裁判要点： 本案的争议焦点在于。 交通肇事罪是指违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。在交通肇事罪的犯罪构成要件中，要求行为人必须具备主观上的过失才能构成此罪。而交通肇事罪上的过失，既可以是疏忽大意，也可以是过于自信，即行为人对自己违反交通运输管理法规的行为导致的严重后果应当预见，由于疏忽大意而未预见，或者虽然预见，但轻信能够避免。这里的过失是指行为人对所造成的严重后果的心理态度而言，至于对违反交通运输管理法规本身，则可能是明知故犯。从本案的证据材料分析，赵某在肇事路段的行驶速度高于77公里/小时，明显超过该路段限速交通标志牌所要求的60公里/小时，而赵某作为一名具有完全责任能力的机动车驾驶人员，对于道路上的各种状况具有注意的义务，对超速行驶增大危险性而可能导致严重后果也是应当预见的，且其上下班均经过该路段，对路况较为熟悉，路政管理部门亦在该地段设立了限速交通标志牌，由此可以认定，赵某对其超速行驶所带来的严重后果是抱一种轻信能够避免的心理态度，具备交通肇事罪上所要求的过失这一构成要件。 赵某的超速行驶行为与造成被害人三死二伤的危害后果是否存在刑法上所要求的因果关系，则是本案最具争议性的问题。 第一种观点认为：假设没有井盖放置失当的问题，仅仅是正常行驶或单纯超速就不会造成车辆方向失控。所以是井盖和超速行为共同造成了上述危害后果，而且井盖放置失当应是造成危害后果的主要原因。所以在二因一果且主要原因又不在赵某的情况下，不能仅仅根据赵某超速行驶就判断他对危害结果存在过失。 第二种观点认为：应该由公安部门进行相关的侦查试验，以证实在60公里/小时以下的速度行驶的机动车辆轧在井盖上是否会发生上述危害后果。并进而分析认为：如果行为人已履行了注意义务还是不能避免危害结果的发生不能认定为刑法上的过失。 第三种观点则认为：本案的确存在井盖错误放置这一特殊情况，但从本案的证据材料分析，并无证据可以证明在60公里/小时以下的速度行驶的机动车辆轧在井盖上亦会发生上述危害后果，况且进行上述侦查实验已足以造成危险，为我国法律所明文禁止。进行机动车驾驶是一项高度危险作业，因此法律才规定了机动车驾驶员对于道路状况的注意义务，而赵某超速行驶的行为已有相关证据予以证明，超速行驶所带来的直接后果便是驾驶人员观察道路状况能力的降低以及采取紧急措施时间的缩短，行为人对于道路上所可能出现的各种情况亦是应当予以预见的，井盖散放于道路之上这一特殊情况的出现并不足以降低甚至免除赵某的注意义务和预见义务，造成此次交通事故的主要原因在于赵某没有尽到法律所要求的预见义务，而且违反交通法规，超速行驶，导致其注意力降低，在发现道路上的井盖时不能及时采取措施，造成重大伤亡事故。因此，赵某的超速行驶行为与本案的危害后果之间存在刑法上的因果关系，其亦应承担相应的刑事责任。 第三种观点全面考虑了本案的证据情况，并探究了法律上对于机动车驾驶人员应具备的预见义务和注意义务所要求的程度，指出行为人赵某在主观上具有的过失心态和超速行驶的客观行为才是造成本案危害后果发生的真正原因，故一审法院在判决时采用了第三种观点，二审法院对一审判决亦予以维持。

裁判要点： 1.交通肇事者在缺乏逃逸主观意识下的离开现场的行为不构成交通肇事罪逃逸 本案在行为人陶某是否属于交通肇事逃逸的问题上，形成两种意见： 一种意见认为，行为人陶某骑自行车违反道路交通管理法规，发生交通事故，致一人死亡，且肇事后为逃避责任，未抢救被害人、未保护现场，反而带着肇事自行车逃跑，公安部门事故责任认定行为人陶某在发生事故后逃逸，致使事故责任无法认定，依法推定行为人陶某负该起事故全部责任。行为人陶某交通肇事后逃逸，应在三年以上七年以下判处刑罚。 另一种意见认为，行为人陶某虽因交通肇事致一人死亡，且负事故全部责任，但其离开现场不是因为逃避法律制裁，而是由于事故中自己因严重撞击造成轻微脑震荡，暂时失去记忆、意识模糊情况下，错误地继续往单位走，其行为因缺乏逃逸的主观构成要件，故不成立交通肇事逃逸，只构成一般意义上的交通肇事罪，应在三年以下量刑。 交通肇事逃逸，是指发生交通事故后，肇事者为逃避法律惩处，在交警部门确认事故责任之前，逃离现场、破坏现场、毁灭证据等行为。刑法规定，交通肇事逃逸的，处三年以上七年以下有期徒刑，因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。构成交通肇事逃逸应同时具备以下几个要素：（1）构成交通肇事罪为前提；（2）肇事者有逃离现场、破坏现场、毁灭证据等行为；（3）肇事者逃离的时间必须发生在交警部门到达现场之前；（4）肇事者逃离现场的目的是为了逃避法律惩处。本案中行为人陶某发生自行车撞车事故后，因自己在事故中也受猛烈撞击而倒地，造成轻微脑震荡，在失去前段情景记忆、意识模糊情况下，其爬起来继续要骑车上班，后因自行车损坏只好推着车走，路上被同事发现脸上有血而送医院治疗。事实证明，行为人陶某有在交通肇事后离开现场的行为，但是在受撞击造成脑震荡、失忆情况下所作出的无逃避法律处罚为目的行为；即没有为逃避法律处罚而为的逃跑行为，因缺失逃逸的主观意识，故虽有离开现场行为，但不成立法律意义上的加重肇事逃逸，而只构成普通的交通肇事犯罪。 2.交通肇事者被交警部门认定为逃逸并因此负事故全部责任，法院不认定为的逃逸情况下，事故责任如何采信 本案行为人在事故处理中，被交警部门认定为逃逸，根据相关法律法规规定，因逃逸致使事故责任无法查清的，推定肇事逃逸者负事故全部责任，交警部门在本起事故调查中，以此推定行为人负事故的全部责任。在二审中，法院采信了行为人认为不构成逃逸的上诉理由，并在刑期上作了改判。二审法院的判决否定了行为人交通肇事逃逸的行为性质，那么是否也否定了交警部门对行为人逃逸的认定?如果答案是肯定的话，那么交警部门因行为人逃逸所作出的行为人负全责的事实责任认定是否也因此失去事实和法律基础?笔者认为，二审法院对行为人逃逸行为性质的改判不能当然改变交警部门此前对行为人所作出的逃逸认定和责任认定。理由是，交警部门作为有权机关依法对事故责任的认定，依据的是《道路交通事故处理办法》，该办法第二十条规定：“当事人逃逸或者破坏、伪造现场、毁灭证据，使交通事故责任无法认定，应负全部责任”，交警部门根据《道路交通事故处理办法》认定行为人构成逃逸，是属于交通事故意义上的逃逸，而二审法院是根据刑法及相关司法解释的规定，认定行为人不构成逃逸，属于从刑法意义上对逃逸的认定和判断，交通事故意义上的逃逸与刑法意义上的逃逸的最主要区别在于：前者是以构成交通事故为前提，后者是以构成交通肇事犯罪为前提。本案行为人肇事后离开现场致使责任无法查清，依照《道路交通事故处理办法》，行为人已经构成交通事故意义上的逃逸，在行为人提供不了认定事故责任证据的情况下，交警部门根据《道路交通事故处理办法》认定行为人负事故全部责任是合法有据的。而二审法院对逃逸的改判与交警部门对逃逸的认定也是不相矛盾的。 综上分析，笔者认为，对交通肇事罪逃逸的判断应建立在查明案件事实的基础上，不能简单地以离开现场为逃逸成立要件，那种主观上没有逃避法律处罚目的的离开现场行为，不成立交通肇事罪逃逸；交警部门所作出的逃逸认定，因其依据的是行政法规而只能作为法院认定交通肇事罪逃逸的一项参考，两者在对逃逸的认定和判断上有一定的联系，但不能相互取代。

