裁判要点： 本案原告为了归还拖欠被告的债务而签订了《房屋买卖合同》，并由被告取得涉诉房屋产权。双方同时约定原告享有回购权。嗣后，因原告无钱归还欠款、也未行使回购权。现原告起诉要求确认房屋买卖合同无效。对于本案所涉的，存在较大争议。有认为"以房抵债"条款属于《担保法》规定的流质条款，应属无效；对于"回购权"条款，在现行法律中也没有明确规定。本院依据法理分析了"以房抵债"、"回购权"条款的法律性质和效力，并结合案件的实际情况作出判决，体现了法律效果和社会效果的统一。二审法院维持了原判。 我国《担保法》第四十条规定，"订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。"这实际上是对"流质条款"的禁止。法律设置这一条款的初衷是杜绝一方当事人利用其优势地位以明显低价获取他方之财物的情形发生。然而在本案中，被告余某通过"以房抵债"取得系争房屋产权时，亦赋予了原告回购权，使得主动权掌握在原告手中，只要原告偿还本金及相应利息便可重新取得系争房屋产权，实际上被告对于原告的合法权益已经给予了必要的尊重和保障，因此该"以房抵债"条款与担保法第四十条禁止的情形并不相符。故而法院驳回了原告的诉讼请求。本案一反常态的判决，是在充分尊重个案具体情况的前提下，对法律的正确解读，对于同类型案件的解决具有一定的指导意义。

裁判要点： 住房问题，既是经济问题，更是民生问题。房价过高、上涨过快，加大了居民解决住房问题的难度，增加了金融风险，不利于经济社会协调发展。为遏制房屋价格上涨过快，国务院多次出台调控政策，各省市等地方政府也分别在该政策框架下制定符合地区特点和情况的地方政策，限制特定条件的市场交易，可以说这是政府对房地产市场的主动干预，发挥 "看得见的手"的作用的体现。部分购房者为达到购房目的，以各种形式（例如借名买房）规避限购政策，本案即具有一定的典型性。 在司法实践中，根据借名买房主体不同，可将借名购房行为分为下三种类型：1、名义购房人实施购房行为，名义购房人根据其与实际购房人之间的约定，以自己的名义与房屋出售者签订合同，在取得房屋所有权以后，将购得的房屋交付并转移所有权于实际购房人的情形。2、实际购房人实施购房行为，是指名义购房人同意或授权由实际购房人以其名义与房屋出售者签订合同并申请办理物权登记，然后在名义购房人取得房屋所有权以后，将购得的房屋所有权移转于实际购房人的情形。3、冒名实施购房行为，即实际购房人未经名义购房人同意，擅自以其名义与房屋出售者签订合同。 第一种类型属于间接代理行为，即代理人（名义购房人）为被代理人（实际购房人）的利益以自己的名义与第三人（房屋出售人）为法律行为,其法律效果间接归属于被代理人。间接代理包含内部法律关系和外部法律关系，其内部法律关系即委托合同因违反了地方性法规和规章（广义的国家政策）,应属于合同无效。因此，实际购房人要求名义购房人履行委托合同，转移房屋所有权的，因委托合同无效，应不予支持。此类型借名买房行为的外部法律关系即名义购房人与第三人之间的房屋买卖合同的效力和后果。代理人与第三人之间的房屋买卖合同，系一个独立的合同，它只是行为人自己向第三人购买房屋的合同，该合同的购房人具备购房资格，如无存在其他导致合同无效的情形，该合同应认定有效。 第二种类型有三层法律关系，名义购房人与实际购房人内部存在双重关系，首先是直接代理关系，名义购房人是本人（被代理人），实际购房人是代理人，实际购房人的代理权来自名义购房人的授权，授权行为的基础法律关系是实际购房人与名义购房人之间的委托合同关系，其合法有效。其次是实际购房人垫付购房价款以及名义购房人转移房屋所有权于实际购房人的合同关系，这种合同在《合同法》中没有专门规定，属于无名合同，该合同应属于法律规定的无效合同五种情形中违反社会公共利益，王利明教授也认为，如果地方性法规和规章的制定,旨在保护国家和社会公共利益,而违反了地方性法规和规章将损害国家和社会公共利益，可以以损害国家和社会公共利益为由依据合同法有关规定确认合同无效。 属于无效合同。第三层关系是外部关系，即名义购房人与房屋出售者之间的房屋买卖合同关系由上文分析可知为有效合同。 第三种类型，即冒名买房的行为属于无权代理，该合同在被代理人（名义购房人）追认之前，属于效力待定合同，需经被代理人（名义购房人）追认,才对被代理人（名义购房人）发生效力。被代理人追认的，有效合同的权利义务由被代理人（名义购房人）享受和承担。被代理人（名义购房人）拒绝追认的，合同在被代理人（名义购房人）与相对人（房屋出售者）间不发生法律效力，责任由无权代理行为人（实际购房人）承担。无权代理行为人（实际购房人）承担责任的性质，应当属于缔约过失责任。根据《合同法》的规定，无权代理行为人（实际购房人）在订立合同过程中造成相对人（房屋出售者）损失的，应向相对人（房屋出售者）承担损害赔偿责任。无权代理人和相对人串通损害被代人利益的，合同无效，应承担连带责任。 适用本案例应注意的问题 借名买房人规避的仅仅是国务院（包括国务院办公厅，下同）的通知，甚至仅仅是地方政府的意见、通知等，从效力层级上讲，这些文件均未上升到足以干涉到合同效力的层面，不属于法律、行政法规的强制性效力性规定，但属于政府对市场的管理行为，为保证国家政令统一，房地产市场健康发展，政府有所为，有所不为，不宜过分强调其通知的效力层级。

