裁判要点： 本案是一起关于货物运输合同的纠纷，原、被告属于何种法律关系是该案庭审活动的重点。 本案中，原告认为双方签订的是运输合同，而被告认为双方只存在一种委托代理关系。《中华人民共和国合同法》第二百八十八条规定：“运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。”本案中，被告有“冷藏集装箱及多类集装箱的铁道营运、销售租赁服务”的经营范围，原告也在合同订立后履行了自己的义务，向被告（即承运人）交付了货物并支付了运输费用，故双方形成的是一种运输合同关系。 企业法人和其他民事主体一样，既享有民事权利，也应当承担民事义务。在其未履行民事义务时，必须承担相应的民事责任。企业法人的民事责任一般都是在经营过程中产生的，这种经营活动又是通过它的法定代表人和其他工作人员进行的，因此，企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。 运输行业是风险作业，同时在运输过程中损害的发生原因也是极其复杂的，法律在强调对托运人或者收货人利益保护的同时，也必须对承运人的利益作适当的保护，以体现公平的原则。法律对承运人的保护体现在免责事由上。《中华人民共和国合同法》第三百一十一条规定：“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。”承运人要免除赔偿责任的，就应当负举证责任。如果承运人不能证明有上述例外情形存在，则必须承担损害赔偿责任。本案中作为承运方的冷藏商运公司，在承运蔬菜的过程中，没有尽到妥善保管的义务，致使蔬菜腐烂变质，造成托运人谢某的损失，在承运方不能证明有免责事由存在的情况下，应当赔偿托运方的损失。 本案中关于货物赔偿额的计算，适用《中华人民共和国合同法》第三百一十二条的规定，即在当事人没有约定，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的情况下，按照交付或者应当交付时货物到达地的市场价格计算。其目的在于使托运人或者收货人获得如货物安全及时到达并按合同交付时所获得的预期利益，有利于保护托运人或者收货人的利益。

裁判要点： 1.本案为涉外案件，是海南省受理的第一起因“机位落空”引起的涉外索赔案件。 本案中存在着国际运输合同的承运人是外国法人，发生违约行为的地点在境外，旅客航空运输服务法律义务的主要履行地在境外等多种涉外因素，但本案国际运输合同的订立在我国，被告之一的承运人之代理人是中国法人，我国对该案有管辖权。 2.关于本案的法律适用问题。 根据我国《民法通则》第一百四十二条的规定，中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但声明保留的条款除外。我国于1958年加入了1929年在华沙订立的《统一国际航空运输某些规则的公约》，即《华沙公约》，1975年加入了对《华沙公约》修改的《海牙议定书》即《修改一九二九年十月十二日在华沙签订的统一国际航空运输某些规则的公约的议定书》。我国既已加入上述国际公约，并且我国《民法通则》中承认涉外民事关系中国际公约优先的效力，本案应适用国际公约处理，并且原告所持被告大韩航空公司的机票上载明：《华沙公约》可以适用于该项运输。因此本案适用相关的国际公约是正确的。 3.关于本案的赔偿责任问题。 原告向大韩航空公司在国内的售票代理人中旅服务公司购买大韩航空公司的机票，中旅服务公司作为代理人向原告出售的行为，使原告与大韩航空公司之间形成了国际航空运输合同的法律关系。原告支付了运输费用，并按约定的时间抵达约定的机场，大韩航空公司作为承运人负有将原告安全、及时运抵目的地的义务，而原告到机场后没有机位，被拒绝登机，使原告未能及时参加国际会议，造成了直接与间接经济损失。在国际运输合同关系中，国际航班的旅客到机场后没有机位称为“机位落空”（bumping）。根据《华沙公约》第十九条的规定，承运人对旅客、行李或货物在航空运输期间，因延误而产生的损失应承担责任。因此，大韩航空公司对机位落空给原告造成的损失应承担责任。如果中旅服务公司在代理售票时有过错造成机位落空，亦应承担责任。但经审理查明中旅服务公司在代理中无过错，因而判决驳回原告要求中旅服务公司赔偿的诉讼请求。根据《海牙议定书》第十一条第一项的规定，在旅客运输中，承运人对每一旅客的责任以25万法郎为限。即承运人对原告的赔偿责任最高为25万法郎。本案中，根据原告提出的诉讼请求在法定最高限额以内以及原告遭受损失的实际情况，法院支持了原告要求赔偿102095.50元人民币的请求。这样的判决，体现了在适用国际公约时中国人与外国人的平等，体现了《华沙公约》等国际公约的立法宗旨，维护了受损害方的合法权益。