裁判要点： 交通肇事“逃逸”后自首与交通肇事“逃离”后自首，是两个含意不尽相同的概念。依照最高人民法院法释［2000］33号《关于交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第五条规定，“因逃逸致人死亡”是指行为人在交通肇事后为逃避法律追究而逃跑，致使被害人得不到救助而死亡的情形。这一规定明确了“因逃逸致人死亡”认定的主观和客观条件，即行为人“逃逸”的目的是逃避法律追究，客观上造成“被害人因得不到救助而死亡”的结果，二者缺一不可。 因此，交通肇事后的“逃逸”情节认定，不仅仅是单纯客观的离开肇事现场行为，它之所以成为法定加重处罚情节，其根本原因在于“逃逸”行为会造成法律规定的行为人在肇事后应当承担的对伤者和财产的抢救义务的缺失及事故责任认定的困难，使肇事责任的归结无法落实。从行为人的动机分析，逃避抢救义务和其后逃避责任追究是逃逸者的两个根本动机。而逃避责任追究的动机，是意图从根本上希望自己的肇事行为不被发现，从而逃避民事及刑事责任的追究。 在现实生活中，交通肇事行为人在肇事后离开现场的原因和目的是多种多样的，有的是为了逃避法律追究，有的是害怕被害人亲属和群众的报复殴打，有的可能是正在去投案和抢救伤者的途中。本案行为人张某就是因为害怕被被害人亲属和群众的报复殴打，而离开肇事现场到公安机关投案，表明其主观上没有逃避法律追究的目的。 当然，交通肇事后逃离现场的行为是“逃逸”的主要表现形式，但逃逸行为的本质是对抢救义务的不作为和对责任归结的逃避。本案中张某交通肇事后驾车离开现场，虽然没有履行法定义务，但其在交通肇事后较短时间内即到公安机关投案，说明其主观上愿意承担法律追究和相应的法律责任，故其行为不属于《解释》规定的“为逃避法律追究而逃跑”的“逃逸”情节。 所以，判断行为人交通肇事后逃离现场是否包含有逃避法律追究而逃跑的“逃逸”，还要看行为人逃离现场的主观目的和之后的行为。如果交通肇事后行为人长期逃逸，直至被抓获归案，行为人“逃逸”的目的显然就是为了逃避法律的追究。反之，如果交通肇事后离开现场即到公安机关投案，则表明行为人虽然客观上逃避了法定的救助义务，但在主观上并没有逃避法律追究的目的，因而就不符合“逃逸”的两个构成条件。 综上，根据张某犯交通肇事罪的性质、危害程度与自首情节，对张某应当从轻处罚。

裁判要点： 1.付某的行为构成故意杀人罪还是交通肇事罪或者过失致人死亡罪 本案付某使用伪造的行车证驾驶套用其他车辆号牌的机动车，将正在行走的被害人撞倒致其挂在轿车底盘刹车管处，付某明知被害人被撞倒并挂在车下仍不停车，驾车拖带被害人行驶，当群众举手示意车下有人让其停车时，仍加速行驶2300余米，致使被害人在腹卧体位状态下，被机动车底盘拖拉一定距离后，头部被机动车底盘巨大挤压作用致颅骨严重粉碎性骨折、脑组织严重挫裂伤死亡。付某的行为已构成犯罪，但到底构成故意杀人罪还是交通肇事罪或者过失致人死亡罪，值得推敲。这需要从犯罪构成上加以分析。（1）三罪的犯罪主体均为一般主体，付某是年满16周岁、具有刑事责任能力的自然人，故在此要件上无法区分。（2）犯罪客观方面，付某使用伪造的行车证驾驶套用其他车辆号牌的机动车，发生交通事故并最终致被害人死亡，后付某加速驶车逃逸，付某对事故负全部责任，在这个要件上三罪也不易区分。（3）犯罪客体方面，交通肇事罪的客体是交通运输安全，它危害到不特定多数人的生命安全和造成公私财产的广泛破坏，其行为本质上是危害公共安全的犯罪；而故意杀人罪和过失致人死亡罪侵犯的是他人的生命权，就结果而言是特定人的生命权。本案发生交通事故并致特定被害人死亡，但还不能因此就排除交通肇事罪，因为每一起交通事故都可能造成特定人的伤亡。（4）犯罪的主观方面，这是本案定罪的关键。交通肇事罪和过失致人死亡罪的主观主面都是过失，包括疏忽大意的过失和过于自信的过失。所谓疏忽大意的过失是指行为人应当预见到自己的行为可能会发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生这种结果的心理态度；所谓过于自信的过失是指行为人预见到自己的行为可能会发生危害社会的结果，但轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度。故意杀人罪的主观方面是故意，包括间接和直接两种故意。所谓直接故意，是指行为人明知自己的行为必然或可能发生危害社会的结果，并且希望危害结果发生的心理态度；所谓间接故意，是指行为人明知自己的行为可能会发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。就本案而言，付某在撞倒肖某1之前不能排除存在过失，但当行为人明知被害人已经被卷入车底的情况下还加速驾车逃离的时候其心理态度便转变为致被害人生死于不顾的放任，从而符合间接故意的特征。本案被害人的死亡原因是在腹卧体位状态下，被机动车底盘拖拉一定距离后，头部被机动车底盘巨大挤压作用致颅骨严重粉碎性骨折、脑组织严重挫裂伤死亡，显然是在行为人放任的心理态度下造成的。因此，行为人的行为符合间接故意杀人犯罪的主观方面构成要件。 2.关于本案的量刑及法律适用问题 本案行为人付某的基本犯罪是交通肇事罪，根据《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之规定：“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以下有期徒刑”只能被判处有期徒刑或有期徒刑以下刑罚。同时《中华人民共和国刑法》第二百三十三条规定：“过失致人死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”过失致人死亡罪既不是本案的加重罪行，其作为普通规定在刑法对交通肇事罪有特别规定情形下也是不适用的。本案的加重犯罪是故意杀人罪，根据《中华人民共和国刑法》第二百三十二条之规定“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑”，结合本案案情，行为人在明知被害人被撞倒后进入轿车底盘下，仍驾车加速行驶，拖带2300米掉下致其死亡，手段残忍，情节严重，社会危害极大，应依法严惩。所以，人民法院对行为人付某判处死刑立即执行的量刑是正确的。 3.关于本案的证据 （1）在查清本案的事实过程中，证实付某主观上存在间接故意的证据却有推敲余地，即如何证实付某对被害人在车底下生死不明的情况明知而放任。付某在侦查和审理起诉阶段均供述明知被害人被撞到车底下了还故意加速开车逃跑，但在一审开庭时推翻其供述，说不知道被害人在车底下，于是一审当庭播放了行为人在公安机关第二次讯问时的录像，录像里有付某供述知道被害人肖某1卷人车底的供词，付某观看后没有意见，据此认定付某具有间接故意的心理态度。这里起关键作用的证据是视听资料。视听资料是指以录音、录像、电子计算机或其他高科技设备所存储的信息证明案件真实情况的资料。它是现代高科技发展的重要产物和先进成果，在刑事诉讼中的运用也是法学研究和司法实践发展的重要标志之一。它使刑事诉讼的证据种类增加了，只要在运用中正确审查判断，它有其他证据难以比拟的特性和证明优势。（2）对于付某的上诉理由及其辩护人的辩护意见中提出的被害人肖某1应是被撞倒后头部着地死亡而不是拖带致死的问题，法医在对肖某1伤害鉴定后分析认为：“死者在腹卧体位状态下，被机动车底盘拖拉一定距离后，头部被机动车底盘巨大挤压作用致颅骨严重粉碎性骨折、脑组织严重挫裂伤死亡。”这是专业人员依据伤情作出的结论，行为人没有证据证明此结论不当。这一科学鉴定证据进一步证明被害人是在行为人放任的行为下致死的。