裁判要点： 从表面看该案是商铺业主之间的排除妨害纠纷，但本质上是商铺业主的区分所有权与商场管理的权利冲突问题。 区分所有权是随着现代住宅商品化，一幢大楼内部的所有权结构向多元化方向发展而形成的。一栋高层建筑常常不可能为一人所有或数人共有，只能分割为不同部分而为众多的业主所有，正是因为多个所有人共同拥有一栋高层建筑物，从而产生了区分所有。 对于专有权的概念，理论界有"空间说"和"非空间说"两种观点，前者强调房屋所构成的空间，后者强调区分空间的房屋。多数学者持前一观点，认为专有权是指区分所有人对专属自己的，由建筑材料组成的，在构造上和使用上具有独立性的封闭建筑空间所享有的所有权。如德国法学家贝尔曼认为，专有权是在"供居住或供其他用途（尤其供营业或办公）之建筑空间上所设立的专有所有权"。 本案所涉及的商铺之间的区分所有权问题，以"空间说"的角度更为准确，因为随着商业的不断发展，敞开式经营的商铺成为商场的主要业态，其区域的划分更多的体现为图纸上的几何图形，而非实际存在的墙体。双方争议的焦点在于被告是否应该遵守装修手册中关于相邻商铺应留出1米宽过道的规定。根据二被告之间签订的商品房买卖合同的约定的商铺面积及所在位置，若被告赵某按装修手册的规定留出该过道，则需以让渡自己在其专有部分的所有权为代价。被告赵某当然有权决绝让渡，且被告麦购公司表示，敞开区留出一米宽通道，是指装修前如果有通道的，宽度不应少于1米，如果没有通道，我公司无权要求商户把专有部分的面积留出作通道使用。作为装修手册的制定者，麦购公司有权对该手册做出解释。 本案涉及商铺业主专有部分权利的保护与限制的问题，根据我国物权法规定，商铺业主在其专有部分享有的权利包括占有、使用、收益、处分，从权能角度看其本质是所有权。本案也正是基于此作出判决的，但是区分所有人，或者说商场内的各个商铺业主之间，在该商场范围内已经形成了生产经营关系，这种关系要求各个区分所有者行使其权利是，不能损害其他人的利益。需对专有部分权利作出限制：1、专有权的行使不能危害建筑物的安全；2、专有权的行使应收到业主管理公约的限制 ；3专有权的行使还应受到相邻关系的制约，4专有权的行使不应违反禁止权利滥用原则。

裁判要点： 名誉权是以民事主体的名誉为客体的一项民事权利，也是人格权中具有人身利益和人身专属性的一项重要权利，受我国宪法、民法等有关法律的保护。而目前多起网络主体名誉侵权案件的发生，引发了学界和司法实践对网络虚拟主体名誉权的讨论和争议。 一、关于网络虚拟主体"名誉权"的不同观点 一种观点认为网络空间中网络虚拟主体之间的交往在匿名制的保护下，一个网络虚拟主体针对另一个网络虚拟主体进行侮辱或诽谤，并不会使与被侮辱、诽谤的网络虚拟主体背后相联系的自然人的社会评价降低，也不会使其现实利益受损。因而网络虚拟主体名誉权无从谈起。另一种观点认为网络虚拟主体本身是没有名誉权的，名誉权的真正主体仍是与其相联系的一定的民事主体，即使网络虚拟主体名誉受到侵害，也是那个民事主体的名誉，而没有必要再另外增加网络虚拟主体名誉权这一概念使其复杂化。第二种观点是目前大部分人所持有的观点，笔者也基本赞同该观点。即，网络虚拟主体并非民事主体，不享有名誉权；网络虚拟主体的名誉权归根结底为现实中的民事主体所享有和主张。 二、单纯网络虚拟主体与复合网络虚拟主体"名誉权"之不同 网络虚拟主体是指由自然人或法人等民事主体在虚拟的空间中根据现有的网络活动规则、网络技术条件，通过注册生成的网络空间活动主体。按照网络虚拟主体与现实主体"映射"关系的不同，网络虚拟主体可以分为单纯网络虚拟主体与复合网络虚拟主体，其与"名誉权"之间关系亦不同。 所谓单纯网络虚拟主体，指完全以虚拟的网络身份进行网络活动，网络身份存在的唯一目的是建立单纯的网络形象，在建立网络形象过程中不披露其真实身份与现身个体生活，与网络参与者所处的现实社会现象毫无关联。所谓复合网络虚拟主体，指在网络中直接披露其真实的现实社会民事主体人格名称、肖像、家庭、工作环境以及其所处的现实的社会生活环境，以现实的民事主体人格身份与虚拟网络紧密结合的形式存在的一种网络身份。例如"芙蓉姐姐"、"天仙妹妹"、"流氓燕"、"薛蛮子"等网络名人。 由此可见，单纯网络虚拟主体与其自身现实社会身份和人身权不存在直接的社会联系，网络身份所产生的网络名誉与网络社会评价不会影响到其在现实社会生活中的社会形象与评价。而复合网络虚拟主体由于直接与现实生活、现实民事主体人格、姓名、肖像完全结合，具有网络与现实社会生活的真实互动性，网络身份所产生的网络名誉与网络社会评价会影响到其在现实社会生活中的社会形象与评价，对其网络身份形象实施的侵权，有可能构成对其现实生活中的名誉侵权。即，由于网络名誉与现实名誉互相联系，在网络名誉受损的情况下，复合网络虚拟主体对应的现实主体有权以"名誉权"的形式保护自己的网络名誉与现实名誉；而单纯网络虚拟主体的网络名誉与现实名誉并不对应，在网络名誉受损的情况下，其不能以"名誉权"保护自己的网络名誉与现实名誉。 笔者将以上观点提炼为：复合网络虚拟主体享有名誉权，单纯网络虚拟主体不享有名誉权。实际上，目前司法实践中存在的判例也都支持了笔者的观点。在"红颜静"诉"大跃进"案中，法院生效判决认为，本案原告张某、被告俞某虽然各自以虚拟的网名登录网站并参与网站的活动，但在现实生活中通过聚会，已经相互认识并且相互知道网名所对应的人，且张某的"红颜静"网名及其真实身份还被其他网友所知悉，"红颜静"不再仅仅是网络上的虚拟身份。知道对方真实身份的网友间，虽然继续以网名在网上进行交流，但此时的交流已经不局限于虚拟的网络空间，交流对象也不再是虚拟的人，而是具有了现实性、针对性。俞某通过西祠胡同网站的公开讨论版，以"大跃进"的网名数次发表针对"红颜静"即张某的言论，其间多次使用侮辱性语言贬低"红颜静"即张某的人格。