裁判要点： 本案系消费服务合同中发生的财物损害赔偿纠纷，主要应解决好以下几个问题： 1.关于案件纠纷性质的定性。 本案应定为财物保管损害赔偿案。因为本案被告系具有营业资质的公共浴室，原告购买澡票、被告交付存衣柜钥匙、提供存衣柜供原告存放衣物后，入池洗浴。双方已实际建立了消费服务合同关系。在履行该合同时，三牌楼浴室负有保管浴客倪某存放于存衣柜衣物的义务。这种义务属于消费服务合同附随的保管合同义务。由于保管合同是一种实践合同而非诺成合同，一般以无偿为原则。仅以寄存人对保管物的实际交付为成立要件，并不要求当事人必须采取某种特定形式。因而根据本案事实，倪某与三牌楼浴室之间是寄存人与保管人的法律关系。寄存人与保管人之间就保管物灭失而发生的纠纷，当然是保管合同财物损害赔偿纠纷。 2.关于本案的赔偿主体及赔偿范围。 根据保管合同权利义务关系的规定，保管人有保管寄存人交付的保管物并返还该物的义务。但在本案中，保管物系保管人以外的第三人窃取而非保管人不履行返还保管物义务。故被告三牌楼浴室在上诉状中提出“被上诉人的损失应通过向犯罪行为人提起诉讼加以解决”的抗辩理由。这就存在赔偿主体的确定问题。但由于本案原告起诉时，盗窃原告交被告保管物品的罪犯尚未抓获。故原告以其交付被告保管的全部财物价值全额起诉被告，要求赔偿，在主体上并无不当。对犯罪人徐某刑事处罚时，徐某尽其所有财产对本案原告进行了赔偿。因而，本案原告在财物保管合同履行中的实际财物损失就应相应地将徐某赔偿部分予以扣减。扣减后的原告财物损失方为原告的实际财物损失额。 3.关于实际财物损失责任的承担。 本案实际财物损失的责任承担，就是原告财物损失的赔偿数额比例的承担。在保管合同中，保管人有接受和妥善保管保管物并返还保管物的义务。由于三牌楼浴室提供给浴客倪某的存衣柜，能被其他存衣柜钥匙打开，因而三牌楼浴室不能保证浴客即本案原告倪某存放衣柜的衣物始终处于安全状态下，可以认定其未尽妥善保管保管物的义务。这就给倪某交付三牌楼浴室保管的保管物被窃取、毁损造成了一定的客观条件，且毁损事实已客观发生。故三牌楼浴室对原告交付保管物品的损失应当承担主要赔偿责任。但由于倪某存放存衣柜中的物品价值较大，依一般常识和生活习惯，去公共浴室洗浴不应当随身携带如此贵重的物品，特别是随身携带这类贵重物品却未明确告知保管人即本案被告三牌楼浴室，以提醒保管人采取相应的保管措施。故应认定倪某对其财物受损应当承担一定的责任。 4.关于原告财物损失的实际计算。 本案被告三牌楼浴室有返还原告倪某交付保管的物品的义务。由于保管物实际已部分灭失，就存在对原告财物损失实际价值进行计算，并由三牌楼浴室根据应承担的责任折价赔偿问题。这其中手机、皮包等物品的价值根据原告提供的购入发票上明确的价格，依据使用年限进行折价完全正确。但由于原告未能提供寻呼机原购买发票，原审法院根据倪某陈述，以3400元确定寻呼机购入价格，显然依据不足。二审法院参考诉讼时现行相同机型寻呼机价值确定原告灭失寻呼机的价值为500元，依据较为充分，也更符合原告财物损失的实际情况。

裁判要点： 本案涉及两个问题：一是资金账户保证金被冒领事实的确定；二是对保证金被冒领证券公司应否承担民事责任。 1.关于保证金是否被冒领。 由于证券公司在办理保证金存取业务时应按操作程序对股民证券账户卡、资金账户卡、身份证核对一致后留存书面记录或其他形式记录，故而证券公司保存的取款凭单就是证明取款事实和取款人的直接证据。本案中证券公司提供的取款凭单上的取款上签名“冯某”经鉴定不是冯某本人书写。证券公司认为该签名是冯某本人故意不按正常习惯书写，保证金系冯某本人所取，但不能提供证据证明。故本案中依据非冯某本人所签名的取款凭单，应认定保证金系被他人冒领。 2.关于证券公司对股民保证金被冒领的民事责任。 一方面，股民依据代理协议将资金交存给证券公司，进行证券交易，与证券公司形成了资金管理合同。证券公司对股民资金账户上的保证金负有合同上的安全管理义务。当发生资金被冒领事实，则证券公司因违反合同义务即应对股民承担违约责任。另一方面，依风险合理负担理论，由于股民资金账户上的资金是处于证券公司控制与管理下，证券公司又是为股民进行证券交易提供服务的专门机构，相较于股民来说，证券公司对保证金被冒领风险的防范更有技术优势和成本优势；由证券公司承担资金被冒领的风险，也更能促使证券公司在办理保证金提取业务中尽到谨慎负责的态度，促进证券公司服务措施和服务质量的完善和提高。故而应由证券公司承担股民保证金的安全风险，对股民保证金被冒领承担民事赔偿责任，且该责任不以过错为归责原则。据此，本案中三峡证券公司当阳营业部理应就冯某资金账户中的保证金被冒领承担违约损害赔偿责任。