裁判要点： 本案在合议过程中，无论是对定性问题还是对附带民事赔偿问题，都产生了很大的争议，具体来说，包括以下几个方面： 1.行为人的行为是否构成过失致人死亡罪 本案中行为人刘某的行为是否构成过失致人死亡罪，最关键的问题就在于如何从刑法角度认识行为人的行为与被害人死亡结果之间的因果关系。在合议过程中，一种观点认为行为人的行为已构成过失致人死亡罪，其理由在于：虽然行为人的殴打行为只是导致被害人死亡的诱因，但是被害人是一名近70岁的老年人，行为人作为具有完全行为能力的成年人，基于一般的社会常识，应该预见到自己的行为可能会造成被害人引发疾病造成死亡的结果发生，但行为人仍然对被害人实施了殴打，其殴打行为与被害人的死亡结果之间存在直接因果关系，行为人对被害人的死亡结果应该预见到而没有预见，在主观上是有过失的，其行为构成了过失致人死亡罪。另一种观点认为，行为人的行为不构成犯罪，其理由在于：首先，现有证据仅能证实行为人刘某推了被害人肩部以及踢了被害人腿部，从一般的社会经验分析，仅仅击打肩部和腿部是不会造成死亡的后果的，因此，可以说本案中行为人对被害人的打击强度尚未达到可能造成被害人死亡的强度；其次，结合法医鉴定结论以及相关的咨询，被害人死亡的直接原因是心脏病发作造成的，行为人的殴打行为只是引发被害人心脏病的一个诱因，而非造成被害人死亡的直接原因，因此，行业人对被害人死亡结果的发生在主观上既无故意也没有无失，故不应承担过失致人死亡的刑事责任。法院最终采用第二种观点作为判决依据。 本案的行为人刘某对被害人张某1实施了殴打行为，由此引发了被害人心脏病发作，从而造成被害人死亡，从这个角度来看，行为人的行为与被害人的死亡确实存在因果关系。但问题在于这个“因果关系”应该如何从刑法意义上加以评价。首先，刑法意义上的因果关系应该是必然的直接因果关系，即行为与结果之间存在着必然的、内在的、合乎规律的引起与被引起的联系，通常只有这种因果关系才能令行为人对其引起的结果负责任。而本案中，造成被害人张某1死亡的直接原因是心脏病，行为人的殴打行为只是引发被害人心脏病的诱因，被害人很可能是由于受到殴打而产生情绪激动从而引发心脏病造成死亡结果的发生，即行为人的行为与被害人的死亡结果之间还存在着被害人情绪激动，心脏病发作等一系列中间环节，而从一般的社会常识来分析，这些中间环节并不是行为人的行为所必然引发的结果，因此，二者之间不存在直接的必然的因果联系；其次，除我国刑法中的犯罪之间的因果关系外，行为人还必须在主观上具有故意或过失。本案中，行为人的行为与被害人的死亡结果之间虽然存在着一定的因果关系，但在这二者之间，还存在着中间环节，而这些中间环节更多的是一种意外，行为人在实施殴打行为时既不可能认识到被害人具有严重的心脏病，也不可能预料到自己击打被害人肩部和腿部的行为会引发被害人心脏病发作，行为人在行为当时无法预料到被害人死亡结果的发生，被害人的死亡更多的是由于意外因素所致，行为人在主观上既无故意也没有过失，故不应承担过失致人死亡的刑事责任。 2.关于附带民事赔偿问题 虽然行为人的行为在刑法上不构成犯罪，但是从民法角度来看，行为人对被害人进行了殴打，被害人由于受到殴打引发心脏病发作造成死亡，在这个过程中，行为人是有过错的，而且也不存在任何免责事由，因此，行为人对被害人因死亡所造成的经济损失应承担民事赔偿责任。但同时，考虑到被害人死亡的直接原因是其内在的心脏病造成的，行为人的行为只是造成被害人引发心脏病死亡的诱因，因此行为人应根据其在事件中的过错程度承担民事赔偿责任。最终法院判决行为人赔偿被害人因死亡造成的实际经济损失的50%。

裁判要点： 1.寻衅滋事中，随意殴打他人致人重伤或者死亡的，能否以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚 司法实践中经常出现行为人在寻衅滋事过程中，因随意殴打他人结果致人重伤、死亡的严重情形，如何定罪处罚，实践中并不统一。我们认为，应当依照刑法第二百三十四条、第二百三十二条的规定，以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。理由是：首先，罪刑相适应原则的要求。刑法第五条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”，罪刑相适应原则要求刑罚的轻重既与已然的犯罪、犯罪的社会危害性程度相适应，又与未然的犯罪的可能性、犯罪人的人身危险性相适应。我国刑事立法中罪刑相适应原则主要体现在两个方面，一是确定了一个科学的刑罚体系，这个体系按照各种刑罚方法的轻重次序加以排列，各个刑罚方法相互区别又相互衔接，结构紧密，主附配合，能够根据犯罪的各种情况灵活地适用。二是根据我国犯罪构成理论，犯罪行为危害的客体不同，其社会危害程度不同，所处刑罚也不同。刑法分则各类罪的排列和各类罪名体系的建立，基本上是按照犯罪的社会危害性大小、罪刑轻重决定的。刑法分则将寻衅滋事罪划入妨害社会管理秩序类罪中，将故意伤害罪、故意杀人罪列入侵犯公民人身权利、民主权利类罪中，规定的刑种及量刑幅度均高于寻衅滋事罪。从刑法规定可见，寻衅滋事罪与故意伤害、故意杀人罪相比较，属于社会危害性相对较小、罪行相对较轻的一种犯罪。每一法条规定的罪状应当与其法定刑相适应。从刑法对寻衅滋事罪、故意杀人罪的法定刑配置看，寻衅滋事罪的法定刑为五年以下有期徒刑、拘役或者管制；故意伤害罪的法定刑则因伤害结果的不同而不同，致人轻伤，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，致人重伤，处三年以上十年以下有期徒刑，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，故意杀人罪的法定为死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑，情节较轻的处三年以上十年以下有期徒刑。可以看出，寻衅滋事罪的法定刑决定了在客观方面虽然能包容致人轻伤后果，但不能包容重伤、死亡的后果。因此，寻衅滋事随意殴打他人致人重伤、死亡的，不能再以寻衅滋事罪定罪处罚。其次，禁止对同一行为重复评价原则的要求根据罪数的犯罪构成个数标准说，寻衅滋事随意殴打他人致人重伤或者死亡的，与故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡的，在伤害的性质和后果上并无区别，无构成数罪的基础；如果既定寻衅滋事罪，又定故意杀人罪或故意伤害罪，则对随意殴打他人这一行为进行了两次评价，违背了刑法禁止对同一行为重复评价的原则。再次，根据想象竞合犯的原理。基于一个犯意，实施了一个犯罪行为，结果侵犯了两个刑法所保护的客体，触犯了寻衅滋事罪、故意伤害罪或故意杀人罪数个罪名，属于想象的数罪，构成想象竞合犯，按照想象竞合犯的处罚原则，应择一重罪处断，即按照其中法定刑最高者处理。故意杀人或故意伤害致人死亡，其法定刑幅度为十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑，寻衅滋事罪的法定刑最高只有五年有期徒刑，前者重于后者，因此，应择故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。 本案中，陈某邀约黎某、张某、范某等人，以“解决纠纷”为借口，对与纠纷无关的何某两次实施殴打，毁损财物，其行为危害社会管理秩序，情节恶劣，已构成寻衅滋事罪。同时，黎某在寻衅滋事中，用随身携带的尖刀刺杀何某臀部并致其死亡，其行为同时触犯了故意伤害罪、寻衅滋事罪两个罪名，金堂县人民法院对其以故意伤害罪定罪量刑是正确的。 2.寻衅滋事共同犯罪中，随意殴打他人致人重伤、死亡的，应如何承担刑事责任 共同寻衅滋事随意殴打他人致人重伤或者死亡的，是对所有的共同殴打人均定故意伤害或者故意杀人罪，还是仅对直接造成重伤、死亡后果的一人或者数人定故意伤害罪或故意杀人罪，而其他参与殴打的人仍定寻衅滋事罪，理论界与实务界均有较大的争议。有人认为，所有参与殴打者应均以故意伤害罪或者故意杀人罪论处，理由是：共同寻衅滋事随意殴打他人致人重伤、死亡的，各行为人在客观上均实施了共同殴打他人的行为，主观上都能预见共同殴打行为可能造成的危害后果，或听之任之，或不加制止，具有放纵的共同故意，构成共同犯罪。在共同犯罪中，各共同犯罪人既要对自己的行为的结果承担刑事责任，又要对共同故意范围内的其他共同犯罪人的行为的结果承担相应的刑事责任。在共同寻衅滋事随意殴打他人致人重伤、死亡的情况下，即使重伤、死亡的后果是一人或几人的行为直接所致，其他共同犯罪人的加害行为与被害人的重伤、死亡后果间存在因果关系，虽然他们对危害后果听之任之或所起的作用较小，但对危害结果所起作用大小，只是量刑的考虑因素，不能否认他们共同犯罪的性质。笔者认为，在寻衅滋事的共同故意支配下共同实施了随意殴打他人的行为，因此致人重伤、死亡，直接造成被害人重伤、死亡的行为人，应当以故意伤害罪或故意杀人罪论处，其他参与共同殴打的行为人，是否一律以故意伤害、故意杀人罪论处，不宜一概而论。在随意殴打他人寻衅滋事的共同犯罪中，参与随意殴打他人的共同犯罪人，参与共同殴打这一行为，仅能表明其具有共同寻衅滋事的故意，不能以此肯定其就一定有共同伤害或者共同杀人的故意，是否承担致人重伤、死亡的刑事责任，必须具体案情具体分析，关键在于实施共同殴打过程中，行为人之间是否形成临时共同故意及是否包含伤害的内容，各行为人的行为与被害人的重伤、死亡后果间是否存在相当的因果关系。如果这两方面都成立，就应当以故意伤害或者故意杀人罪共犯论处，反之，只应以寻衅滋事罪论处。 本案是一起事前通谋随意殴打他人的寻衅滋事共同犯罪，陈某出于泄愤的动机，邀约他人去城关医院健康服务站，以“用钢管打人、砸东西”为手段，其故意的内容是寻衅滋事，包括财物损坏、致在城关医院健康服务站的人被打伤甚至打成轻伤，但并不包括致人重伤甚至死亡的故意，对此，陈某、黎某、张某等人事前均已清楚明了。在实施过程中，黎某用随身携带的尖刀朝被害人何某臀部刺杀，首先，黎某随身携带的尖刀，其使用的作案工具超出了“钢管、徒手”的范围，且其他同案行为人并不知晓，其次，在张某、范某等人冲进服务站内用钢管击打何某的头部、肩部和背部时，黎某用随身携带的尖刀朝何某臀部刺杀，与其他行为人的殴打行为不存在相互配合、协调关系，也并未与其他行为人形成临时的共同故意；其三，何某的死亡系黎某用刀刺杀的结果，二者之间具有刑法上的因果关系，陈某、张某、范某等人的行为与何某的死亡之间不存在刑法上的因果关系。黎某应独自承担致何某死亡的刑事责任。 3.共同寻衅滋事“随意殴打他人”致人重伤、死亡民事责任的承担 共同寻衅滋事“随意殴打他人”致人重伤、死亡的，共同犯罪行为人中一人或数人以故意伤害或故意杀人罪定罪，其余共同犯罪行为人以寻衅滋事罪定罪，人身损害赔偿的民事责任该如何承担，涉及民事侵权责任的构成与共同侵权问题。构成寻衅滋事罪的共同犯罪行为人，是否承担被害人重伤、死亡结果的民事责任，关键在于其行为是否与重伤、死亡结果间存在民法上的因果关系。某一行为与危害后果间不存在刑法上的因果关系，并不等于不存在民法上的因果关系。刑法上的因果关系与民法上的因果关系虽然均以相当性为核心，均有客观性、复杂性、时间顺序性、原因和结果的相对性等类似之处，但二者仍存在着以下主要区别：其一，作为刑法因果关系的原因，是客观上符合刑法规定的某种犯罪特征的行为，因此，是危害社会的行为，如果行为是正当、合法而不具有危害社会的性质，即使与危害后果间存在某种联系，也不能认为具有刑法意义上的因果关系；而民法因果关系中的原因，不以违法性为前提，即使合法行为，只要行为人存在过错，就认为存在民法上的因果关系；其二，刑法上的因果关系，要区分原因力的大小，只有引起犯罪结果发生的犯罪行为才是原因，间接原因、非本质的偶然联系，是否属于因果关系中的原因，要考察其介入情况的异常性大小、对结果发生的作用力大小、行为人的行为导致结果发生的可能性大小等情形。而民法上的因果关系往往不区分直接原因与间接原因，间接的、偶然的原因仍然是原因，在侵权事实发生后，无论各种引起损害发生的行为的原因力如何，都是损害发生的原因。其三，刑法因果关系只能是人的行为与危害结果间的关系，而民法因果关系是行为人的行为及其物件与损害事实间的因果联系，原因主要是人的行为，还包括引起损害的物件如动物的行为、建筑物倒塌等。其四，刑法因果关系中的危害结果，是狭义的、直接的危害后果，非物质性危害后果，具有不可补救性、不可测量性；民法因果关系中的结果，既包括直接结果，又包括间接结果，即使精神损害等非物质性损害，也具有可补救性、确定性。因此，在刑事附带民事诉讼中，特别是共同犯罪案件中，当被告人不承担刑事责任时，是否应当承担民事侵权责任，应当从其是否构成民事侵权去衡量，即考察其是否有损害事实、损害事实是否与行为人的行为存在民法上的因果关系、行为人是否存在过错，而在考察行为人的行为与损害事实之间是否存在因果关系时，不能简单认为行为人的行为与危害结果间不存在刑法上的因果关系，就不存在民法上的因果关系。 本案中，造成何某死亡的根本原因是黎某的刺杀行为，黎某的刺杀行为与何某的死亡之间存在刑法上的因果关系，而陈某、张某、范某的行为并不必然或可能导致何某的死亡，与何某的死亡之间并不存在刑法上的因果关系，何某死亡的刑事责任，只能由黎某一人承担。从民法上的因果关系来分析，虽然何某死亡的直接原因是黎某的刺杀行为，但陈某邀约黎某等人参与殴打何某，张某、范某参与殴打何某，为黎某刺杀行为的实施提供了一定的条件，这虽然不是何某死亡的直接原因，但却是导致何某死亡的适当条件，它们与何某死亡之间构成了相当的因果关系，因而，陈某、张某、范某、黎某应当承担民事侵权责任。金堂县人民法院正确认定了何某死亡的因果关系，并依据民事责任承担的相关规定，分别确定赔偿数额，是正确的。 共同寻衅滋事行为人如果承担致人重伤、死亡的民事责任，是否应当承担连带责任，取决于是否构成共同侵权。民法通则第一百三十一条规定，二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。但未明确共同侵权的构成和类型。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵权行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任”。“二人以上没有共同故意或者共同过失，但分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据各自承担相应的赔偿责任。”共同侵权有很多类型，典型的是共同故意致害，其次是共同过失致害；第三种类型是虽无共同故意或者共同过失，但加害行为直接结合发生同一损害后果，也构成共同侵权。此类共同侵害侵权须同时具备三个条件：第一，各行为人的行为均为积极行为，即行为直接侵害他人的生命、身体、健康等权利客体；第二，各行为人的行为互相结合；第三，须损害结果具有同一性。在附带民事诉讼中，承担民事责任的各附带民事诉讼被告人，是否承担连带责任，应当注意其是否属于共同故意致害、共同过失致害，或者多个加害行为直接结合发生同一损害后果的共同侵权，以正确适用法律，准确裁判各行为人承担民事责任的方式。

