犯植物新品种权的民事案件，其所称的侵权行为地，是指未经品种权所有人许可，以商业目的生产、销售该授权植物新品种的繁殖材料的所在地，或者将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的所在地。结合本案而言，侵权行为地有四川、湖北、重庆等地。依照《解释》第三条的规定，对是否应当授予植物新品种权纠纷案件、宣告授予的植物新品种权无效或者维持植物新品种权的纠纷案件、授予品种权的植物新品种更名的纠纷案件、实施植物新品种强制许可纠纷案件、实施强制许可使用费的纠纷案件，由北京市第二中级人民法院作为第一审人民法院管辖审理；对于植物新品种申请权纠纷案件、植物新品种权权利归属纠纷案件、转让植物新品种申请权和转让植物新品种权的纠纷案件、侵犯植物新品种权的纠纷案件、不服省级以上农业、林业行政管理部门依据职权对侵犯植物新品种权处罚的纠纷案件、不服县级以上农业、林业行政管理部门依据职权对假冒授权品种处罚的纠纷案件，由各省、自治区、直辖市人民政府所在地和最高人民法院指定的中级人民法院作为第一审人民法院管辖审理。因此，本案原告选择向四川省人民政府所在地的成都市中级人民法院起诉，由成都市中级人民法院进行一审管辖审理，是符合司法解释的规定的。还需要说明的是，侵犯植物新品种权纠纷案件，品种权人或者利害关系人可以请求省级以上人民政府农业、林业行政部门依据各自的职权进行处理，也可以直接向人民法院提起诉讼。省级以上人民政府农业、林业行政部门依据各自的职权，根据当事人自愿的原则，对侵权所造成的损害赔偿可以进行调解。调解未达成协议的，品种权人或者利害关系人可以依照民事诉讼法向人民法院提起诉讼。 5.关于植物新品种权的侵权责任 植物新品种权侵权的民事责任法律没有专门具体的明确规定，应当依照《民法通则》有关侵权责任的规定执行。因此，植物新品种权侵权的民事责任形式主要是停止侵害，赔偿损失，消除影响等。侵权赔偿额的计算标准在本案中有一定突破。《中华人民共和国植物新品种保护条例》规定，品种权人有权禁止其他单位和个人为商业目的将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料，禁止对品种权的间接侵权，而对间接侵权方式规定为“生产”行为不包括“销售”行为，原告因而起诉被告生产冈优527及D优527的侵权行为，未涉及“销售”行业。综合法院查明事实情况，对被告生产冈优527、D优527的侵权行为引起民事赔偿的标准和依据虽没有直接按销售得利计算，但因本案查实绵阳市仙农种业有限责任公司生产行为目的是营利，生产之后即行销售，故采用了推定赔偿数额的方式，综合考虑了被告生产冈优527、D优527的数量和销售范围，支持了四川农大高科有限责任公司的赔偿5万元的主张。当然这种推定计算赔偿额的方式并不全面，还应当将侵权方2002年支付费用作为计算赔偿额的参考依据在判决中表述出来。 另外，四川农大高科有限责任公司要求被告赔礼道歉。赔礼道歉的民事责任方式是针对人身权而言，绵阳市仙农种业有限责任公司侵权行为并未损害原告的人身权，故对其该主张法院不予支持。 6.有关完善植物新品种权保护法律制度的建议 植物新品种是我国乃至世界知识产权保护的主要内容之一，我国建立的植物新品种的保护制度有待于进一步完善。 首先，我国植物新品种保护的法律体系尚不完备。国务院制定的《中华人民共和国植物新品种保护条例》及农业部、林业部制定的《中华人民共和国植物新品种保护条例实施细则》仅是行政法规和行政规章，立法工作有待加强。 其次，《中华人民共和国植物新品种保护条例》和《中华人民共和国植物新品种保护条例实施细则》的内容尚有待于修订和完善。例如《中华人民共和国植物新品种保护条例》第三条规定，对符合本条例规定的植物新品种授予植物新品种权的规定，授权不是针对权利主体即品种权人而针对了品种权的客体；对于品种权的权利人有关称谓也不尽一致，不够准确精当。例如，《中华人民共和国植物新品种保护条例》中规定了“完成植物新品种育种的人”的概念，在《中华人民共和国植物新品种保护条例实施细则》中对此概念解释为含单位和个人，本是为弥补法规的不详尽，但又创设了关于“完成新品种培育的人员（培育人）”的概念，由于立法技术不严谨，导致主体概念的不准确不一致性，给执行法规带来一些不必要的理解歧义。 另外，对于植物新品种权的民事责任，包括赔偿标准亦应作出明确规定。