俞某在主观上具有对张某的名誉进行毁损的恶意，客观地实施了侵权他人名誉权的行为，不可避免地影响了他人对张某的公正评价，应当承担侵权的民事责任。在"?豪门?玉儿"诉联众公司案中，法院生效判决亦是同样观点。 本案中，原告自认是"匿名上网"，没有泄露真实身份信息，因此对其单纯网络虚拟主体"LCLEYY"、"玉妍爱"、"LCLWYY"名誉的侵犯，并不会导致原告自身现实社会评价的降低,也就没有侵犯原告的名誉权。 三、复合网络虚拟主体名誉侵权之认定 根据一般侵权责任原理，构成名誉侵权同样需具备四个要件，而对复合网络虚拟主体的名誉侵权行为和责任的认定，笔者认为可以对这四个要件做出一定的修正以适应实际的需要。 （一）"过错"限定为故意，排除过失的心理状态。侵犯名誉权，行为人必须有过错，但仅仅"过错"并不能最后确定行为人的行为是否构成侵权。考虑到网络的开放性、自由性，在网络发表言论的过程中，也可能会有网民言语不雅，甚至措辞激烈，但其主观上并无恶意，无意败坏他人名声。如果把所有这类行为都归为侵权，则会在一定程度上制约网路的发展。因此，行为人只有在"故意"的前提下，以败坏他人名誉为目的而实施的侮辱、诽谤行为，才可能构成名誉侵权。 （二）侵权行为应当表现为具有一定的持续性。如果侵权人是由于过失而造成了网络虚拟主体名誉的损害，一般不会重复实施，而如果侵权人存在故意侵害网络虚拟主体名誉的心理时，则往往表现为持续的、不断地对其他网络虚拟主体进行攻击，以便扩大影响引起关注达到贬低其名誉的目的。如案例中的"大跃进"长时间的针对"红颜静"进行诽谤和侮辱，使得网络中人人皆知，使"红颜静"在网络中遭到冷遇和失去信任。 （三）造成实际损害：网络虚拟主体所对应现实主体的社会评价降低。对名誉侵权来说，行为人的侮辱、诽谤行为给网络虚拟主体造成了现实名誉毁损的事实，即被侵权人因其名誉权受到侵害而使其社会评价降低，同时也使被侵权人的精神受到损害。 （四）侵权行为和损害结果存在因果联系。证明侵权行为与损害结果存在因果联系在网络虚拟主体的名誉侵权的责任认定上显得更加重要。网络虚拟主体并不是最终的责任主体，最终的责任主体是与侵权网络虚拟主体相联系的具体现实人，因此在追究侵权责任时必须能准确地找出责任主体。 四、对单纯网络虚拟主体"人格"之保护 复合网络虚拟主体可以凭借"名誉权"保护自己的网络名誉与现实名誉，那单纯网络虚拟主体在遭受网络侮辱、谩骂、诽谤时难道就无法保护自己的"人格"吗？笔者认为，虽然无法以"名誉权"保护单纯网络虚拟主体的"名誉"，但可以"人格尊严权"来保护单纯网络虚拟主体的"人格"，救济其因网络名誉受损而造成的现实主体身体、精神所受损害。 何谓人格尊严？立法和司法上并未有具体解释，因为人格尊严本为抽象民法学理概念，有人认为人格尊严是具有伦理性品格的权利，是主体对自己尊重和被他人尊重的统一，是对个人价值主客观评价的结合；也有人认为人格尊严指民事主体作为一个"人"所应有的最起码社会地位并且受到他人和社会的最基本尊重。一般认为，属于一般人格权的"人格尊严权"，其保护范围要大于属于具体人格权的"名誉权"。我国《宪法》第38条规定："中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。"《民法通则》第101条规定："公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。"本案中，笔者认为，原告虽然不能凭借"名誉权"得到救济，但在有证据证明其因网络名誉受损而导致人格尊严受损的情况下，可以凭借"人格尊严权"得到相应司法保护。

裁判要点： 近年来，随着社会的发展进步，人们的法律意识和法律素养不断提高，越来越多的当事人选择通过律师代理服务应对诉讼，我国的法律服务事业也随之蓬勃发展，取得了有目共睹的成绩。然而，法律服务行业迅速发展的同时，因之而引发的纠纷也为数不少，其中有些问题还相当突出。本案涉及的"违章不违法"的诉讼代理合同纠纷在实践中非常普遍，争议也很大，因此有必要对这类案件进行深入研究，以期更好地促进纠纷解决。 一、本案审判实践中的两种典型观点 一种观点认为，律师服务收费实行政府指导价和市场调节价，原、被告之间签订的委托代理合同并非风险代理，同时委托代理案件系民事诉讼案件，根据《律师服务收费管理办法》的规定，律师收费在此类案件中应当受到政府指导价的限制。原告在此案中的收费亦应当以此争议标的额为基础参照相关部门所确定的收费标准予以收取，根据原告代理的案件性质、诉讼请求、案件复杂程度等因素，并参考天津市律师服务收费标准酌情确定一定数额为宜。原、被告之间签订的两份委托合同及补充协议中关于律师代理费总数额的约定已经超出相关法规规定的限制，法院不应对原告要求被告支付超出标准的代理费的诉请予以支持，且超过标准之外的收费亦应当予以返还。 另一种观点则认为，本案是诉讼代理合同纠纷，双方当事人签订的委托代理合同均系真实意思表示，双方均认可，该三份合同没有违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合同合法有效，双方关于支付律师费的数额和支付方式的约定明确具体，当事人应当依约履行。笔者认同此观点，理由见下文。 二、"违章不违法"的诉讼代理合同应属有效 （一）诉讼代理合同的性质及适用法律 在我国，当事人委托律师提供法律服务进行诉讼代理合同，首先要和律师事务所签订委托协议，这是双方权利义务的基础，该协议在双方真实意思一致的基础上签订，是合法的委托合同，性质上属于契约，而律师事务所据此指派的律师，与当事人之间存在着委托代理关系，此种关系是基于前面的委托协议产生的，因此应当受《民法通则》及《合同法》的规范。 