裁判要点： 对李某的行为如何定性有以下两种意见： 第一种意见认为：李某的行为构成交通肇事罪。主要理由是：李某未戴安全头盔驾驶两轮摩托车，在交警陈某示意其停车接受检查并和赵某一起走向路中时，李某明知自己加速行驶的行为，可能会造成危害他人安全，仍继续加速行驶，致赵某被车碰撞成重伤，且肇事逃逸，根据最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款的规定，李某的行为构成交通肇事罪。 第二种意见认为：李某的行为构成过失致人重伤罪。因其驾车逃逸的原因是为了逃避交警的检查，虽然李某在交警陈某示意其停车接受检查并和赵某走向路中后，加速向前行驶，应当预见自己的两轮摩托车高速行驶可能会产生伤害盘查人员身体健康的后果，但其轻信加速时交警会自动避让，可能不会产生危害结果，主观上属于过失，且李某的这种过失伤害行为仅针对盘查人员这一特定的对象。故本案应认定为过失致人重伤罪。 要对本案罪犯李某进行正确定罪量刑，首先应当区分交通肇事、故意伤害及过失致人重伤这三种犯罪行为的异同点： 在交通肇事与过失致人重伤方面，二者在主观上均表现为过失，包括疏忽大意的过失和过于自信的过失，客观上也造成了致人重伤的后果，但交通肇事侵犯的客体是公共安全，对象是不特定的，而过失致人重伤侵犯的是公民人身权利，侵害对象是具体的人。 在故意伤害与过失致人重伤方面，二者在客观上都有致人重伤的后果，但二者在主观方面完全不同，故意伤害罪是故意伤害他人身体的行为，行为人对伤害的结果是出于故意，包括直接故意和间接故意。而过失致人重伤罪是过失伤害他人身体，致人重伤，行为人主观上只对重伤结果有过失，并无伤害的故意，也就是说行为人应当预见自己的行为可能会发生被害人重伤的结果，由于疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生被害人重伤的结果。 在间接故意与过于自信的过失方面，二者对危害结果的发生所抱的心理态度不同，间接故意是行为人对危害结果的发生抱放任的态度，而过于自信的过失，行为人并不希望危害结果的发生，发生结果是违背主观意愿，出乎意料之外。且过于自信的行为人对危害结果可能不发生是有一定主客观条件为依据，完全是凭侥幸心理。 通过以上分析，再结合本案的具体情况，不难看出，李某的行为侵害对象是针对盘查人员这一特定的对象，而非不特定的多数人，亦即在特定的事件中针对特定人而发生的伤害，故本案不应认定为交通肇事罪。因此，本案的关键应考察被告人李某对赵某重伤的后果是持放任的态度，还是轻信能够避免，即李某对赵某有无伤害的故意。结合本案可以看出，被告人李某害怕自己未戴安全头盔且无证驾驶套牌车，害怕被查获，明知民警向路中走去拦截，仍加速行驶，置盘查人员赵某的人身安全于不顾，即明知会发生赵某受伤的伤害结果，而放任这种危害结果的发生，属于间接故意的心理。 基于上述分析和理由，本案一审法院认定李某的行为构成故意伤害罪。