裁判要点： 本案涉及的焦点问题在于：（1）被告对自己合法权利之行使为何构成侵权。（2）对混淆如何判断。 1.本案中，被告使用经合法注册的字号是否侵犯原告的商标专用权 被告经当地工商部门合法注册后，享有企业名称专用权。被告使用与原告注册商标相同的字样“老树咖啡”或“老树”，是使用其企业名称中的字号，是行使权利的表现。则被告对合法权利的行使缘何构成侵权?禁止权利滥用规则可以很好地解释权利的存在与禁止权利行使之间的相容性，可以作为直接司法救济的依据。我国《宪法》第五十一条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”据此，取得的权利本身如果是正当的，或者被推定为正当，但当主体行使权利时超越了法定的或者合理的界限，应属滥用权利。绝大多数情况下，在后权利人在注册在后的企业名称时，一般是基于在先商标具有一定的市场影响力、商业价值和竞争利益，为攀附该标识所蕴含的影响力和商业价值，而违反诚实信用原则不当注册。同时在使用中造成消费者对两权利主体及其商品来源产生混淆，或误认二者之间存在某种联系。此时对该名称或商号的注册以及使用将会损害或消除在先商标权人商标的识别功能，侵害他人的在先权利。因此，权利虽经行政程序而产生，但其注册或行使本身已经超过了正当界限，属权利之滥用，须加以禁止或限制。这里的正当界限的客观判断标准为在后标识的注册或使用造成消费者的误认和混淆，对商标的区别功能的损伤和破坏。 2.关于混淆的判断 使用商号或字号造成消费者混淆或误认，是构成商标侵权的客观标准。 这里的混淆包括现实的混淆或有混淆的可能。具体包括以下三方面内涵：一是使相关公众对市场主体产生混淆；二是使公众对商品或服务的来源产生混淆；三是使相关公众对市场主体之间存在着某种关联关系的混淆。 判断是否存在混淆或混淆的可能时需要综合考虑：（1）商标本身的知名度和显著性。一般来说，商标的知名度越高，显著性越强，他人攀附和利用的可能性越大，被混淆或误认的可能性也就越大。需要说明的是商标的显著性与知名度之间既相联系又有区别。有时商标的知名度的提升有其显著性的因素，但知名度的产生和增强更多的还是因商标的使用及商标权人的广告投入以及其经营努力所积聚的商誉，本来有可能不具有显著性的商标但因上述因素而享有较高知名度。如“中化”一般人认为其为中国化工的简称而不具有显著性，而中国化工进出口总公司因多年使用这一商标而使其显著性增强，2002年2月8日该商标被国家工商总局认定为驰名商标。（2）商标与商号的文字相同或近似；商标被核定使用的商品或服务相同或类似。但是，如果商标本身为驰名商标，可以跨类保护。（3）被控侵权人使用权利人商标字样的方式、地域及时间等因素。如其使用的商品或服务与商标权人的商品或服务处于同一地域，则两者发生竞争利益上的冲突和引起相关公众混淆的可能性较大。本案中，原告的“老树咖啡”商标在台湾地区享有一定知名度，被告在大陆台商云集的区域开办“老树咖啡”店，使用“老树”字号，客观上造成相关公众混淆和误认的可能性较大。使用的时间有时在认定是否构成混淆时也较为重要。如某一案件中原告拥有“千禧龙QIANXILONG”文字商标，核定使用于第9类的计算机、电视机、照相机等商品上。被告作为电视机的生产厂家，在1999年年底至2000年1月农历龙年到来之际，在全国一些城市的电视机的促销活动中及宣传横幅、报纸广告中使用“千禧龙大行动”字样及龙形图案。原告认为，被告的使用构成商标侵权。一审法院认为，被告在广告中以醒目字眼使用与原告商标相近似的文字，构成商标侵权。二审法院考虑到，在千禧龙年即将到来这一特定时间，“千禧龙”有其特殊意义，意指千禧年和龙年同时来临。被告在广告中使用“千禧龙大行动”并不足以导致相关公众对商品来源产生误认和混淆，人们均会认为这是在欢庆千禧龙年到来之际厂家所进行的一次促销活动。故二审法院认为被告不构成商标侵权，判决驳回原告的诉讼请求。

裁判要点： 商标的专用权应受法律保护，但任何权利都有一定的界限，权利的行使都会受到一定条件的限制，如果权利不受限制就会滥用，从而威胁公众利益。正确认识商标权利行使的限制，能有助于我们在司法实践中合理确定商标保护的条件和范围。我国《著作权法》和《专利法》中均设专章对知识产权人的专有权进行了限制。例如，我国《著作权法》中的合理使用、法定许可使用制度；《专利法》中的国家计划许可和强制许可制度。事实上商标权也应当是一种具有相对性的权利，而不应当是一种无限制的绝对权，若他人在不会引起混淆和联想的条件下正常使用，原则上不应该受到禁止，并且商标权的行使也不应成为限制竞争的手段。 1.地名商标的显著性分析 地名商标即将地名称直接登记注册为商标。区别于其他注册商标，地名的公共性决定了地名商标具有“弱保护性”的法律特征。