《民法通则》第五十八条第一款第（五）项规定，违反法律或者社会公共利益的民事行为无效；《合同法》第五十二条第（四）项规定，损害社会公共利益的合同无效；《合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。最高人民法院《关于使用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第四条规定，合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。最高人民法院《关于使用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条规定，合同法第五十二条第（五）项规定的"强制性规定"，是指效力性强制性规定。 （二）本案所涉部门"规章"的性质 根据《立法法》的规定，我国法律规范主要包括法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章。规章又可分为部门规章、地方政务规章。所谓地方政府规章，根据《立法法》第七十三条、第七十五、第七十六条、第七十七条的规定，指省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规制定的规章；该规章应当经政府常务会议或者全体会议决定，由省长或者自治区主席或者市长签署命令予以公布，并及时在本级人民政府公报和在本行政区域范围内发行的报纸上刊登。 从本案所涉及的两部"规范性文件"来看，国家发改委、司法部2006年联合发布的《律师服务收费管理办法》无疑是部门规章。天津市司法局、物价局于2003年联合发布的《天津市律师服务临时收费标准》，既未经政府常务会议或者全体会议决定，又未由市长签署命令予以公布，从性质上看不属于地方政府规章，应属于政府部门"规范性文件"。值得注意的是，该规范性文件依据的《国家计委、司法部关于印发<律师服务收费管理暂行办法>的通知》和《国家计委、司法部关于暂由各地制定律师服务收费临时标准的通知》，已被《律师服务收费管理办法》废止。 （三）法律、行政法规中的管理性规范与强制性规范 管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范，而效力性规范是指行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者未明确规定违反之后将导致合同无效，但继续履行会损害国家和社会公共利益的规范。最高人民法院《关于使用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条第一次指出了这两种规范的区别。 所谓管理性规范，指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范，此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力；而效力性规范，是指行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者未明确规定违反之后将导致合同无效，但继续履行会损害国家和社会公共利益的规范，此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其在民商法上的效力。因此，只有违反了效力性的强制性规范的，才应当认定合同无效。 判断管理性规范和效力性规范的标准主要为：法律及行政法规没有明确固定违反及无效或者不成立，且不损害国家或者社会公共利益的，是管理性规范；否则就是效力性规范。从上述司法解释的规定看，只有违反了效力性强制规范的，才应当认定合同无效。 （四）违反部门规章、地方政府部门规范性文件的合同是否无效 笔者以为，根据上述法律、司法解释的明确规定，人民法院只能依据全国人大及其常委会制订的法律和国务院制定的行政法规认定合同无效，而不能直接援引部门规章或其他效力更低的规范性文件作为判断合同无效的依据；而且，只有违反法律和行政法规的强制性规定才能确认合同无效。如果合同违反部门规章或者地方政府部门将导致损害社会公共利益，则法院可以根据《合同法》第五十二条第（四）项的规定，以损害公共利益为由确认合同无效。 从本案情况来看，当事人双方签订的诉讼代理合同，自愿真实，不违反法律、行政法规的强制性规范，亦未有证据证明该合同损害国家利益、社会公共利益，因此应属有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。在无明确法律依据的前提下，法院不宜以"酌定"代替当事人之间约定。 三、本案的"善后"：民事诉讼与行政监管的"分立"与"对接" 确认"违章不违法"的诉讼代理合同有效，并非就是否定部门规章、地方政府部门规范性文件的行政监管内容。根据《律师服务收费管理办法》的规定，律师事务所应当严格执行价格主管部门会同同级司法行政部门制定的律师服务收费管理办法和收费标准，如果有超出政府指导价范围或幅度收费等价格违法行为，政府价格主管部门应依照《价格法》和《价格违法行为行政处罚规定》对其实施行政处罚。因此就本案而言，政府主管部门可根据当事人的举报或者主动查处超出政府指导价范围或幅度收费的价格违法行为，法院不能代替行政部门"执法"。 另外，根据最高人民法院2012年公布的《关于加强司法建议工作的意见》的规定，人民法院在审判执行工作中发现有关单位普遍存在的工作疏漏、制度缺失和隐患风险等问题，人民法院应当及时提出司法建议。就本案而言，对行政机关来说，存在着以下问题：1、天津市物价局、司法局制定的《天津市律师服务临时收费标准》，其制定依据已被废止，其现存的必要性、可行性、合理性都已经受到法理上的质疑，应该及时进行修订、清理；2、该收费标准制定于2003年，距今已有十年之久，其中内容是否还符合日新月异的社会经济发展状况，值得考虑。