裁判要点： 在审理本案的过程中有三个问题存在争议，值得探讨： 1.行为人虽未将财物勒索到手，但已将被害人劫持并实际控制了被害人，是否构成绑架罪的既遂 绑架罪，是指以勒索财物或者扣押人质为目的，使用暴力、胁迫或其他方法，绑架他人的行为。该罪从侵犯的客体看是复杂客体，主要是公民人身权利和他人的财产权利，因为行为人以暴力、胁迫等手段对他人实施绑架，直接危害被害人的生命健康。司法实践中，行为人常常以杀害被绑架者相威胁，迫使其家属交付赎金。在绑架过程中，被害人往往受虐待、重伤甚至惨遭杀害；还有的将被害人杀害后再勒索财物。立法将绑架他人的行为放在侵犯公民人身权利、民主权利这一章之中，表明强调的也是对公民人身权利的保护。这种犯罪实际上就是旧社会甚为猖獗的“绑票”行为，对社会危害极大。本罪客观方面表现为使用暴力胁迫或其他方法，绑架他人的行为。该三种犯罪手段的共同特征，是使被害人处于不能反抗或者不敢反抗的境地，将被害人非法绑架离开其住所或者所在地，并置于行为人或第三者的直接控制之下，使其失去行动自由的行为。本案犯罪主体为一般主体，主观上具有勒索财物或者扣押人质的目的，行为人利用被绑架人的近亲属或者他人对被绑架人安危的忧虑，以杀害、杀伤或不归还人质要求相要挟，勒令与人质有关的亲友，在一定时期内交出一定财物。 从本案看，乔某等人为了勒索毒品而采用捆绑、殴打等手段侵犯了与其无任何债务关系的被害人的人身权利，并以杀害或不归还人质要求要挟被害人的家人，勒令其家人在一定时期内交出一定财物，符合绑架罪的犯罪构成。行为人虽未将财物勒索到手，但已将被害人劫持并实际控制了被害人，已经构成绑架罪的既遂。 2.被害人当时在没有被行为人实际威胁的情况下跳楼而致死亡，是否属于刑法中规定的绑架致人死亡 关于被害人的死亡是否属于绑架致人死亡的问题，有两种意见，一种认为绑架致人死亡指行为与死亡必须有直接的因果关系，包括行为人用力伤害或因捂住鼻子、嘴过失致人死亡，行为人殴打被害人致重伤死亡，被害人因不堪忍受折磨而自杀等。本案中被害人在被行为人绑架后，人身自由受到限制、受到威胁，其中一人因身体受到轻微伤害，迫不得已答应了行为人的无理要求，但在其被控制期间及出逃时生命并没有受到实质性的严重威胁，被害人王某也没有受到伤害，行为人也没有预见到或追求此结果，故被害人王某的死亡与各行为人的行为无直接的因果关系，虽有间接关系，但不宜按绑架致人死亡量刑，因为绑架致人死亡是刑法规定的惟一确定死刑条件，应该从严掌握。另一种认为虽然本案中被害人的死亡系其跳楼所致，但其跳楼的原因是为逃避行为人的绑架，行为人的绑架行为直接引发被害人的跳楼行为，故被害人为逃脱跳楼身亡的结果与行为人的绑架行为之间有一定的因果关系。一审法院采纳了第二种意见，江苏省高级人民法院经审理后也认为：本案中被害人的死亡虽非乔某等人的暴力行为或者虐待直接所致，但王某跳楼是为了躲避进一步的暴力而采取，其死亡与绑架行为有刑法上的因果关系，应按绑架致人死亡定罪量刑。 3.构成本案中行为人所勒索的财物是毒品，而非一般财物，是否属于绑架罪中所述的财物 关于行为人所勒索的财物是毒品是否属于绑架罪中所述的财物问题，依法理，构成绑架罪中所述的财物应从广义上理解，不仅限于合法钱财，也可为非法钱财，还包括其他财产性利益。

裁判要点： 本案是一起典型的非法行医致人死亡案，主要涉及三个法律问题： 1.本罪的构成，是否要求行为人在主观上有营利目的 庭审中，行为人张某及其辩护人王成均提出了为被害人治病未收取费用的辩解，意在说明本案缺乏犯罪构成要件，行为人不构成本罪。在讨论中，对这个问题也存有两种不同意见： 第一种意见认为，辩方的观点应采纳，目前，在理论界有“营利说”，况且行为人已付出了“劳动”，对这种施以“免费午餐”的行为不应定罪。 第二种意见就是本案采纳的意见，即根据刑法第二百三十六条关于非法行医罪的规定，本罪的构成并不以主观上具有营利目的为要件，即行为人主观上是否以营利为目的并不影响非法行医罪的成立，因此辩方的观点缺乏法律根据。 实践中，非法行医者绝大多数都通过非法行医行为收取了费用，但不能排除有人是实施了非法行医行为，而未收取费用的个别情况存在。根据法律规定，没有营利目的的人实施非法行医行为，情节严重的或严重损害就诊人身体健康的、造成就诊人死亡的，均应以非法行医罪论处。如果把“营利”作为本罪构成主观要件，无疑缩小了非法行医罪的外延，不仅于法无据，而且客观上会放纵罪犯，增加社会不稳定因素，使人民群众的身体健康乃至生命安全缺少法律的保护。非法行医罪中的行为人，如果未收取任何费用，在量刑时，可作为酌定从轻情节予以考虑。 2.行为人张某是否以医生为职业 非法行医罪是职业犯，要求行为人须将非法行医行为作为职业或者反复、持续地实施。如果行为人未以此为业或者缺乏反复、持续地实施医疗行为的主观意识，只是在特定的情况下偶然地实施了行医行为，不能认定是医疗业务，进而谈不到构成非法行医罪。 行医行为不以不间断性为条件，只要反复实施行医行为，即使行为之间存在间断，出现情节严重的后果，不影响本罪的成立。在整个行医过程中，不要求行为人将行医作为惟一职业，行为人在具有其他职业的同时，将行医作为副业、兼业，也属非法行医。 本案辩护人提出了“张某不是以医生为职业，只是为亲朋好友出点偏方”的辩护观点。首先应该肯定的是，张某确实不是以医生为惟一职业，因为他家居农村，身为农民，还在兼“种地”一职。但他在2002年以来经常给人治病，小病如疙瘩、疖子，一般病如癫痫，大病至心脏病，都在其治疗之例。最后直至把人“治”死外逃而罢手。这就远远超出了“出点偏方”的范畴。也正是张的不间断地、反复地非法行医，造成了就诊人死亡的严重后果。 3.如何把握对行为人正确量刑尺度 在确定行为人案件性质后，正确量刑乃是关键所在。就本案如何适用《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款规定量刑处罚，有两种不同意见： 第一种意见认为，本案被害人不是直接药物中毒而死，系呼吸循环衰竭，堵塞性窒息而死。行为人张某非法行医行为是故意的，而导致就诊人死亡是一种过失。应按该条款规定的“未取得医生职业资格的人非法行医，情节严重”的量刑档次对行为人张某判处三年以下有期徒刑较为适宜。 第二种意见认为，《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款中，对未取得医生职业资格的人非法行医规定了三个量刑档次，体现了对基本犯和结果加重犯量刑处罚的区别。第一个量刑档次“情节严重的处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”，是属于对基本犯处罚的规定。“情节严重”不包含严重损害就诊人身体健康和造成就诊人死亡的结果；第二个量刑档次“严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑并处罚金”；第三个量刑档次“造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金”。第二三量刑档次体现了对结果加重犯的处刑规定，就是说，非法行医行为只要造成了刑法规定的这两种结果，行为人就要分别负相应的刑事责任，受到较基本犯要重的处罚，本案行为人张某给被害人关某2服用自制药剂，致其死亡，呼吸循环衰竭、堵塞性窒息、药物中毒是关死亡直接和根本原因。因此，对张某适用该条款第三个量刑档次进行处罚判处十一年有期徒刑是正确的。