商标从本质上说是用于识别商品和证明商品来源于不同生产者的一种标志，商标必须具有自己显著的特征，以防止混淆、欺骗或讹误。因而，商标保护的核心问题是对商标显著性的保护。一般而言，商标被注册即推定该商标具有显著性但商标权人在注册商标时应当意识到其所选择的注册标志，无论文字、图形、数字、颜色或上述要素的组合都应具有显著性的特点。相反，由于地名属公共领域的词汇，具有公共性的特点，法律对此类商标的保护有别于其他商标，法律保护性相对较弱。商标权人选择以地名注册为商标时，应预见法律对地名商标的保护力度，不应当有过高的期望值，即不能绝对排斥他人对该地名的合理使用。 商标的显著性是商标保护的灵魂，它的强度不仅直接决定商标是否可以注册，而且还决定商标权利范围的大小。地名的原始含义就是一个地理标志，是为人们标示地理位置服务，本身没有其他含义。但倘若该地名商标经过使用而逐渐具备了新的意义，足以标示商品的来源，而消费者也广泛承认其是某商品的特定标志时，那么就因为有第二含义（secondary meaning）而获得了显著性，当然应该受到商标法的保护，准予注册。但是当这些具有第二含义的地名取得商标权之后，并不能阻止他人以第一含义的方式使用该地名，也就是说地名商标仅仅在第二含义的范围之内受到法律的保护，如果使用人使用该用语不会导致消费者对商品来源的混淆时，商标权人就不能就该原始含义（pri-mary meaning）的文字主张专属权，来排除他人的合理使用。商标的主要功能是标识产品或服务的来源，也就是识别作用。商标的识别作用受到商标本身显著性的影响，显著性强的商标识别性就强。新修订的《商标法》也不禁止以县级以下行政区划的地名申请作为商标注册。原先已经注册的使用地名的商标继续有效，同时规定地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的，也可以注册为商标。但是由于地名本身所固有的特性和蕴含的功能，以地名作为商标很容易使该商标过于一般化而失去其标识性，以至于公众都可自由使用。本案中，百家湖这一地区由于有当地政府和包括原告在内的众多房地商的共同投资和努力，“百家湖”地名在南京市的市民中有了较高的知名度，而原告的“百家湖”商标并不为人所熟知。原告自己在实际使用中，也未按注册的文字正当使用，而是以“百家湖花园®”的错误方式使用。并且原告在百家湖地区开发的楼盘，名称就是“百家湖花园”。所以，“百家湖”与“百家湖花园”之间的联系，在公众的心目中只能是楼盘和地理位置之间的关系。“百家湖”是因地名本身有知名度，而非商标有知名度。“百家湖”商标没有产生显著性的事实基础，不可能在短期内产生第二含义。因此，对“百家湖”商标的保护只能是一种弱保护。而且这种保护不能限制包括被告金兰湾房地产公司在内的相关公众，正当、合理的使用“百家湖”地名。 2.商业惯例和实际经营的需要，应对地名商标权利的行使进行限制 尽管商标权是一种绝对权，商标法赋予商标权人积极使用商标的权利，同时又赋予其排除他人妨害其商标权的权利，但这种排他权利并非是漫无边际的，他人在不会引起混淆和联想的条件下的正常使用，原则不应受到禁止。并且，商标权的行使也不能成为限制竞争的手段。由于地名属公共领域的词汇，地名商标权利的行使就要受到在同一领域相关公众合理使用地名的限制。 本案就是对地名商标叙述性使用的一个典型实例，不动产销售的特点是必须和相应的地理位置相联系，标示楼盘的地理位置，是房地产开发销售市场的经营惯例，也是不动产本身的特点所决定的，房地产开发商销售商品房应告知消费者房屋的地理位置。被告金兰湾房地产公司所开发的商品房就在该地名所属的地域范围之内，并且近邻百家湖。其在广告语中使用【百家湖·枫情国度】，其目的在于告知消费者自己开发的楼盘在该地区。它强调了楼盘与百家湖的关系。被告将该地名作为地理位置叙述使用，是其对商品房所在地的地名的正当使用。 另外，商品房作为特殊的商品，消费者在购买时的注意力，不会与购买普通日用商品相同。对于普通老百姓而言，购买一套住房大多采用按揭方式或倾其一身的积蓄。因此，非常谨慎。商品房的地理位置和开发商的信誉是消费者在购房时的首选。在商品房买卖过程中，订立买卖合同是消费者购房时必不可少的重要环节。在签约过程中，首先明确的就是签约主体即合同当事人，消费者在签约时不可能将合同的另一方房地产开发商搞错。因此，金兰湾房地产公司在售楼广告语中使用“百家湖”地名，不可能造成相关公众对商品房的来源产生混淆和误认。