裁判要点： 近年来，离婚案件呈不断增长态势，伴随而来的的财产纠纷也日趋复杂，当事人选择在离婚案件接受后，单独进行财产分割诉讼的越来越多，每年均有几十起案件。此类案件中普遍存在几种争论焦点，如，而未通知另一方等等。针对本案中的问题，在审判过程中需要厘清以下几方面： 一、离婚后共同财产是共同共有还是按份共有 对于离婚后尚未分割的夫妻关系存续期间的共同财产的共有状态，一种观点认为：应该属于按份共有，因为共同共有是依据共同关系而产生，以共同关系的存在为前提，如夫妻关系、家庭关系等。而此时，夫妻双方身份关系已经消失，根据《中华人民共和国物权法》第103条之规定"共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。"故，离婚后尚未分割的夫妻共同财产是按份共有。另一种观点认为：夫妻关系存续期间的共同财产有约定外，是法定的共同共有，此共同共有已经产生，夫妻离婚后所产生的仅为共同共有基础的丧失，由此带来可以要求分割共同财产，但共同共有关系应延至夫妻共同财产分割时止。 二、以离婚后尚未分割共同财产为标的物签订的协议是否有效 对于离婚夫妻在夫妻关系存续期间取得的财产，属于双方共同财产，离婚时未达成分割合意的，离婚后应依法进分割。对于离婚后尚未分割的共同财产的处分，应根据《物权法》第97条之规定"处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。"而对于尚未分割的共同财产，如一方未通知另一方而处分该财产，其必然未达到《物权法》第97条规定的条件。在此种情况下，除另一方坚持主张分割原物外，无关第三人是否善意，擅自处分一方的处分行为不应影响到另一方对原物处分前价值其应有部分的主张，即应该适用的是《中华人民共和国民法通则》第5条"公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯"，而无需依据《中华人民共和国合同法》第52条第2款"恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益"去审查擅自处分行为是否有效。 以此案为例，涉诉房屋是原告与被告在夫妻关系存续期间取得的知识产权收益的对价物，且该房屋已具备办理所有权证的条件，故原告主张分割的价值应为其婚姻关系结束时刻该房屋的评估现价。而被告与第三人签订《补充协议》是在其与原告离婚后、该房分割前达成，擅自处分夫妻共同财产，侵犯了另一方的合法权益，其处分行为对原告无效，其仍应当按照财产被私自处分前的状态给付原告应得部分利益，而其与第三人的协议，应由协议两方自行解决，不应影响原告利益。 同样的，对于案件中著作作品是否已完成、作品是属于合作作品还是单独完成，都与上述论述同理，原、被告双方的共同财产都于离婚时刻即已固定，在双方婚姻存续期间确实取得了知识产权的等价物--"房屋"的价值，故双方离婚后，一方与第三人就该知识产权著作作品的变更、著作权的变更都不应影响另一方的合法权益，应为被告与第三人间的法律关系。

裁判要点： 近年来，随着市场经济的不断发展，经营性社会服务行业异军突起，如：民营学校、医院、养老院等等。这些关系民生的服务行业是社会关注的焦点，特别是养老问题，更是千家万户关注的热点问题。经营者在获取利益的同时，往往忽略了自己应当履行的义务。本案是一起典型的违反安全保障义务责任纠纷案，引起了多家媒体的关注。本案一审宣判后，原、被告均表示不服，提起上诉。二审法院经开庭审理，上诉人各方均未提供新的证据，均认可一审查明的事实，只是对违反安全保障义务责任的理解各异。二审法院经普法式庭审，上诉人各方明白了违反安全保障义务应承担的责任。二审法院驳回上诉，维持原判，上诉人各方均表示服判，且主动履行了判决内容。下面，笔者就本案涉及的几个问题谈一点粗浅的认识。 1、 被告是否存在过错 本案争议焦点。 安全保障义务是一种侵权责任法层面的法定义务，违反安全保障义务导致他人损害的，依据《侵权责任法》第37条的规定应当承担侵权责任。而本案卢某4的死亡原因：呼吸衰竭。死亡诊断："1、闭合性颅脑损伤：（1）左侧额颞顶部亚急性硬膜下血肿；（2）蛛网膜下腔出血。2、垂体良性肿瘤。3、腰椎压缩性骨折。4、间质性肺炎。5、吸入性肺炎。6、急性呼吸衰竭"。由此可见，第二次摔倒是导致卢某4死亡的直接原因。而石河子怡心园养老院对卢某4死亡是否承担赔偿责任？承担多少责任？是本案关键性的问题。剖析这个问题就要从原告与被告签订的入住协议入手，原告与被告签订入住协议书约定："甲方石河子怡心园养老院；乙方卢某4；丙方（近亲属）卢某5；甲方权利义务：1、根据乙方入住时的健康状况及日常生活自理能力，确定护理等级。2、根据民政局颁布的养老护理分级护理标准，为乙方提供相应的服务。3、在乙方入住期间应对其做好疾病的预防工作，并定期组织基本健康检查。如病重或认为应当送医院就诊的，应及时通知丙方带其外出就诊。紧急情况下，可直接送乙方至医院治疗。