裁判要点： 本案是一起债务人不履行双方就前诉判决确定的给付义务达成的庭外和解协议，而导致债权人丧失申请执行权后重新起诉的纠纷，存在以下三个法律问题。 1.债权人依照双方之间就前诉判决达成庭外和解协议再次起诉，是否违反民事诉讼“一事不再理”的原则 所谓“一事不再理”，即指为防止法院对于同一事实作出不同或者相互抵触的判决，或为实现诉讼经济的目的，避免浪费诉讼资源，或为维护生效判决的既判力，法律规定的禁止当事人另行起诉的制度。适用“一事不再理”原则的案件必须同时满足三个条件：（1）同一诉讼请求；（2）同一当事人；（3）同一法律关系。若上述三个条件有一个不同，就不是同一事件。可见上述案例中前后两诉并非审理“一事”。首先，虽前后两诉的诉讼主体仍是同一当事人，但是前诉与后诉的诉讼请求不同。经被告部分履行后，后诉标的小于前诉标的；其次，后诉与前诉基于的法律关系（事实）不同。不同的法律事实形成不同的民事法律关系。前后诉虽在法律事实上有延续性，但双方当事人就生效判决达成和解协议是前诉判决后发生的事实，且在后诉中原告起诉的根据是基于该和解协议，故前后诉中涉及的法律事实并不相同，由此形成的法律关系亦不相同。因此，原告依据和解协议这一新的法律事实而形成的债权债务关系作为起诉的依据，既符合《民事诉讼法》第一百零八条关于民事诉讼受理的条件，也不违背“一事不再理”的原则。 2.经审理作出的后诉胜诉判决生效后与前诉判决的既判力是否存在矛盾 所谓既判力，是指判决一经确定，当事人和法院不得就已裁判的诉讼标的为不同的主张和判断。“既判力原则”强调的是拘束后诉判决的内容，是“一事不再理原则”所不具有的。但因为民事法律关系即使被民事裁判确定下来仍旧存在变动的可能，故既判力存在时间界限。从上述案例中看，原、被告之间以服从生效判决所确定的权利义务关系为前提达成分期付款的和解协议，是双方当事人真实意思表示，内容合法，且双方达成的和解协议并已部分履行发生于前诉判决生效后，是新的事由，不应受前诉判决既判力的约束，故原告可再次诉至法院，法院亦应依法作出判决。 3.因当事人就判决给付内容自行庭外和解而导致债权人超过申请执行期间，债权人申请强制执行的，法院是否受理 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第二百六十七条的规定：申请恢复执行原法律文书，适用民事诉讼法第二百一十九条申请执行期限的规定。申请执行期限因达成执行中的和解协议而中止，其期限自和解协议所定履行期限的最后一日起连续计算。另外，最高人民法院（1999）执他字第10号复函中明确：双方当事人于判决生效后达成还款协议，并不能引起法定申请执行期限的更改。债权人超过法定期限申请执行无法律依据。对当事人就法律文书执行达成和解协议未履行，申请执行时超过执行时效，法院不予受理执行申请，但可以义务人不履行还款协议作为自然权利另行起诉或自行向债务人索取。

裁判要点： 本案是一起涉及能否适用企业法人人格否认规则的案件，其实质是股东能否以股权出资以及相关债权债务的承担问题。 1.关于股东以《公司法》未规定的财产和权利出资效力的认定 我国1993年《公司法》第二十四条只列举了货币、实物、工业产权、非专利技术及土地使用权可以用作出资，对除此之外的其他财产和权利是否可以用作出资则不明确。其典型就是以股权出资。2005年修订的《公司法》第二十七条规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。国务院新的《公司登记管理条例》第十四条第二款规定，股东不得以劳务、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定的财产等作价投资。可见股权并不在法律及行政法规规定不得用作出资的财产范围之内。对于法无明文规定的各种出资形式，要根据用于出资的财产是否符合现物出资标的物所应具备的基本条件来判断。通常可从以下几个方面进行审查判断：（1）确定性。即以什么作为出资标的物必须客观明确，不得随意变动，出资物的种类、数量等内容应在章程上予以记载，不允许用其他种类的价值物来替代。（2）现存性。一般认为，现物出资的标的物应该是公司成立时事实已存在的价值物。（3）价值评估的可能性。无论以何种形式的现物出资，都必须进行评估并折算为现金。（4）可独立转让性。即出资人应对该出资物享有所有权或独立支配的权利，这是出资人履行给付义务的必要条件。而股权恰恰符合上述可以用作出资财产应当具备的条件，应当可以用作出资。只是股权出资的实质是股权转让，应当符合股权转让的条件并办理股权变更手续。 至于本案中的企业主管部门以企业净资产与其他法人或个人共同出资设立公司或者其他企业法人的，实践中更为多见，其实质也类似于以股权出资。 2.以股权出资后相关企业债权债务承担的确定原则 既然法律已经允许以股权作为出资，则出资人的股东地位是合法取得的，其与被投资的公司在法律上是两个独立的企业法人，依据《民法通则》以及《公司法》的规定，股东对公司的债务承担有限责任，而非无限清偿责任。在本案中，由于政府国有资产管理部门代表国家行使其对国有资产的管理权，其将对所属国有企业的净资产收益权即与股权基本相同的权利作为对国资公司的投资，从而设立国资公司，这种方式实际上是地方国有资产管理部门对国有资产进行管理的有效改革措施。一般来说，目前各地在构建责权利相结合的新型的国有资产运营机构方面，多是采取此种模式，一是按照分级管理的原则，组建中央和地方的国有资产管理委员会，代表国家行使国有资产的管理、监督职能；二是将政府各工业主管局撤并，组建一个综合性的国有资产公司，作为国有资产的经营主体，经营公司隶属于国有资产管理委员会，侧重于履行国有资产的增值职能。国有资产经营公司与企业之间的关系是平等互利的法人关系，是出资人与企业之间的关系，依照法律和政策进行以资产增值为最终目的的投资活动，向企业派遣董事和监事，借助国有权参与企业的重大经营决策，监督经营者，维护国有资产的保值增值。按照以上方式构建的国有资产管理和经营机制，国有资产管理委员会作为国有资产的产权代表，把国有资产以股份的形式授权给资产经营公司经营，资产经营公司与各国有企业的产权关系是，资产经营公司是国有企业的国有股东代表。也就是说，本案中的国资公司与原国有企业之间（包括电讯三厂）的关系是投资者与被投资者之间的关系，二者是相互独立的企业法人，国资公司不应因此种国有资产管理方式的改革而承担对原国有企业债务的无限清偿责任。一审法院将此作为否定电讯三厂法人人格的依据不符合法律规定以及企业法人人格否认的基本法理，所以二审改判国资公司不承担民事责任是正确的。

裁判要点： 解决本案的关键系对最高人民法院《关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》第一条第三款的理解与适用问题。 1.太航公司是具有独立承担民事责任的企业法人 我国《民法通则》对企业法人的性质及成立的条件作出了明确规定，第三十六条规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。第三十七条规定，法人应当具备如下条件：依法成立；有必要的财产或者经费；有自己的名称、组织机构和场所；能够独立承担民事责任。本案中，太航公司成立时，有其开办单位为其投入足额注册资金的验资报告，并经依法核准登记成立，成为能够独立承担民事责任的企业法人。而且，太航公司对其经营活动期间所欠天舟经营部货款数额等事实并无异议，依法应承担赔偿欠款的民事责任。 2.本案不适用最高人民法院《关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》的规定 该司法解释主要针对企业开办的企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题，分不同情形作出相关规定，针对开办单位在开办企业过程中是否存在过错，其承担责任的形式可分为连带民事责任、部分民事责任和清算责任，即：如果被开办的企业领取了企业法人营业执照，但因注册资金未达法定资金的最低限额，则该企业就不具有法人资格，当该企业的财产不足以清偿对外债务时，应由其开办单位承担连带责任；如果该企业已不存在，则直接由开办单位承担责任；如果是由于开办单位的故意，使被开办的企业注册资金不到位、抽逃转移资金、隐匿财产的，则对于被开办单位所不能承担的债务应在其实际投资与注册资金的差额范围内承担有限民事责任；如果被开办单位被吊销或者注销企业法人营业执照后，开办单位没有虚假出资、抽逃资金等法人人格被否定的情形时，其只应承担清算责任，由于其不履行清算责任给债权人造成损失的，对开办企业另案处理，由其承担相应的赔偿责任。本案中，开发公司在开办太航公司时已足额拨付了注册资本金，不具有该批复第一条第三款所述的开办单位虚假出资或者出资额低于法定出资额等情形，太航公司虽然已被注销，仍应对其经营活动期间所欠天舟经营部的债务独立承担民事责任。作为开办单位的开发公司，在太航公司被注销时已履行清算责任，不应对太航公司所欠债务承担赔偿责任。邮政局系开发公司的开办企业，只有在对其开办企业未履行清算责任并造成债权人损失时才应承担相应的赔偿责任，这种赔偿责任是在邮政局与开发公司之间，相对本案系另一法律关系，不应在本案中一并解决，故天舟经营部不能向上追及邮政局的责任，造成责任承担追及权的滥用。原二审法院及再审法院基于本案事实所作出的民事判决符合上述法律、司法解释的规定。