裁判要点： 本案双方当事人争议的焦点和一、二审法院认识的分歧点，就是。要弄清这个问题，就必须明确本案被告陶盖村签收县邮政局投递给他人的邮件属于何种性质的法律行为。《中华人民共和国邮政法实施细则》（以下简称《细则》）就邮件的投递方式作出了规定。该《细则》第三十八条第二款规定：农村、牧区的邮件，根据交通条件和邮件量的具体情况，一般投递到乡或者行政村的固定地点；乡或者行政村以下的邮件，由乡人民政府或者村民委员会与邮政企业或者分支机构协商妥交收件人的方式。陶盖村下属几个生产队，显然是行政村的建制，依照上述《细则》的规定，其是县邮政局投递邮件的一个固定地点。被告陶盖村作为一个行政村，其签收被告县邮政局投递给他人的邮件，可以认为这既是行政法规规定其应该履行的一种行政责任，也是邮政企业依法委托其完成的事项。因此，陶盖村签收了县邮政局投递给原告赵某的挂号信件，无论是按行政责任的要求，还是依受托人应该履行的义务，其都应该负责及时地将该信件传送到作为收件人的赵某的家里。然而，陶盖村没有做到这一点，造成赵某延误了很长时间才收到录取通知书，错过了当年升学的机会，其应该承担赔偿责任。考虑到陶盖村无偿履行委托义务，且无能力支付赔偿金，按照公平观念，从保护受害人的利益考虑，通过协商由县邮政局支付部分补偿金也是合理的。 本案将吕某、杨某和谢某列为了被告，他们在本案的损害发生中应该承担什么责任?吕某是陶盖村的收发员，其按村委会的要求，将赵某的挂号信件交给了赵某所在的生产队队长杨某，应该说其履行了职责，其不应该承担责任。即使吕某应该承担责任，由于收发是其履行职务行为，由此给他人造成损害的，也应由陶盖村承担，而后陶盖村可向其追偿。从委托关系上说，杨某、谢某都是转委托的受托人，他们没有尽到传送信件的责任，由此造成的损害后果，依据民法原理，应该由作为转委托人的陶盖村承担。陶盖村承担责任后，可向其二人行使追偿权。由此可见，一、二审法院在实体上均没判令吕某、杨某、谢某承担赔偿责任，是正确的，但在程序上将他们都列为本案的被告，则是不妥的。

裁判要点： 本案双方当事人争议的焦点和一、二审法院认识的分歧点，就是。要弄清这个问题，就必须明确本案被告陶盖村签收县邮政局投递给他人的邮件属于何种性质的法律行为。《中华人民共和国邮政法实施细则》（以下简称《细则》）就邮件的投递方式作出了规定。该《细则》第三十八条第二款规定：农村、牧区的邮件，根据交通条件和邮件量的具体情况，一般投递到乡或者行政村的固定地点；乡或者行政村以下的邮件，由乡人民政府或者村民委员会与邮政企业或者分支机构协商妥交收件人的方式。陶盖村下属几个生产队，显然是行政村的建制，依照上述《细则》的规定，其是县邮政局投递邮件的一个固定地点。被告陶盖村作为一个行政村，其签收被告县邮政局投递给他人的邮件，可以认为这既是行政法规规定其应该履行的一种行政责任，也是邮政企业依法委托其完成的事项。因此，陶盖村签收了县邮政局投递给原告赵某的挂号信件，无论是按行政责任的要求，还是依受托人应该履行的义务，其都应该负责及时地将该信件传送到作为收件人的赵某的家里。然而，陶盖村没有做到这一点，造成赵某延误了很长时间才收到录取通知书，错过了当年升学的机会，其应该承担赔偿责任。考虑到陶盖村无偿履行委托义务，且无能力支付赔偿金，按照公平观念，从保护受害人的利益考虑，通过协商由县邮政局支付部分补偿金也是合理的。 本案将吕某、杨某和谢某列为了被告，他们在本案的损害发生中应该承担什么责任?吕某是陶盖村的收发员，其按村委会的要求，将赵某的挂号信件交给了赵某所在的生产队队长杨某，应该说其履行了职责，其不应该承担责任。即使吕某应该承担责任，由于收发是其履行职务行为，由此给他人造成损害的，也应由陶盖村承担，而后陶盖村可向其追偿。从委托关系上说，杨某、谢某都是转委托的受托人，他们没有尽到传送信件的责任，由此造成的损害后果，依据民法原理，应该由作为转委托人的陶盖村承担。陶盖村承担责任后，可向其二人行使追偿权。由此可见，一、二审法院在实体上均没判令吕某、杨某、谢某承担赔偿责任，是正确的，但在程序上将他们都列为本案的被告，则是不妥的。