上述产生的一切费用均由乙方自理。4、乙方在甲方入住期间，如因非甲方护理不当而造成的意外（如自杀、摔伤、突发猝死等）事故，甲方不予负责。5、按本协议约定，定期向乙方收取托管费、护理费等和其它必要费用。乙方权利义务：1、有权依据养老护理等级，获得甲方提供的相应服务。并按时向甲方交付各项规定费用。丙方权利义务：1、如乙方因病需要外出就医，应按甲方要求，及时送乙方到相关医院就诊。就诊后送回医院时，应如实告知就医情况和医生的处理意见，不得隐瞒有关事实。如需留医院观察治疗，不能擅自带回养老院内。补充条款：1、护理等级二级；2、托管费800元；3、护理费700元；4、伙食费400元；5、冬季采暖费100元"。协议签订后，卢某4即入住被告处，2011年年底卢某4又搬出养老院。2012年4月，卢某4再次入住被告养老院，双方未签订入住协议书，原被告均认可卢某4享受被告二级护理，每月交纳费用2400元"。 法院审理查明2012年5月30日，卢某4在养老院走路时第一次摔倒，被告未及时通知原告，也没有提醒原告提高护理等级。2012年7月14日，卢某4在养老院走路时第二次摔倒，导致死亡。综上，卢某4的死亡，养老院虽不是直接的原因力，但也忽视了提醒原告提高护理等级和基本的管理教育义务，理应承担一定的赔偿责任。 从第二次摔倒，导致死亡的原因力来看，被告对卢某4的照顾、护理责任，是基于双方当事人之间的合同义务所确定的。就本案实际情况看，卢某4属于起居能够自理、是可以走路的老人，二级护理不是对老人24小时一对一予以看护、照顾。法律规定的安全保障义务，应当根据与安全保障义务人从事的经营活动或者其他相适应的安全保障义务的必要性和可能性相一致，即在合理限度范围内履行安全保障义务。但被告在管理方面存在一定缺陷，主要体现在被告在卢某4摔伤后与家属的沟通上存在不足，也没有及时提醒原告提高护理等级。但上述缺陷与卢某4的死亡后果之间并无直接因果关系，考虑原、被告双方的行为、过错程度、本起事件发生的原因力及卢某4老人死亡已造成一定损失等因素，酌情确定被告赔偿原告10000元是适当的。 2、 安全保障义务的保护对象 《侵权责任法》第37条规定的安全保障义务主要内容包括 两个方面：一是，"物"之方面的安全保障义务；二是，"人"之方面的安全保障义务，本案所涉及是对人的安全保障义务，这种义务体现在应配备适当的人员为参与社会活动的他人提供预防外界及第三人侵害的保障。具体而言包括警告、指示说明、通知和保护义务。原告诉称，被告未尽到管理和看护职责，造成卢某4摔伤后死亡。被告石河子怡心园养老院辩称：卢某4的去世属意外事件。卢某4在被告处养老，与被告建立的是二级护理关系，依据二级护理的规定，卢某4是可以进行必要走路活动的。事发当天，被告护理人员已经告知卢某4不要随意走动，卢某4未听劝阻，仍然扶着助推车行走，不慎摔倒，最终因多种原因去世。被告的护理行为没有违反护理流程，已尽到护理职责，被告没有过错。我们认为，安全保障义务的保护对象应当是泛指的，不仅包括已签订协议的老人，还应当包括前来签约进入养老院的老人，甚至还包括前来打探生活环境准备签约的老人。本案是法定义务与合同义务的竞合，受害人获得两个损害赔偿的请求权，赔偿权利人可以依据《合同法》第一百二十二条的规定，选择有利于自己的请求权，以便得到最佳的救济。该案的当事人选择了违反安全保障义务的法定义务主张权利。所以，不能因已经履行了合同义务而规避所有的法定义务，其应当对法定义务的对象人，提供最基本的安全保障义务。养老院是供老人养老的经营性场所，对社会公开。因此，其理应承担一种从事该社会活动的安全保障义务。但是，安全保障义务人避免和减轻损害发生的成本，其应当承担必要和适当的安全保障义务。 3、 原告是否存在过错 卢某4的死亡主要是第二次摔倒所致。卢某4作为完全民事行为能力人，本身属高龄老人、患有其他疾病，且有摔倒经历，应当对其独自行走可能发生损害后果具有认知能力，在护理人员已告知其等护理人员陪同再行走时，卢某4未听护理人员劝阻，在护理人员离开期间，擅自走动导致严重后果，其自身具有重大过错，应承担相应的民事责任。而原告对其父亲也是疏于关照，在知道卢某4摔伤后，应当预见由此产生的后果，及时送卢某4就医检查，但其事隔三天后才送卢某4就医，其存在过失。 《侵权责任法》第26条规定："被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。"该条规定实为过失相抵原则。本案原告的父亲卢某4具有重大过错，原告也具有一定的过错，二者过错的相结合，是导致卢某4死亡的主要原因力，应承担主要责任。

裁判要点： 交通事故损害赔偿调解协议是在公安交通管理部门的主持下，双方当事人基于其意思自治，为解决赔偿争议问题而达成的一致协议。签订调解协议的行为人因对行为的性质、合同的内容等认识错误，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解，在法定期限内，权利人可行使撤销权。调解协议被撤销后应视为自始无效，双方当事人应当按照道路交通事故认定书中载明的责任认定承担相应的赔偿责任。 本案的主要争议焦点是。 交通事故损害赔偿调解，主要是指公安机关交通管理部门依据当事人的共同申请，在查明交通肇事事实及原因、分清交通事故当事人的责任、确定交通事故造成的损失情况后，召集有关人员在自愿、合法的原则下对交通事故损害赔偿进行公平协商，以解决赔偿争议的活动。《道路交通安全法》第七十四条规定："对交通事故损害赔偿的争议，当事人可以请求公安机关交通管理部门调解，也可以直接向人民法院提起民事诉讼。