裁判要点： 解决本案的关键系对最高人民法院《关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》第一条第三款的理解与适用问题。 1.太航公司是具有独立承担民事责任的企业法人 我国《民法通则》对企业法人的性质及成立的条件作出了明确规定，第三十六条规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。第三十七条规定，法人应当具备如下条件：依法成立；有必要的财产或者经费；有自己的名称、组织机构和场所；能够独立承担民事责任。本案中，太航公司成立时，有其开办单位为其投入足额注册资金的验资报告，并经依法核准登记成立，成为能够独立承担民事责任的企业法人。而且，太航公司对其经营活动期间所欠天舟经营部货款数额等事实并无异议，依法应承担赔偿欠款的民事责任。 2.本案不适用最高人民法院《关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》的规定 该司法解释主要针对企业开办的企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题，分不同情形作出相关规定，针对开办单位在开办企业过程中是否存在过错，其承担责任的形式可分为连带民事责任、部分民事责任和清算责任，即：如果被开办的企业领取了企业法人营业执照，但因注册资金未达法定资金的最低限额，则该企业就不具有法人资格，当该企业的财产不足以清偿对外债务时，应由其开办单位承担连带责任；如果该企业已不存在，则直接由开办单位承担责任；如果是由于开办单位的故意，使被开办的企业注册资金不到位、抽逃转移资金、隐匿财产的，则对于被开办单位所不能承担的债务应在其实际投资与注册资金的差额范围内承担有限民事责任；如果被开办单位被吊销或者注销企业法人营业执照后，开办单位没有虚假出资、抽逃资金等法人人格被否定的情形时，其只应承担清算责任，由于其不履行清算责任给债权人造成损失的，对开办企业另案处理，由其承担相应的赔偿责任。本案中，开发公司在开办太航公司时已足额拨付了注册资本金，不具有该批复第一条第三款所述的开办单位虚假出资或者出资额低于法定出资额等情形，太航公司虽然已被注销，仍应对其经营活动期间所欠天舟经营部的债务独立承担民事责任。作为开办单位的开发公司，在太航公司被注销时已履行清算责任，不应对太航公司所欠债务承担赔偿责任。邮政局系开发公司的开办企业，只有在对其开办企业未履行清算责任并造成债权人损失时才应承担相应的赔偿责任，这种赔偿责任是在邮政局与开发公司之间，相对本案系另一法律关系，不应在本案中一并解决，故天舟经营部不能向上追及邮政局的责任，造成责任承担追及权的滥用。原二审法院及再审法院基于本案事实所作出的民事判决符合上述法律、司法解释的规定。

裁判要点： 本案是一起典型的公司人格混同案，苏州市新塘厨房设备厂与双马电器公司虽然是两个独立的法人，但由于两公司的法定代表人是夫妻关系，且经营业务、利益和资产混同，两公司的股东互相参股，属于法律上应认定的公司人格混同现象。 公司法人人格其内容表现为两个方面，其一，有独立的财产，股东的出资形成公司财产，公司以公司名义独立行使对该财产的权利；其二，能独立承担民事责任。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。公司的股东仅以其出资为限对公司的债务承担清偿责任。这是我国《公司法》所确立的有限责任。公司之所以具有独立的法人人格，是因为严格贯彻分离原则，公司的财产和责任与其股东相对独立，并且有不同于股东的独立的组织机构、名称、业务等。但当公司与股东或与其关联公司在财产上、利益分配上、组织管理上、业务上出现混同时，就丧失了作为法人的独立性，理应否认其法人人格，让其背后的股东直接承担公司的债务责任。这就是公司法人人格混同。 审判实践中，公司人格混同主要体现在：（1）财产混同。这是公司人格混同的最基本特征，例如两个或两个以上公司使用同一经营场地和设备，公司无独立财产；公司间的账簿不分或一体化；公司间使用同一银行账户，资金在公司之间任意流动；公司财务人员互相兼任等。（2）业务混同。这也是公司人格混同的重要特征，例如公司间从事同样的业务活动；具体交易行为不单独进行，而是受到同一股东控制或同一董事会指挥、支配和组织。（3）组织机构混同。诸如公司间由管理者统一调配、委任；公司长期不召开董事会，在人事任免、发展计划等重大决策上不履行必要程序，不保留必要记录等等。上述情况的共同特点是都具备以下两个要件的其中之一：一是该情形已经导致公司独立人格的丧失；二是该情形已经导致公司财产的丧失或混同，即使公司无法以财产承担有限责任。因此，滥用公司独立人格和有限责任的行为表现形式虽然多种多样，但只要具备上述两个要件的其中之一，即可对其使用公司法人人格否认制度，判令公司间对由此造成的债权人损失承担连带清偿责任。 本案两被告苏州新塘厨房设备厂和双马电器公司法定代表人是夫妻关系，且又作为股东互相参股。两企业财产混同，根据原告提供的银行分户账反映，在向原告借款过程中，两企业相互划款往来达15笔，合计金额为114万元，表明公司的资金任意流动；同时两企业经营业务及组织机构混同，彭某虽然是法定代表人，但公司的实际经营操作由倪某主持，尤其对于本案原告出借的220万元借款，亦均由倪某安排使用。对资金的任意流动划拨，虽然被告抗辩为两企业间的货物往来款项，而未提供证据证明。故综合上述事实证据反映，双马电器公司虽然形式上是独立公司，但从两公司在借款期间账户往来情况、两公司的股东均为倪某、彭某夫妇及其亲戚等自然人，结合彭某谈话录音所反映的真实意思等因素，两公司均由倪某操纵，业务、利益和资产混同，形成两公司人格混同，两公司应共同承担责任，这样才能充分体现公平和正义。据此，法院判决两被告共同承担责任。 需要说明的是，关于判决苏州市新塘厨房设备厂承担还款责任是否损害其他几个自然人股东权利的问题。其一，新塘厨房设备厂原为村办企业，于1998年5月根据当时有关政策而改制为股份合作制企业，股东除倪某、彭某外的其他4个自然人为倪某夫妇的弟弟、弟媳，实际由倪某夫妇出资，该4名股东均为挂名股东。其二，公司法意义上股东应为以其出资额为限对公司承担责任，并按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者的权利。而本案的实际情况是倪某既是股东又是企业经营操纵者，股东资产与经营者资产混同，对于该企业的生产、经营及债权债务未由其他股东参与管理，该企业与双马电器公司共同使用原告出借的借款220万元，亦理应共同偿还。其三，法院根据双马电器公司与新塘厨房设备厂业务、利益和资产混同等情况，而否认了双马电器公司的法人人格，并不影响新塘厨房设备厂的股东资格。综上，本案判决不影响新塘厨房设备厂其他股东的权利义务。

裁判要点： 本案主要涉及独立担保的相关法律问题。 1.本案争议的。独立担保是适应国际经济交往而产生的一种新类型的担保方式，是因担保人的特别承诺而与被担保的债权没有从属关系的一种担保。其独立性主要表现在：（1）独立担保与主债权没有发生上的从属，主债权无效或被撤销并不影响担保人向债权人承担担保责任。（2）独立担保与主债权没有抗辩权上的从属，债务人对债权人所拥有的抗辩权，独立担保人不能享有和行使。（3）独立担保与主债权没有特定性上的从属，债权人许可债务人转让债务和债权人与债务人修改主合同，不构成独立担保人免除担保责任的原因，担保人在符合独立担保的约定时仍然应承担担保责任。独立担保的本质在于担保责任的独立，担保人的责任并不取决于基础合同是否履行或者违约，只要债权人提出付款请求，担保人必须履行无条件的偿付责任。实践中，独立担保一般约定为无条件、不可撤销的担保，或见单即付、见索即付的担保，或担保人不享有先诉抗辩权和主合同一切抗辩权的担保。本案被告向原告出具的《履约保函》中作出的无条件、不可撤销地保证被告向原告支付总额不超过人民币2879200元的承诺，完全符合独立担保的上述特征，应认定其属于独立担保。 2.独立担保合同的法律效力。对独立担保合同的法律效力，应区分国内和国际区别对待。对于我国对外经济贸易往来中的独立担保，应按照相关的国际惯例和国际公约，根据对等原则，承认其法律效力。对于国内企业、银行之间的独立担保，应认定无效。其理由是：我国目前市场经济尚不发达，社会诚信体系还很不完善，一旦承认独立担保在国内民事活动中的法律效力，势必对我国的社会经济秩序产生不利影响，使独立担保制度成为一些不诚实商人进行欺诈和滥用权利的工具，从而损害社会公共利益。应当看到，独立担保在给交易带来安全与快捷的同时，也为受益人进行欺诈和滥用权利提供了方便。欺诈主要指受益人明知债务人已履行义务却谎称其未履行义务，或者受益人未履行义务却提供虚假单据谎称已履行义务，从而利用独立担保的特性要求担保人付款；滥用权利主要指受益人的履行行为存在瑕疵，与债务人已经发生诉讼，却根据独立担保的特性要求担保人立即付款。由于独立担保人承诺放弃一切抗辩权利，其对受益人不能拒绝承担担保责任，使得欺诈和滥用权利反而会获得利益。而独立担保人往往从债务人处取得反担保，或独立担保人多数是银行，可以通过债务人在银行的开户而方便行使追索权，最终债务人要承担受益人欺诈或滥用权利的不利后果。在本案中，由于原告拒绝法院对第三人违约的事实进行审理，法院无法断定原告在向被告主张担保权时是否存在欺诈或滥用权利的事实，但即使不存在此事实，也不排除其他人会利用国内独立担保而进行欺诈或滥用权利。 3.损害社会公共利益的认定。社会公共利益是公权力和私权利的连接点，是对公民、法人的财产权作出限制的主要理由。应当承认，在现代社会，任何私人财产权利都不是绝对的、不受限制的权利。本案中独立担保之所以被认定为损害社会公共利益，主要是因为：（1）一旦法院确认独立担保有效而支持原告的诉讼请求，被告则会凭借第三人的反担保，通过第三人在被告处的开户而行使追索权，第三人再向原告提起基础合同纠纷之诉。这样本可通过从属担保一次解决的纠纷却演化成了三起纠纷，在一定程度上扰乱了社会经济秩序，并给国家司法资源或社会公共资源造成无谓的耗费。（2）我国没有建立与独立担保相配套的抗辩制度，包括欺诈抗辩和滥用权利抗辩。在本案原告拒绝法院对第三人违约的事实进行审理的情况下，按照民事诉讼“不告不理”的原则，不得对第三人违约的事实进行审理。这样，承认独立担保有可能为原告进行欺诈和滥用权利提供方便，从而损害社会的道德基础，而社会基本道德观念所表现的正是社会公共利益。（3）承认独立担保将使债务人的利益难以保障，并危及交易安全。本案中债务人虽然以第三人的身份参加诉讼，但其在诉讼中只是起了一个被告辅助人的作用，其诉讼行为对案件处理结果没有实质性的影响。如果法院确认独立担保的效力，由于第三人在被告处有足额存款，被告可以很方便地对第三人行使追索权。这实际上使得第三人与原告在基础合同关系中处于不平等的地位，从而损害了第三人与原告进行交易的安全性。而交易的安全尽管也体现了具体当事人的利益，但当这种交易的安全反映了一种制度的安排时，其关系的则是整个社会经济的运行，从而体现了全体社会成员的利益。综上，法院认定本案中的独立担保行为损害了社会公共利益。 随着我国加入世贸组织和国内市场经济的发展，特别是随着社会诚信体系的不断完善，独立担保在国内被承认只是一个时间问题。但在承认独立担保的同时，要求建立相应的抗辩制度，包括欺诈抗辩、滥用权利抗辩、公序良俗抗辩、非法债权抗辩等，以使独立担保制度真正发挥保障交易安全与快捷的作用。