裁判要点： 本案双方争议的焦点是：? 首先，关于本案的定性问题，上诉人主张属于运输合同纠纷，被上诉人主张属于委托带款纠纷，法院认定为委托赔偿纠纷。笔者认为，从双方签订的合同内容上看，把生猪从玉林运到某南交给买主，再将买主所欠的上一次货款带回来交给石南食品公司，是双方在运输合同中约定的一项条款，但此条款非运输合同，应属委托合同。 其次，被上诉人梁某主张在带款回来的路上发生了抢劫，致使上诉人的110000元货款被抢走，其必须提供确凿充分的证据加以证实。案中，梁某主张抢劫的证据只有龙门派出所的立案卡和梁某、莫某、倪某的陈述。就立案卡而言，并非所有报案记载的事实都是真实发生的，日常生活中报假案的比比皆是，因此，不能仅以立案卡作为认定事实的依据；而梁某、莫某、倪某三人的陈述在货款的存放地点、抢劫犯的人数、抢劫过程上都有矛盾，不足以采信，因此，认定抢劫的证据不足。 最后，由于此案尚未侦破，不能排除抢劫的可能，因此，认定抢劫是否属于不可抗力，是本案处理的关键。如果抢劫属于不可抗力，依照我国法律的规定，不履行或不适当履行合同义务的一方就有可能免责，反之，则要承担违约责任并赔偿对方因此而造成的损失。而对于抢劫是否属于不可抗力的问题，双方当事人针锋相对，一、二审法院认定也刚好相反。笔者认为，抢劫不属于不可抗力。所谓不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，它是当事人不可抗拒的外来力量，是不受当事人意志左右、支配的自然现象和社会现象，如洪水、山崩、地震、战争、国家征用等。构成不可抗力必须同时具备以下条件：（1）该事件是订立合同后发生的，如果在订立合同时已经发生或正在发生，则不属于不可抗力。（2）该事件是订立合同时双方不能预见的。这里的不能预见是以一般人的预见能力而不是以当事人的预见能力为标准的，也就是说，在某种情况下，具备一般正常理智或一般专业知识的人所不能预见的。（3）该事件不是由于任何一方的过错造成的，即双方对该事件的发生都没有过错。如果该事件是由于一方过错引起的，如当事人迟延履行合同义务后发生的事件，则视为当事人违约，须承担违约责任，而不能依据不可抗力要求免责。（4）该事件的发生是不可避免的。如果一个事件的发生完全可以通过当事人及时、合理的作为避免，则不构成不可抗力。（5）该事件的发生是不能克服的。只有经过当事人的最大努力仍不能克服的客观情况才能构成不可抗力。在上述五个要件中，不能预见性、不可避免性、不能克服性构成了不可抗力的三个主要特征。而案中，抢劫是一种行为，是目前的治安条件下经常发生的，是一般正常的人可以预见到的，在许多情况下，通过当事人的努力也是可以避免和克服的。也就是说，梁某在订合同时就应当预见到带款行车，尤其是带巨款行夜车会有被抢劫的危险，而在所谓的抢劫发生时，如果他能勇敢地与歹徒斗智斗勇，尽最大的能力保护货款，也有可能避免和克服抢劫结果的发生，但是，他不仅没有尽丝毫努力去避免和克服，而且不准其他人与抢劫犯斗争，对110000元货款被抢也有过错，因此，不具备不可抗力的条件，也不符合不可抗力的特征，不能以不可抗力为由要求免责。二审法院判决其承担赔偿责任是正确的。

裁判要点： 本案双方争议的焦点是：? 首先，关于本案的定性问题，上诉人主张属于运输合同纠纷，被上诉人主张属于委托带款纠纷，法院认定为委托赔偿纠纷。笔者认为，从双方签订的合同内容上看，把生猪从玉林运到某南交给买主，再将买主所欠的上一次货款带回来交给石南食品公司，是双方在运输合同中约定的一项条款，但此条款非运输合同，应属委托合同。 其次，被上诉人梁某主张在带款回来的路上发生了抢劫，致使上诉人的110000元货款被抢走，其必须提供确凿充分的证据加以证实。案中，梁某主张抢劫的证据只有龙门派出所的立案卡和梁某、莫某、倪某的陈述。就立案卡而言，并非所有报案记载的事实都是真实发生的，日常生活中报假案的比比皆是，因此，不能仅以立案卡作为认定事实的依据；而梁某、莫某、倪某三人的陈述在货款的存放地点、抢劫犯的人数、抢劫过程上都有矛盾，不足以采信，因此，认定抢劫的证据不足。 最后，由于此案尚未侦破，不能排除抢劫的可能，因此，认定抢劫是否属于不可抗力，是本案处理的关键。如果抢劫属于不可抗力，依照我国法律的规定，不履行或不适当履行合同义务的一方就有可能免责，反之，则要承担违约责任并赔偿对方因此而造成的损失。而对于抢劫是否属于不可抗力的问题，双方当事人针锋相对，一、二审法院认定也刚好相反。笔者认为，抢劫不属于不可抗力。所谓不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，它是当事人不可抗拒的外来力量，是不受当事人意志左右、支配的自然现象和社会现象，如洪水、山崩、地震、战争、国家征用等。构成不可抗力必须同时具备以下条件：（1）该事件是订立合同后发生的，如果在订立合同时已经发生或正在发生，则不属于不可抗力。（2）该事件是订立合同时双方不能预见的。这里的不能预见是以一般人的预见能力而不是以当事人的预见能力为标准的，也就是说，在某种情况下，具备一般正常理智或一般专业知识的人所不能预见的。（3）该事件不是由于任何一方的过错造成的，即双方对该事件的发生都没有过错。如果该事件是由于一方过错引起的，如当事人迟延履行合同义务后发生的事件，则视为当事人违约，须承担违约责任，而不能依据不可抗力要求免责。（4）该事件的发生是不可避免的。如果一个事件的发生完全可以通过当事人及时、合理的作为避免，则不构成不可抗力。（5）该事件的发生是不能克服的。只有经过当事人的最大努力仍不能克服的客观情况才能构成不可抗力。在上述五个要件中，不能预见性、不可避免性、不能克服性构成了不可抗力的三个主要特征。而案中，抢劫是一种行为，是目前的治安条件下经常发生的，是一般正常的人可以预见到的，在许多情况下，通过当事人的努力也是可以避免和克服的。也就是说，梁某在订合同时就应当预见到带款行车，尤其是带巨款行夜车会有被抢劫的危险，而在所谓的抢劫发生时，如果他能勇敢地与歹徒斗智斗勇，尽最大的能力保护货款，也有可能避免和克服抢劫结果的发生，但是，他不仅没有尽丝毫努力去避免和克服，而且不准其他人与抢劫犯斗争，对110000元货款被抢也有过错，因此，不具备不可抗力的条件，也不符合不可抗力的特征，不能以不可抗力为由要求免责。二审法院判决其承担赔偿责任是正确的。