经公安机关交通管理部门调解，当事人未达成协议或者协议书生效后不履行的，当事人可以向人民法院提起民事诉讼。"当事人选择由公安机关交通管理部门进行调解，实质上是在交通管理部门的主持下，双方当事人基于其意思自治，为解决赔偿争议问题而达成一致协议。因此，虽然该调解是一种行政调解，但是当事人所达成的协议应视为民事合同，经各方当事人共同签字后即对合同双方产生约束力，应适用我国合同法的相关规定。 案外人周某是原告胡某的司机，二者系雇佣关系。本案交通事故发生时的当事人为案外人周某与被告刘某，而周某并不是事故车辆的所有人，车辆的实际所有人为胡某，因此，案外人周某并没有与被告就交通事故损害赔偿问题达成协议的处分权，却以自己的名义与被告达成了"当事人双方共同协商达成一致意见如下：案外人周某损失自负，被告刘某损失自负，以此结案"的调解协议，对原告的财产实施了法律上的处分行为，其行为构成了无权处分。《合同法》第五十一条规定："无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。"2012年7月5日，原告胡某依该协议向其车辆投保交强险和商业三者险的保险公司提出了全额理赔申请，原告胡某作为车辆所有人是该调解协议的权利人，其理赔行为是基于对调解协议的认可而作出的，故应视为对案外人周某无权处分行为的追认，因此该调解协议有效。 与此同时，虽然原告依该协议向其车辆投保交强险、商业三者险的保险公司提出了全额理赔申请，但因双方车辆车损所需的维修费用相差较大，其车所投保交强险的保险公司拒绝理赔，其投保商业险的保险公司即中国平安财产保险股份有限公司天津分公司拒绝全额理赔，只实际赔偿原告扣除交强险赔偿限额2000元外的车辆维修费53500元的50%，计26750元。该协议签订之时，案外人周某并未预见原告的全额理赔申请会被其车辆投保的交强险和商业三者险的保险公司拒绝，致使其签订调解协议的行为与其认为能够全额理赔的意思相悖，并且造成了较大的损失，故应认定案外人周某对该协议内容存有重大误解。我国《合同法》第五十四条、五十五条规定："下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。"而原告作为权利人，在法律规定的除斥期间内主张了权利，行使了撤销权，因此案外人周某与被告刘某在事故认定书中签订的调解意见应予撤销。 原、被告之间所签订的调解协议因原告胡某行使撤销权而自始无效，《民法通则》第六十一条规定："民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，对方都有过错的，应当各自承担相应的责任。"因此，二被告应当按照道路交通事故认定书载明的责任认定承担相应的赔偿责任。本案中，被告华安保险以其已按照事故认定书中的调解意见向被告刘某进行了全额理赔为由拒绝承担赔偿责任，但其理赔行为并不能对抗原告的合法请求，因此被告华安保险应当依法赔偿原告的车辆维修费26750元。

裁判要点： 对履约过程中必须作出约定的重大事项，如合同条款中未作约定或约定不明，又无法依据法律或交易习惯确定的，缔约双方应该重新进行协商，达成一致意见后，合同方能继续履行。诉讼中当事人对该重大事宜仍无法达成一致，不能继续履行的，合同可予以解除。因协议的签订人对此不明约定均负有责任，故不宜适用定金罚则，收取定金一方应将所持有之定金予以返还。

裁判要点： 本案的事实相对较为清晰，主要难点在于法律适用问题，特别是对于《中华人民共和国公司法》第十六条第二款的理解和适用，即"公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议"这一规定，是属于约束公司内部治理的管理性规范，还是属于影响担保合同效力的强制性规范。对此问题，在理论和实践中均有一定的争议，而本案的判决认为公司法的该规定属于强制性效力规定，而作为出借人和借款人应该知晓法律的相关规定，特别作为出借人应该对公司担保是否经过股东会审批进行善意注意，否则，如果司法对此不加限制，可能会造成其他股东权利严重受损，也不利于经济秩序的维护。

裁判要点： 本案是一起既有析产因素又有继承因素的多重法律关系交织的民事纠纷案件。近年来，随着经济的发展，社会的进步，民事案件数量大幅增长，人们越来越多的选择去法院打官司作为解决纠纷的途径，在许多民事纠纷案件的审理过程中，需要法官正确运用自由裁量权化解纠纷，解决问题。 司法自由裁量权是指法官或者审判组织根据自己的认识、经验、态度、价值观以及对法律规范的理解而选择司法行为和对案件作出裁判的权力。 2002年4月1日施行的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）第六十四条规定："审判人员应当依照法定程序，全面、客观的审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大力进行独立判断，并公开判断的理由和结果。"该条体现了民事审判中的自由裁量权制度。它既强调法官审查判断证据要遵循法定程序、依据法律的规定，同时也强调法官依据法官职业道德和逻辑推理及日常生活经验对证据进行独立判断，并公开判断的理由和结果。《民事证据规定》第七十三条规定："双方当事人对同一事实分别举出相反证据，但都没有足够依据否定对方证据的，人民法院应结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。"该条规定了高度盖然性的证明标准。