裁判要点： 1.《策划、销售代理合同书》的性质问题 根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条“出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除外”的规定，商品房包销是开发商与包销人之间订立商品房包销合同，约定开发商以包销基价，将其开发建设的已建设并符合出售条件的房屋或者尚未建成但符合预售条件的期房，交由包销人以开发商的名义进行销售，包销期满，对包销人未销售的房屋由包销人按照合同约定的包销价格购买的行为，其法律特征表现为：（1）合作性，即商品房包销是开发商与包销人之间进行的一种特殊的承包销售商品房的行为，并因商品房销售之主体条件的限制，包销人必须以开发商的名义签订售房合同、办理产权手续等；（2）占有性，即包销人对包销的房屋享有销售权并依此拥有以确保销售而存在的占有权和有权获取包销基价与销售价格之间的差价，开发商因此丧失了将包销房屋自行销售、处分的权利，包销人有权根据市场情况而对包销房屋的价格进行自由定价，并可为使包销房屋最大限度地售出和最大限度地获取利益而自行出资制定市场推广及营销计划、制作广告、投入人力推销；（3）风险性，即包销人在包销期限届满时仍未将包销房屋全部售出的，剩余房屋则由包销人按包销基价承购，开发商与包销人之间由原来的包销关系转化为一种买卖关系；（4）时间性，即包销人向开发商履行义务的期限是确定的，房屋包销价款的给付不能逾期，包销期满则包销人要将未售出的房屋买进。本案中，兴宁房地产公司与迪瑞公司签订的《策划、销售代理合同书》明确约定，迪瑞公司在自2004年6月16日起的30个工作日内以实际销售价格7000元/平方米代理销售位于南宁市人民西路29号商场项目，迪瑞公司负责建立严密而完整的营销制度和科学合理的广告计划、支付在推广过程中所产生的一切相关广告费用，本项目所有房款由迪瑞公司收取并全额存入双方共同监控的银行账户，迪瑞公司需实现该项目总建筑面积100%的销售率，如未达到100%的销售率则迪瑞公司应将该项目余下建筑面积以7000元/平方米的价格在5个工作日内向兴宁房地产公司付款。上述合同当事人的权利义务内容显然与商品房包销的权利义务内容相一致，迪瑞公司与兴宁房地产公司基于《策划、销售代理合同书》所形成的法律关系之特征符合商品房包销的法律特征，故《策划、销售代理合同书》实为商品房包销合同。商品房包销虽因有着包销人以开发商名义对外销售包销房屋和包销人在包销期满后将未售出的包销房屋全部购入的权利义务内容而兼具代理和买卖的特点，但又非单独地等同于代理和买卖，也非代理和买卖两种行为的简单结合，而是一种新型的民事法律行为，简单地将商品房包销或定性为代理行为、或定性为买卖行为、或定性为代理与买卖的两种行为，均不能准确界定商品房包销中当事人权利义务的性质。因此，一审法院将兴宁房地产公司与迪瑞公司之间基于《策划、销售代理合同书》发生的法律关系认定为转委托关系，确有不当之处。 2.《策划、销售代理合同书》的效力问题 从本案的事实来看，兴宁房地产公司在与包销南宁市人民西路29号商场项目的阳光居易公司签订《人民大厦尾盘销售代理协议》后，作为商品房包销销售代理人又与迪瑞公司签订实为商品房包销合同的《策划、销售代理合同书》，其行为应为商品房转包销行为。转包销合同是指包销人在与开发商签订商品房包销合同后，将包销房屋再行包销给他人而签订的合同。转包销合同应当确认为无效合同，即国家应当否定转包销合同的法律效力：（1）因商品房包销而形成的法律关系一般来说存在着内部和外部两个方面的三种法律关系，即商品房包销内部的开发商与包销人之间的包销关系和商品房包销外部的开发商与买受人之间商品房买卖关系及包销人与买受人之间法律关系。就商品房包销内部的包销关系而言，其法律主体仅为开发商和包销人。包销人在签订商品房包销合同后即应以开发商的名义向买受人销售包销房屋，其因不是房屋的开发商而不具有将房屋包销给他人的民事行为能力。根据《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（一）项“下列民事行为无效：（一）无民事行为能力人实施的”规定，包销人的转包销行为应为无效。（2）转包销行为是一种房地产投机经营行业，包销人在将包销房屋转包销时大多数会提高包销基价，在不做任何投入的情况下通过包销合同的转手而牟取第一手包销基价和第二手包销基价之间的巨额差价，故转包销行为实属就地迅速转手买卖而从中牟利的炒买炒卖行为，是扰乱市场运作的一种投机行业，该行为导致商品房的房价被哄抬，危害了房地产市场以及资本市场的健康运行，建设部、国家土地管理局、国家工商行政管理局、国家税务总局《关于加强房地产市场宏观管理促进房地产业健康持续发展的意见》第四条规定：“……对不做投资和开发，靠炒卖房地产哄抬地价、房价而获取暴利，扰乱房地产市场秩序的行为要坚决制止，严肃查处。”建设部《关于贯彻〈城市房地产管理法〉若干意见的通知》第四条亦规定：“……对于囤积土地、不按规定期限进行实际开发的，以及靠炒卖房地产哄抬地价、房价而获取暴利的，要依法坚决制止，严肃查处。”因此，房地产炒买炒卖行为早已被国家房地产市场主管机关明令禁止。虽上述规定属行政规章的规定而不能直接适用于对合同效力的认定，但该行政规章的发布部门是依《中华人民共和国城市房地产管理法》第六条第一款“国务院建设行政主管部门、土地管理部门依照国务院规定的职权划分，各司其职，密切配合，管理全国房地产工作”的规定而经法律授权管理全国房地产工作的主管机关，且上述规定未与国家法律、行政法规的规定相抵触，故建设部、国家土地管理局依法授权就其主管事项单独或联合其他国家部门发布的上述行政规章之规定可在确认有关房地产合同的效力时参照适用。（3）由于商品房是面向社会销售的，就商品房销售所面对的广大的不特定的买受人而言，包销人纯为炒卖之目的而将包销房屋转包销并从中收取高额差价的行为已使他们在购房中毫不知情地接受以高于最初包销基价的第二手包销基价为基础确定的单价，若买卖人此时购买包销房屋，他们必然将额外负担因转包销所发生的包销基价之差价，他们的购房权益因此而受到损害，所以转包销行为损害了由普通购房者的共同利益所体现出的社会公共利益，亦根据前述分析而损害了房地产市场秩序所体现出的社会公共利益，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项的规定，转包销行为应为无效。因此，基于上述理由，《策划、销售代理合同书》应为无效合同。