裁判要点： 我国《合同法》第三百九十六条对委托合同的概念进行了界定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”本案中，云南省宣威市建筑建材公司于1997年10月30日与云泰律师事务所签订了委托合同，约定由该所律师苏荣才代理云南省宣威市建筑建材公司控告上海展鸿装饰有限公司昆明经营部负责人殷洪兴诈骗一案的非诉讼代理人。根据该合同的约定，双方建立的是一种有偿双务合同，委托的事务范围是“非诉讼事务”，但是双方并未明确约定“非诉讼事务”所包括的具体事项及每项事务的代理费用。根据我国律师法的规定，非诉讼法律事务包括：有关法律的询问、代写诉讼文书和有关法律事务的其他文书。云泰律师事务所在接受委托后，帮助云南省宣威市建筑建材公司书拟了报案报告，该行为属于双方约定的“非诉讼事务”范畴，亦符合我国律师法规定的非诉讼法律事务的范畴，因此云泰律师事务所书拟报案报告的行为应视为履行了双方签订的委托合同。 由于双方并未明确约定“非诉讼事务”所包括的具体事项及每项事务的代理费用，并且，该报告体现的是一种智力劳动，难以用具体的价值衡量；又由于云南省宣威市建筑建材公司于1998年初另行委托勤业律师事务所律师向法院提起诉讼。而根据我国《民法通则》第六十九条的规定，“有下列情形之一的，委托代理终止：……被代理人取消委托或者代理人辞去委托”；及我国《合同法》第四百一十条的规定，“委托人或者受托人可以随时解除委托合同”。该行为表明云南省宣威市建筑建材公司单方解除了双方签订的委托合同，即云泰律师事务所受托代理的非诉讼事务已终结，双方根据委托合同所产生的债权债务关系已履行完毕。因此，云南省宣威市建筑建材公司要求返还9900元委托律师费之请求缺乏事实和法律依据。原审法院判决驳回云南省宣威市建筑建材公司的诉讼请求，与二审法院判决驳回上诉，维持原判，是正确的。

裁判要点： 本案经过一、二审长达数年的审理，主要集中于被告在原告与民生银行的贷款项目中，是否构成并实施了双方代理的行为。 1.被告与原告的委托关系是否成立。 《民法通则》第六十三条规定，代理是“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理”。本案中，被告1997年3月26日和原告签订授权委托协议书约定，被告接受原告的委托，指派谷、沈两律师为原告申请质押贷款等事宜提供有关法律服务、出具法律意见书、参与贷款项目的谈判、协调合同履行中所产生的纠纷等。嗣后，本诉被告依约履行了协议载明的部分义务，本诉原告支付了律师服务费9万元整。同年4月，民生银行向原告提供了总金额为人民币3000万元的流动资金贷款。这一系列的事实证明了原、被告之间的委托关系不仅已经合意一致成立有效，并且已经开始履行。 2.被告与民生银行的代理关系是否成立。 被告认为其为民生银行提供法律服务，应属《律师法》第六条调整的非诉讼法律事务，而不是所谓的代理行为。然而法律顾问或律师代理非诉讼业务的形式有“以代理人的身份，代理一定的民事行为，代签各类合同；代理当事人与对方协商解决纠纷，以一方代理人的身份，参与各类调解；以调解人的身份，主持双方调解”等。可见，法律顾问或律师接受非诉讼法律事务的当事人的委托，提供法律服务，本身就是一种民事代理行为。本案中，首先，被告下属的谷、沈律师是民生银行的常年法律顾问，当被告律师以民生银行法律顾问的名义与他人发生法律关系时，相对他人而言被告与民生银行显然属于代理关系。其次，原告与民生银行因故为履行借款合同发生纠纷时，被告律师多次以民生银行常年法律顾问和授权律师身份致函原告及有关单位，证明了被告与民生银行的代理关系。再次，民生银行为该借款合同向上海市仲裁委员会申请仲裁，发展所的谷律师以民生银行委托代理人身份参加仲裁活动，也证明了被告与民生银行的代理关系。 3.违法的双方代理行为及其后果。 被告辩称，法律明文禁止的双方代理是指《律师法》规定的“代理参加诉讼、调解、或者仲裁活动”；《律师职业道德和执业纪律规范》规定，律师受理案件“不得接受与已代理的案件有相反利害关系的案件的当事人的委托”，“不得在同一案件中接受委托担任双方当事人的代理人”，因此被告行为不构成双方代理，更不是法律禁止的双方代理。然而从立法本意与常识上理解，上述所指的案件应包括诉讼与非诉讼案件两大类，而且更侧重于非诉讼案件。因为在诉讼案件中，同一律师做诉讼双方代理人为常理所不容。故只要代理人同时代理双方当事人为同一民事行为，就构成法律意义上的双方代理。双方代理之所以无效是因为双方代理相对应的被代理人之间的利益是对立的，是因为它有悖于民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的基本原则。