裁判要点： 商标的专用权应受法律保护，但任何权利都有一定的界限，权利的行使都会受到一定条件的限制，如果权利不受限制就会滥用，从而威胁公众利益。正确认识商标权利行使的限制，能有助于我们在司法实践中合理确定商标保护的条件和范围。我国《著作权法》和《专利法》中均设专章对知识产权人的专有权进行了限制。例如，我国《著作权法》中的合理使用、法定许可使用制度；《专利法》中的国家计划许可和强制许可制度。事实上商标权也应当是一种具有相对性的权利，而不应当是一种无限制的绝对权，若他人在不会引起混淆和联想的条件下正常使用，原则上不应该受到禁止，并且商标权的行使也不应成为限制竞争的手段。 1.地名商标的显著性分析 地名商标即将地名称直接登记注册为商标。区别于其他注册商标，地名的公共性决定了地名商标具有“弱保护性”的法律特征。商标从本质上说是用于识别商品和证明商品来源于不同生产者的一种标志，商标必须具有自己显著的特征，以防止混淆、欺骗或讹误。因而，商标保护的核心问题是对商标显著性的保护。一般而言，商标被注册即推定该商标具有显著性但商标权人在注册商标时应当意识到其所选择的注册标志，无论文字、图形、数字、颜色或上述要素的组合都应具有显著性的特点。相反，由于地名属公共领域的词汇，具有公共性的特点，法律对此类商标的保护有别于其他商标，法律保护性相对较弱。商标权人选择以地名注册为商标时，应预见法律对地名商标的保护力度，不应当有过高的期望值，即不能绝对排斥他人对该地名的合理使用。 商标的显著性是商标保护的灵魂，它的强度不仅直接决定商标是否可以注册，而且还决定商标权利范围的大小。地名的原始含义就是一个地理标志，是为人们标示地理位置服务，本身没有其他含义。但倘若该地名商标经过使用而逐渐具备了新的意义，足以标示商品的来源，而消费者也广泛承认其是某商品的特定标志时，那么就因为有第二含义（secondary meaning）而获得了显著性，当然应该受到商标法的保护，准予注册。但是当这些具有第二含义的地名取得商标权之后，并不能阻止他人以第一含义的方式使用该地名，也就是说地名商标仅仅在第二含义的范围之内受到法律的保护，如果使用人使用该用语不会导致消费者对商品来源的混淆时，商标权人就不能就该原始含义（pri-mary meaning）的文字主张专属权，来排除他人的合理使用。商标的主要功能是标识产品或服务的来源，也就是识别作用。商标的识别作用受到商标本身显著性的影响，显著性强的商标识别性就强。新修订的《商标法》也不禁止以县级以下行政区划的地名申请作为商标注册。原先已经注册的使用地名的商标继续有效，同时规定地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的，也可以注册为商标。但是由于地名本身所固有的特性和蕴含的功能，以地名作为商标很容易使该商标过于一般化而失去其标识性，以至于公众都可自由使用。本案中，百家湖这一地区由于有当地政府和包括原告在内的众多房地商的共同投资和努力，“百家湖”地名在南京市的市民中有了较高的知名度，而原告的“百家湖”商标并不为人所熟知。原告自己在实际使用中，也未按注册的文字正当使用，而是以“百家湖花园®”的错误方式使用。并且原告在百家湖地区开发的楼盘，名称就是“百家湖花园”。所以，“百家湖”与“百家湖花园”之间的联系，在公众的心目中只能是楼盘和地理位置之间的关系。“百家湖”是因地名本身有知名度，而非商标有知名度。“百家湖”商标没有产生显著性的事实基础，不可能在短期内产生第二含义。因此，对“百家湖”商标的保护只能是一种弱保护。而且这种保护不能限制包括被告金兰湾房地产公司在内的相关公众，正当、合理的使用“百家湖”地名。 2.商业惯例和实际经营的需要，应对地名商标权利的行使进行限制 尽管商标权是一种绝对权，商标法赋予商标权人积极使用商标的权利，同时又赋予其排除他人妨害其商标权的权利，但这种排他权利并非是漫无边际的，他人在不会引起混淆和联想的条件下的正常使用，原则不应受到禁止。并且，商标权的行使也不能成为限制竞争的手段。由于地名属公共领域的词汇，地名商标权利的行使就要受到在同一领域相关公众合理使用地名的限制。 本案就是对地名商标叙述性使用的一个典型实例，不动产销售的特点是必须和相应的地理位置相联系，标示楼盘的地理位置，是房地产开发销售市场的经营惯例，也是不动产本身的特点所决定的，房地产开发商销售商品房应告知消费者房屋的地理位置。被告金兰湾房地产公司所开发的商品房就在该地名所属的地域范围之内，并且近邻百家湖。其在广告语中使用【百家湖·枫情国度】，其目的在于告知消费者自己开发的楼盘在该地区。它强调了楼盘与百家湖的关系。被告将该地名作为地理位置叙述使用，是其对商品房所在地的地名的正当使用。 另外，商品房作为特殊的商品，消费者在购买时的注意力，不会与购买普通日用商品相同。对于普通老百姓而言，购买一套住房大多采用按揭方式或倾其一身的积蓄。因此，非常谨慎。商品房的地理位置和开发商的信誉是消费者在购房时的首选。在商品房买卖过程中，订立买卖合同是消费者购房时必不可少的重要环节。在签约过程中，首先明确的就是签约主体即合同当事人，消费者在签约时不可能将合同的另一方房地产开发商搞错。因此，金兰湾房地产公司在售楼广告语中使用“百家湖”地名，不可能造成相关公众对商品房的来源产生混淆和误认。

裁判要点： 商标的专用权应受法律保护，但任何权利都有一定的界限，权利的行使都会受到一定条件的限制，如果权利不受限制就会滥用，从而威胁公众利益。正确认识商标权利行使的限制，能有助于我们在司法实践中合理确定商标保护的条件和范围。我国《著作权法》和《专利法》中均设专章对知识产权人的专有权进行了限制。例如，我国《著作权法》中的合理使用、法定许可使用制度；《专利法》中的国家计划许可和强制许可制度。事实上商标权也应当是一种具有相对性的权利，而不应当是一种无限制的绝对权，若他人在不会引起混淆和联想的条件下正常使用，原则上不应该受到禁止，并且商标权的行使也不应成为限制竞争的手段。 1.地名商标的显著性分析 地名商标即将地名称直接登记注册为商标。区别于其他注册商标，地名的公共性决定了地名商标具有“弱保护性”的法律特征。商标从本质上说是用于识别商品和证明商品来源于不同生产者的一种标志，商标必须具有自己显著的特征，以防止混淆、欺骗或讹误。因而，商标保护的核心问题是对商标显著性的保护。一般而言，商标被注册即推定该商标具有显著性但商标权人在注册商标时应当意识到其所选择的注册标志，无论文字、图形、数字、颜色或上述要素的组合都应具有显著性的特点。相反，由于地名属公共领域的词汇，具有公共性的特点，法律对此类商标的保护有别于其他商标，法律保护性相对较弱。商标权人选择以地名注册为商标时，应预见法律对地名商标的保护力度，不应当有过高的期望值，即不能绝对排斥他人对该地名的合理使用。 商标的显著性是商标保护的灵魂，它的强度不仅直接决定商标是否可以注册，而且还决定商标权利范围的大小。地名的原始含义就是一个地理标志，是为人们标示地理位置服务，本身没有其他含义。但倘若该地名商标经过使用而逐渐具备了新的意义，足以标示商品的来源，而消费者也广泛承认其是某商品的特定标志时，那么就因为有第二含义（secondary meaning）而获得了显著性，当然应该受到商标法的保护，准予注册。但是当这些具有第二含义的地名取得商标权之后，并不能阻止他人以第一含义的方式使用该地名，也就是说地名商标仅仅在第二含义的范围之内受到法律的保护，如果使用人使用该用语不会导致消费者对商品来源的混淆时，商标权人就不能就该原始含义（pri-mary meaning）的文字主张专属权，来排除他人的合理使用。商标的主要功能是标识产品或服务的来源，也就是识别作用。商标的识别作用受到商标本身显著性的影响，显著性强的商标识别性就强。新修订的《商标法》也不禁止以县级以下行政区划的地名申请作为商标注册。原先已经注册的使用地名的商标继续有效，同时规定地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的，也可以注册为商标。但是由于地名本身所固有的特性和蕴含的功能，以地名作为商标很容易使该商标过于一般化而失去其标识性，以至于公众都可自由使用。本案中，百家湖这一地区由于有当地政府和包括原告在内的众多房地商的共同投资和努力，“百家湖”地名在南京市的市民中有了较高的知名度，而原告的“百家湖”商标并不为人所熟知。原告自己在实际使用中，也未按注册的文字正当使用，而是以“百家湖花园®”的错误方式使用。并且原告在百家湖地区开发的楼盘，名称就是“百家湖花园”。所以，“百家湖”与“百家湖花园”之间的联系，在公众的心目中只能是楼盘和地理位置之间的关系。“百家湖”是因地名本身有知名度，而非商标有知名度。“百家湖”商标没有产生显著性的事实基础，不可能在短期内产生第二含义。因此，对“百家湖”商标的保护只能是一种弱保护。而且这种保护不能限制包括被告金兰湾房地产公司在内的相关公众，正当、合理的使用“百家湖”地名。 2.商业惯例和实际经营的需要，应对地名商标权利的行使进行限制 尽管商标权是一种绝对权，商标法赋予商标权人积极使用商标的权利，同时又赋予其排除他人妨害其商标权的权利，但这种排他权利并非是漫无边际的，他人在不会引起混淆和联想的条件下的正常使用，原则不应受到禁止。