裁判要点： 本案是是双方争执的焦点，也是本案正确处理的关键。 1.保险人解除合同行为无效。 本案保险人欲行使的是法定解除权。但由于不能确切证明被保险人入保时患病，更不能证明患有保险单申明的疾病以及死亡与入保时所患病的联系，因此就不能得出投保人有隐瞒事实，未履行如实告知义务的结论，故解除合同的法定事由不具备。保险人解除合同，作退保处理，属于无效解除。 2.原保险合同因违反法律规定而部分无效。 《保险法》第五十五条规定，“以死亡为给付保险金条件的合同，未经被保险人书面同意并认可保险金额的，合同无效”。该条规定的实质是为了避免和防止人身保险中，投保人或受益人为追求保险金的取得而为对被保险人不利的行为这类道德风险的发生，其目的在于保护被保险人，维护正常的保险秩序。这是一条强制性的规定。合同违反法律强制性规定，只能认定无效。但（97版）简易人身保险的保险责任不仅有被保险人病故给付保险金的内容，还包括被保险人生存至期满，给付期满保险金以及被保险人因意外伤害，保险人给付残疾保险金的内容。因此，二审法院认定死亡给付部分无效，其余部分有效。另外，导致合同出现不符合《保险法》规定，与保险代理人与原告签订合同时未作提示、说明以及保险人在核保时未尽认真审核的职责分不开。因过错而使合同存在严重瑕疵的一方以此主张无效进而免除自己应向对方承担的合同责任，有违诚实信用原则。 3.无效后的处理。 《保险法》没有规定保险合同被确认无效后的损失赔偿问题，从而使无效的处理，尤其是因可归责于保险方的原因而导致无效的处理受到局限。在此种情况下，尤其是在保险事故已发生的情况下，如仅由保险方返还投保方的保费，并不公平。因为投保方在履行相应义务后却因合同无效而丧失既定权利，有过错或主要过错的保险人由于无效而得益。所以应寻找相关法律补救。《民法通则》第六十一条规定，民事行为被确认无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方，有过错一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错，应当各自承担相应的责任。《民法通则》作为民事法律方面的基本法，对民事特别法中未明确的部分，应可适用。本案可依《民法通则》无效处理的规定，即按返还财产、赔偿损失来处理。 4.对投保人而言本案损失如何定，是否仅是保费及其利息。 从实际看，因保险事故已经发生，但由于合同无效，投保人因此永远失去身故保险金。理论上对民法上损失的一般理解是：“现实财产减少和可得利益的丧失。”因此本案原告在已履行交纳保费义务且保险事故已经发生，但因合同无效而丧失的保险金额可视为原告的损失。以死亡为给付条件的保险合同，要经被保险人书面同意并认可保险金额。对此，保险公司应向投保方明确说明。该案保险人未作说明，也未提出此要求，核保时也未尽认真审核之职责，致合同因不合法律要件而无效，保险方应付主要责任。不过作为法律规定，投保方也不得以不知晓法律为由不负相应责任。本案一、二审责任划分恰当，并由保险方承担主要责任，以保险金额80%赔付投保人，判决合情合法。