并且，商标权的行使也不能成为限制竞争的手段。由于地名属公共领域的词汇，地名商标权利的行使就要受到在同一领域相关公众合理使用地名的限制。 本案就是对地名商标叙述性使用的一个典型实例，不动产销售的特点是必须和相应的地理位置相联系，标示楼盘的地理位置，是房地产开发销售市场的经营惯例，也是不动产本身的特点所决定的，房地产开发商销售商品房应告知消费者房屋的地理位置。被告金兰湾房地产公司所开发的商品房就在该地名所属的地域范围之内，并且近邻百家湖。其在广告语中使用【百家湖·枫情国度】，其目的在于告知消费者自己开发的楼盘在该地区。它强调了楼盘与百家湖的关系。被告将该地名作为地理位置叙述使用，是其对商品房所在地的地名的正当使用。 另外，商品房作为特殊的商品，消费者在购买时的注意力，不会与购买普通日用商品相同。对于普通老百姓而言，购买一套住房大多采用按揭方式或倾其一身的积蓄。因此，非常谨慎。商品房的地理位置和开发商的信誉是消费者在购房时的首选。在商品房买卖过程中，订立买卖合同是消费者购房时必不可少的重要环节。在签约过程中，首先明确的就是签约主体即合同当事人，消费者在签约时不可能将合同的另一方房地产开发商搞错。因此，金兰湾房地产公司在售楼广告语中使用“百家湖”地名，不可能造成相关公众对商品房的来源产生混淆和误认。

裁判要点： 本案涉及的主要焦点问题在于： 1.关于商标使用许可合同备案的法律性质及效力问题。本案在确定当事人签订的《商标使用许可合同》效力及当事人约定商标许可使用期限效力时，涉及对商标使用许可合同备案制度的认定问题。商标使用许可合同备案制度是国家商标局对商标使用许可合同行使行政管理职能的一项制度，其目的在于加强对商标的管理，保障市场经济秩序。为此，《中华人民共和国商标法》第四十条第三款规定：“商标使用许可合同应当报国家商标局备案。”但是，就商标使用许可合同备案制度本身而言，它是商标行政管理部门对商标进行行政管理的一项制度，当事人在签订商标使用许可合同后，是否将合同予以备案，并不因此影响合同的法律效力，为此，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定：“商标使用许可合同未经备案的，不影响该许可合同的效力”。故不能以当事人是否备案作为认定合同效力的依据，进而也不应以备案时商标局核准的期限作为认定当事人商标许可使用的期限。 本案中，当事人在签订《商标使用许可合同》时，明确约定商标许可使用期限为1998年5月至2003年6月，后双方在向国家商标局备案时，国家商标局核准的许可使用期限为1998年5月至2003年2月，因此，出现了当事人约定使用期限与国家商标局核准期限不一致的情况。对此，应当依照最高人民法院司法解释的有关规定，以当事人约定的期限作为当事人履行商标许可使用的期限，而不应当以国家商标局核准的期限作为当事人履行合同的期限。 一审判决认为本案当事人约定的商标许可使用期限与国家商标局核准的期限不一致，即违反了法律的规定，从而在实际处理上按国家商标局核准的期限作为当事人实际履行合同的期限的认定不当，二审法院对此予以了纠正，是符合相关法律精神的。 2.关于四川飞球公司在本案中是否具有缔约过失责任的问题。所谓缔约过失责任，是指缔约人故意或过失地违反先合同义务时依法应当承担的民事责任。先合同义务是自缔约人双方为签订合同而相互接触磋商开始逐渐产生的注意义务，包括互相协助、互相照顾、互相保护、互相通知、诚实信用等义务。缔约过失责任成立的要件为：缔约人一方违反先合同义务；未违反先合同义务者受有损失；违反先合同义务与损失之间存在因果关系；违反先合同义务者有过错。缔约上的过失责任违反的是先合同义务，若因任何一方的过错造成合同不成立、无效或被撤销，给予对方造成损失，则违约一方要承担相应的民事责任。因此，缔约过失责任的后果是导致合同不成立、无效或被撤销，且给对方造成了损失。在合同已经成立并且有效的情况下，则不存在缔约过失责任。 本案中，四川飞球公司拥有的“飞球”牌商标系由自贡高压阀门厂转让而来，国家商标局于1998年8月对双方的商标转让予以了核准。根据《中华人民共和国商标法》第三十九条第二款规定：“转让注册商标经核准后，予以公告，受让人自公告之日起享有商标专用权”。因此，按照该条法律规定，四川飞球公司与上海飞球公司签订《商标使用许可合同》时，尚不享有“飞球”牌商标的专用权，但是，同年8月，国家商标局即对该转让合同予以了核准，即四川飞球公司在签订商标使用许可合同后依法享有了商标专用权，且后来双方在签订《商标有偿使用补充协议》和《付款协议》时，四川飞球公司已合法享有该商标专用权，故四川飞球公司与上海飞球公司签订的《商标使用许可合同》应认定为有效。