裁判要点： 本案在实体处理上有不同的意见。 第一种意见认为，颍阳信用社不应承担兑付存款的民事责任。理由是：王某1虽系颍阳信用社工作人员，但其为原告龚某办理的存单未加盖颍阳信用社的公章，其行为不能代表颍阳信用社。该存单印鉴不齐存在明显的瑕疵，实属无效存单。另外，原告将存单交给王某1后，王为原告出具了欠条一张，后原告又将该存单捡回，也说明该存单无效。从而不能客观真实地反映存款人和被告之间的存款关系，颍阳信用社不应承担兑付存款本息的责任。 第二种意见认为，应裁定驳回原告起诉。理由是：被告工作人员王某1为原告开出的存款单，虽然反映出原、被告之间的存款关系。但由于后来原告取款时，王某1将存单收回后，将下余款额以其个人名义为原告出具了欠条，原告自愿交出存折并接受了欠条，由此说明，原、被告之间存款关系已不存在，原、被告存款关系已因此转化为原告同王某1个人之间的债权债务关系。原告应将王某1本人列为被告提起诉讼，但他起诉被告主体有误，不应将颍阳信用社列为被告，故应驳回原告起诉。 笔者认为，颍阳信用社应承担兑付存款本息的民事责任。理由是：王某1为被告方的工作人员，其从事办理储户存款的行为正是其职权范围内的业务，因而他为原告办理存款手续的行为属代表被告开展工作的职务行为。王某1为原告出具的存单虽未加盖被告的公章，是有瑕疵的存单，但不能因此改变原、被告双方客观存在、真实的存款关系。因原告当时要求王某1兑付存款，王在无款可付的情况下为原告出具了欠条，应视为被告在支付存款方式上采取的临时变通措施，说明该欠条是在原、被告之间存款关系的基础上于特定条件下产生的，它并不能改变双方的存款法律关系。至于原告后来取得存单的来源只能说明存单的真实性，而不会影响存款事实的存在。被告在为原告办理储蓄业务过程中未严格按照金融法的有关规定办理规范的存取手续，对酿成纠纷应负主要责任。王某1为原告出具欠条时间应视为取款时间，应以欠条本息数额由被告向原告支付存款本息。当然，原告对被告办理的不规范、不完善的存取手续未提出异议，也有一定责任，故法院依法驳回原告要求被告支付王某1出具欠条后的利息的请求，并令其承担一定的诉讼费用。

裁判要点： 因审计合同而产生的民事诉讼案件在司法实践中甚为少见。本案原告会计师事务所与被告海药公司因审计合同产生纠纷，其焦点问题在于双方约定进行的审计行为，是政府的行政行为还是基于合同约定产生的社会审计行为。 所谓审计，是指审计机关依法独立检查被审计单位的会计凭证、会计账簿、会计报表以及其他与财产收支、财务收支有关的资料和资产，监督财政收支、财务收支真实、合法和效益的行为。审计行为从性质上有行政审计和社会审计之分，按照我国《审计法》的规定，由国家审计机关对政府部门及国有企事业组织进行的审计，属政府的行政行为。在实践中，政府的审计行为较为多见。而根据合同的约定，由社会审计机关进行的审计，属社会审计。 本案中，海药公司是股份有限公司，对海药公司的审计不是根据《审计法》的规定进行，而是根据海南省证券管理办公室、海南省审计厅《关于股份有限公司法定代表人离任审计的规定》，由海药公司对海南省审计厅提出申请，海南省审计厅下达了决定由省审计事务所对海药公司法定代表人进行离任审计的通知，该通知载明审计性质为社会审计，审计的具体事项由海药公司与省审计事务所商洽。而海药公司也随即与省审计事务所签订了审计合同，即离任审计业务约定书，对审计的项目及审计费等进行了约定，海药公司也给付了部分审计费。其合同约定的审计事项性质是社会审计。省审计事务所（后改为华某）是社会审计机关，而非行政机关，省审计事务所对海药公司的审计收费行为并非行政强制行为，而是基于平等主体所产生的合同行为。合同双方所签订的审计合同不违反法律规定，应受法律保护。海药公司拒付余下的部分审计费属违约行为。受诉法院根据原告华某的诉讼请求，判决海药公司支付审计费是正确的。

裁判要点： 因审计合同而产生的民事诉讼案件在司法实践中甚为少见。本案原告会计师事务所与被告海药公司因审计合同产生纠纷，其焦点问题在于双方约定进行的审计行为，是政府的行政行为还是基于合同约定产生的社会审计行为。 所谓审计，是指审计机关依法独立检查被审计单位的会计凭证、会计账簿、会计报表以及其他与财产收支、财务收支有关的资料和资产，监督财政收支、财务收支真实、合法和效益的行为。审计行为从性质上有行政审计和社会审计之分，按照我国《审计法》的规定，由国家审计机关对政府部门及国有企事业组织进行的审计，属政府的行政行为。在实践中，政府的审计行为较为多见。而根据合同的约定，由社会审计机关进行的审计，属社会审计。 本案中，海药公司是股份有限公司，对海药公司的审计不是根据《审计法》的规定进行，而是根据海南省证券管理办公室、海南省审计厅《关于股份有限公司法定代表人离任审计的规定》，由海药公司对海南省审计厅提出申请，海南省审计厅下达了决定由省审计事务所对海药公司法定代表人进行离任审计的通知，该通知载明审计性质为社会审计，审计的具体事项由海药公司与省审计事务所商洽。而海药公司也随即与省审计事务所签订了审计合同，即离任审计业务约定书，对审计的项目及审计费等进行了约定，海药公司也给付了部分审计费。其合同约定的审计事项性质是社会审计。省审计事务所（后改为华某）是社会审计机关，而非行政机关，省审计事务所对海药公司的审计收费行为并非行政强制行为，而是基于平等主体所产生的合同行为。合同双方所签订的审计合同不违反法律规定，应受法律保护。海药公司拒付余下的部分审计费属违约行为。受诉法院根据原告华某的诉讼请求，判决海药公司支付审计费是正确的。