四川飞球公司签订合同时尚不享有“飞球”商标专用权并不影响合同的成立和有效，故四川飞球公司在本案中并不具有缔约过失责任，不应当承担相应的民事责任。 3.关于尊重当事人意思自治原则的问题。本案在处理中还涉及对当事人意思自治原则的认定和处理问题。民事活动的基本原则之一，即是自愿原则，而自愿原则，又体现为当事人的意思自治，也即当事人可以按照自己的意愿决定是否签订合同和签订什么内容的合同。本案双方当事人在平等、自愿、协商的基础上签订了商标使用许可合同及相关合同，只要这些合同签约主体合格，合同没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，合同就应当认定有效。《中华人民共和国合同法》第五十二条关于无效合同的制度也体现了这一精神。 本案中，四川飞球公司与上海飞球公司在自愿、平等的基础上签订了《商标使用许可合同》及《商标有偿使用补充协议》、《付款协议》，上述三份协议均为有效。其中，《付款协议》约定了上海飞球公司所欠四川飞球公司600000元的付款方式，即上海飞球公司应向四川飞球公司付款250000元，余款350000元以“蝶阀”产品抵账。故上海飞球公司以产品抵账的金额应为350000元。该《付款协议》所约定的余款350000元以“蝶阀”产品抵账，属当事人对付款方式的特殊约定，且约定并不违反法律、法规的禁止性规定，故应认定为有效。之后，因上海飞球公司继续使用“飞球”商标，故还应按照合同约定向四川飞球公司支付其余商标使用费，但在具体付款方式上，双方对此并未约定以产品抵款，故双方应按照原签订的《商标使用许可合同》及《商标有偿使用补充协议》约定的付款方式支付款项，即上海飞球公司应以货币形式向四川飞球公司支付相应的欠款。一审判决认定上海飞球公司所欠四川飞球公司款项全部以相应价值的“蝶阀”产品抵付，系法院依职权否定了当事人的合同约定，这一认定违反了法律规定的自愿原则，没有依法尊重当事人的约定，属处理不当，二审法院从尊重当事人意思自治的原则出发，对此予以了纠正，是正确的。

裁判要点： 本案涉及的主要焦点问题在于： 1.关于商标使用许可合同备案的法律性质及效力问题。本案在确定当事人签订的《商标使用许可合同》效力及当事人约定商标许可使用期限效力时，涉及对商标使用许可合同备案制度的认定问题。商标使用许可合同备案制度是国家商标局对商标使用许可合同行使行政管理职能的一项制度，其目的在于加强对商标的管理，保障市场经济秩序。为此，《中华人民共和国商标法》第四十条第三款规定：“商标使用许可合同应当报国家商标局备案。”但是，就商标使用许可合同备案制度本身而言，它是商标行政管理部门对商标进行行政管理的一项制度，当事人在签订商标使用许可合同后，是否将合同予以备案，并不因此影响合同的法律效力，为此，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定：“商标使用许可合同未经备案的，不影响该许可合同的效力”。故不能以当事人是否备案作为认定合同效力的依据，进而也不应以备案时商标局核准的期限作为认定当事人商标许可使用的期限。 本案中，当事人在签订《商标使用许可合同》时，明确约定商标许可使用期限为1998年5月至2003年6月，后双方在向国家商标局备案时，国家商标局核准的许可使用期限为1998年5月至2003年2月，因此，出现了当事人约定使用期限与国家商标局核准期限不一致的情况。对此，应当依照最高人民法院司法解释的有关规定，以当事人约定的期限作为当事人履行商标许可使用的期限，而不应当以国家商标局核准的期限作为当事人履行合同的期限。 一审判决认为本案当事人约定的商标许可使用期限与国家商标局核准的期限不一致，即违反了法律的规定，从而在实际处理上按国家商标局核准的期限作为当事人实际履行合同的期限的认定不当，二审法院对此予以了纠正，是符合相关法律精神的。 2.关于四川飞球公司在本案中是否具有缔约过失责任的问题。所谓缔约过失责任，是指缔约人故意或过失地违反先合同义务时依法应当承担的民事责任。先合同义务是自缔约人双方为签订合同而相互接触磋商开始逐渐产生的注意义务，包括互相协助、互相照顾、互相保护、互相通知、诚实信用等义务。缔约过失责任成立的要件为：缔约人一方违反先合同义务；未违反先合同义务者受有损失；违反先合同义务与损失之间存在因果关系；违反先合同义务者有过错。缔约上的过失责任违反的是先合同义务，若因任何一方的过错造成合同不成立、无效或被撤销，给予对方造成损失，则违约一方要承担相应的民事责任。