裁判要点： 本案被告国信公司在《海南日报》上刊登“198/199全国寻呼网金秋狂响玖玖热卖大行动”广告内容是属于要约还是要约邀请，这是本案争执的焦点，也是审判实践中要注意区别的重要问题。《中华人民共和国合同法》第十四条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”第十五条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”本案国信公司在《海南日报》上刊登的广告内容不仅是具体的，而且是确定的。首先，即该广告意思表示的内容具有足以使合同成立的最基本条款，包括要约生效时间、机号的选择范围、机身的品牌、机型、售价、服务费等内容，通过电话预订号码的，当天预订可保留至第二天的18时，并告知预订热线电话。其次，该意思表示经受要约人承诺后，要约人就受该意思表示约束。国信公司的广告发布之后，张某依照广告所载明的内容，于1999年8月8日上午8时通过热线电话预订号码为1XXXXXXXXX9的寻呼机，表明张某对国信公司发出要约的行为作出承诺，国信公司接到张某的预订电话时承诺生效，国信公司即受该广告的意思表示约束，国信公司应将该号码的寻呼机保留至第二天18时，而国信公司未按要约保留该号码的寻呼机至第二天18时，已构成违约，依法应承担违约责任。海南省海口市中级人民法院依照《中华人民共和国合同法》第十五条第二款，即“商业广告的内容符合要约规定的，视为要约”的规定，认定该广告内容为要约，判决撤销原判，由国信公司赔偿张某误工损失200元是正确的。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，该条文体现了“谁主张、谁举证”的原则。本案原告张某主张通过热线电话预订号码为1XXXXXXXXX9的寻呼机，一审认定张某未能举证证实国信公司对其提出的这一具体要约内容予以承诺。而二审判决认为，国信公司主张张某未拨打过电话，且在一、二审审理过程中始终未提供1999年8月8日上午8时始的电话记录来证明。这就涉及了对举证责任的分担问题。一审法院把这一举证责任分担给张某，张某未能举证，判决其承担败诉责任。而二审则认为，张某作为消费者，其地位处于劣势，提供电话记录这一举证责任应适用举证责任倒置规则，由国信公司承担，国信公司不举证，应承担败诉责任。二审法院在举证责任的分配上作出了公平的分担，作出的判决是正确的。由于我国举证责任分配问题，尚没有形成完整的理论体系，致使一审法院在举证的分担上不公平，判决不公正，这是审判实践中需要进一步探讨的问题。

裁判要点： 本案是一起由借用身份证办理手机入网手续而引起的纠纷。 从客观方面看，郑某在向郭某借身份证前，向电信部门咨询时，即已得知南京电信部门当时的规定，即申请入网的移动电话用户，须以自己的名义登记，如系外埠人员，除要求以本人名义登记外，还须有南京市本地人提供信用担保。这一规定决定了郭某为帮助原告实现其手机入网使用，将身份证出借给郑某的行为只能起担保作用。郑某应当明知，只要按照规定，以自己的名义提出申请，将郭某列为担保人，就可顺利地将手机入网使用。但其却在办理手机入网手续填写客户登记表时，故意将郭某直接列为申请人，并出具郭某身份证，以郭某名义签名与通信部门订立了入网协议。从主观方面看，当郑某向郭某借身份证时，双方都明确入网手机的使用人是郑某而不是郭某，郭某出借身份证的目的只是帮助郑某实现其使用权，并没有以自己的名义作为使用人登记入网的意思内容，而且郑某不能举证证明郭某同意以其名义登记入网。郑某擅自以郭某名义申请手机入网，签订入网协议，其行为违背了郭某的真实意思，使郭某承受了潜在的危害风险。若这种危害发生，郭某将承担由此带来的民事法律责任。根据《民法通则》第九十九条第一款的规定，郑某的行为属侵权行为，侵犯了郭某的姓名权，不受法律保护。 郭某将郑某的手机报停，是其在得知郑某冒用自己的名义登记入网，向郑某提出更名过户，未得到及时解决的情况下，为防止潜在的危害发生，采取的一种自我保护措施，没有过错，行为合法。且郑某并不因此就无法继续使用手机，只要其在郭某配合下依照有关规定另找担保办理更名过户手续，或根据新的规定交纳1000元信用保证金即可恢复使用。郭某停机行为并未给原告造成实际损害。鉴于上述理由，郑某提出手机使用权归属郭某，由郭某返还入网费790元的诉讼请求，没有事实依据和法律依据，不应支持。郑某要求由郭某承担停机后2个月的月租费计100元，因月租费是使用权人按月必须交纳的固定费用，手机使用权属于郑某，该费用也理当由郑某承担。且郑某若及时按规定更名过户，也不可能因未使用而白交月租费。再者，根据电信部门的规定，手机报停以后在规定期内，若机主销户，可全额返还停机期间用户交纳的固定月租费，故在销户前郑某尚不能证明其交纳的月租费是经济损失。所以郑某的这一诉讼请求也不能支持。至于郭某反诉请求郑某返还其垫付的未结清185元费用（其中月租费100元，话费85元），同样根据上述理由，月租费随使用权由郑某承担，85元话费由郑某消费产生，亦应由郑某承担。郭某的反诉请求应予支持。