因此，缔约过失责任的后果是导致合同不成立、无效或被撤销，且给对方造成了损失。在合同已经成立并且有效的情况下，则不存在缔约过失责任。 本案中，四川飞球公司拥有的“飞球”牌商标系由自贡高压阀门厂转让而来，国家商标局于1998年8月对双方的商标转让予以了核准。根据《中华人民共和国商标法》第三十九条第二款规定：“转让注册商标经核准后，予以公告，受让人自公告之日起享有商标专用权”。因此，按照该条法律规定，四川飞球公司与上海飞球公司签订《商标使用许可合同》时，尚不享有“飞球”牌商标的专用权，但是，同年8月，国家商标局即对该转让合同予以了核准，即四川飞球公司在签订商标使用许可合同后依法享有了商标专用权，且后来双方在签订《商标有偿使用补充协议》和《付款协议》时，四川飞球公司已合法享有该商标专用权，故四川飞球公司与上海飞球公司签订的《商标使用许可合同》应认定为有效。四川飞球公司签订合同时尚不享有“飞球”商标专用权并不影响合同的成立和有效，故四川飞球公司在本案中并不具有缔约过失责任，不应当承担相应的民事责任。 3.关于尊重当事人意思自治原则的问题。本案在处理中还涉及对当事人意思自治原则的认定和处理问题。民事活动的基本原则之一，即是自愿原则，而自愿原则，又体现为当事人的意思自治，也即当事人可以按照自己的意愿决定是否签订合同和签订什么内容的合同。本案双方当事人在平等、自愿、协商的基础上签订了商标使用许可合同及相关合同，只要这些合同签约主体合格，合同没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，合同就应当认定有效。《中华人民共和国合同法》第五十二条关于无效合同的制度也体现了这一精神。 本案中，四川飞球公司与上海飞球公司在自愿、平等的基础上签订了《商标使用许可合同》及《商标有偿使用补充协议》、《付款协议》，上述三份协议均为有效。其中，《付款协议》约定了上海飞球公司所欠四川飞球公司600000元的付款方式，即上海飞球公司应向四川飞球公司付款250000元，余款350000元以“蝶阀”产品抵账。故上海飞球公司以产品抵账的金额应为350000元。该《付款协议》所约定的余款350000元以“蝶阀”产品抵账，属当事人对付款方式的特殊约定，且约定并不违反法律、法规的禁止性规定，故应认定为有效。之后，因上海飞球公司继续使用“飞球”商标，故还应按照合同约定向四川飞球公司支付其余商标使用费，但在具体付款方式上，双方对此并未约定以产品抵款，故双方应按照原签订的《商标使用许可合同》及《商标有偿使用补充协议》约定的付款方式支付款项，即上海飞球公司应以货币形式向四川飞球公司支付相应的欠款。一审判决认定上海飞球公司所欠四川飞球公司款项全部以相应价值的“蝶阀”产品抵付，系法院依职权否定了当事人的合同约定，这一认定违反了法律规定的自愿原则，没有依法尊重当事人的约定，属处理不当，二审法院从尊重当事人意思自治的原则出发，对此予以了纠正，是正确的。

裁判要点： 本案是一起相对简单的知识产权纠纷案件，但作为侵犯电影作品的发行、放映权而引起诉讼的案件，在全国法院亦不多见。该案的审理引起了新闻媒体的广泛关注，对于本案的判决结果，当事人双方以及社会各界关注此案的人士均比较满意，社会效果良好。 本案双方当事人争论的焦点有二，一是范县电影院是否为本案的侵权主体，二是该院放映电影《暖春》的行为是否侵犯了原告的权利。对于第一个焦点，范县电影院主要基于其系出租场地，是承租人放映该片，而认为自己并非侵权主体。笔者认为此答辩理由不能成立，因为，范县电影院与王某之间即使存在真实的租赁关系，其双方所签的租赁合同只能约束签约双方当事人，他人对其双方的租赁关系并不知情，凡在电影院内发生的侵权纠纷，作为电影院的所有权人首当其冲要成为侵权主体，在本案审理过程中，合议庭已明确告诉了范县电影院，其可以申请追加承租方作为共同被告参加诉讼以减轻自己所应承担的民事责任，但范县电影院拒不申请，故本案的民事责任只能由其自己承担。对于第二个焦点，范县电影院以其主观上无过错而认为其构不成侵权。笔者认为，本案原告对电影《暖春》的发行、放映权是基于山西电影制片厂的授权而继授取得的权利。依照我国著作权法的相关规定，构成侵权的法定要件是“未经著作权人许可而使用”。只要客观上存在侵权的事实即构成侵权，行为人主观上有无过错，以及过错大小只是在承担民事责任时考虑的轻重因素，行为人主观上有无过错并不影响侵权的构成。故本案判决由范县电影院向本案原告承担相应民事责任是有充分的法律依据的。