它要求在民事诉讼证据无法达到确实充分，所证明的事实不能达到完全排除其他可能性的情况下，只要按照"高度盖然"的证明标准，尽可能地接近客观真实。它要求法官要能理性超然地评判相关的各方证据，通过自己的审查、法庭上所见，自然而然形成对案件事实的确信。 在民事审判中运用自由裁量权的必要性，主要体现在以下几个方面： 1、民事活动的复杂性、多变性要求民事法官必须在认定证据的基础上，依照大多数人的标准行使自由裁量权。本案中的系争房屋本为单位分配的公房，关于公房的相关政策较为复杂，其权利人的变化过程不像一般商品房清晰明了，涉及到登记权利人、成年同住人等一系列复杂问题，由于分配房屋的时间距今已经二十几年，相关当事人也未提供证据证明分配时考虑5名家庭成员按照4人份额分配，故法官按照一般常理，仅考虑登记权利人和成年同住人，认定房屋为三人共有。 2、我国的民事案件当事人法律素质参差不齐，决定了民事法官在审理案件时需要行使自由裁量权。民事案件的当事人，绝大多数未受过专业的法律教育，有的甚至是文盲或半文盲，这决定了他们保存证据的意识较弱，许多关键证据无法取得，有些当事人之间签订的契约存在约定不明、有歧义等瑕疵。本案中，当事人之间就系争房屋曾达成过协议，但协议签订后迟迟未履行，协议中对售房款的归属也未明确约定，最终法官运用自由裁量权，考虑到房价大幅上涨的情况，采纳了原告周某的意见，没有按照原协议分割房屋。 3、民事审判效率与成文法局限性的矛盾要求民事法官运用自由裁量权保证案件及时有效的审理，尽早实现公正。现代社会是一个注重效率的社会，民事审判也不例外。以尽可能少的投入取得尽可能多的产出，是现代民事审判的基本要求。赋予法官民事自由裁量权有利于防止法官在复杂多变的问题面前束手无策，便于法官审时度势，权衡轻重，及时公正地解决纠纷，进而提高民事审判的效率。本案中，双方当事人对售房所得价款的数额各执一词，又都没有提供足够的证据支持自己的观点，但要妥善处理该案，必须要确定售房款的数额，最终法官根据当事人在庭审中的表现及自己对房屋市场价格的经验判断，认为原告的观点可信度较高，认定房屋价格为62万元，并在此基础上进行分割。

裁判要点： 随着经济发展和生活水平的提供，汽车需求呈不断增长的趋势。一家公司、一个家庭，甚至是一个个人名下拥有多辆车已经成为普遍现象，尤为典型的如出租车公司、货运公司、公交公司等。笔者在此借用船舶保险中将属于一个船东所有或经营的船舶称为"姐妹船"的做法，将这种属于同一所有人（包括实际管理人）的机动车称为"姐妹车"。近年来，这种"姐妹车"之间相撞引发的关于保险赔偿的讨论时常见诸报端，而各地法院在审理此类案件时却做法不一，既有援引《机动车交通事故责任强制保险条款》中免责条款的规定，将"姐妹车"的主人作为交强险的"被保险人"排除在保险赔偿之外的判例，亦有适用《保险法》关于格式条款未经明确告知说明不生效的规定，判决保险公司在交强险内承担责任的判例。笔者在下文中仅就本案为例，就此类"姐妹车"事故中"交强险"赔偿问题作简单分析，抛砖引玉。 笔者观点，属于同一所有人名下的机动车发生事故，只要能够排除故意制造事故的可能性，保险公司应当在"交强险"范围内予以赔偿。主要从以下几个角度考虑： 一、交强险的性质及其价值取向 交强险虽然属于机动车第三者责任保险的一种，但它与任意的机动车第三者责任保险有着本质的不同。这种不同，不仅体现在投保、承保与否的强制性，更体现在两者功能和价值取向的不同。交强险从自愿投保向强制投保的转变，反映了机动车责任保险从实现个人目的向实现社会目的的观念转变。从世界范围来看，目前各国实行的交强险，多是出于保护机动车交通事故受害人的公共政策目的，对传统机动车责任保险不利于保护受害人的某些做法予以了限制。现行交强险条款，在免责事由与"第三者"之范围上，与任意的第三者责任险有着很大的不同。在保险人的免责事由上，包括我国交强险在内的各国机动车第三者责任强制险制度都规定，凡发生道路交通事故被保险车辆造成人身伤害和财产损失的，除非受害人故意碰撞所致，无论机动车一方有无过失，保险人都必须在第三者责任强制险责任限额内无条件地予以赔偿。 可见，交强险从制度设计上就是以保护受害人利益作为核心价值取向，保护受害人利益这一制度理念已经成为国家的一项社会政策，交强险已经成为落实此项政策的一个工具。 二、交强险中"第三者"的范围与界定 什么是交强险中的"第三者"？责任保险合同中的"第三者"是有特定含义的。这里的"第三者"既不是为他人利益而订立的人身保险合同、财产保险合同中所说的"第三人"，也不是货物运输合同中所指的"第三人"，而是特指交强险保单约定当事人以外的，对被保险人享有赔偿请求权的人。该"第三者"由于被保险人的非故意侵犯行为造成民事损害，而依法享有了索赔权。对于第三者责任险中"第三者"范围的认定，直接关系到保险权益能否实现以及合同免责条款的效力。 本案中，被告保险公司抗辩免责不赔援引的法律依据为《机动车交通事故责任强制保险条款》第五条规定："交强险合同中的受害人是指因被保险机动车发生交通事故遭受人身伤亡或者财产损失的人，但不包括被保险机动车本车车上人员、被保险人"。第十条第一款第（二）项规定："被保险人所有的财产及被保险机动车上的财产遭受的损失"属于免赔范围。故保险公司认为，受害人恰与被保险人属于同一人，受害人不属于"第三者"，故保险公司不需要承担"姐妹车"交通事故中所造成的任何损失。 笔者认为，交强险属于财产保险范畴，是以财产及其有关利益为保险标的的保险合同，故该保险中所指的"第三者"应以财产作为判断标准，而非以财产的所有权人作为判断标准。交强险中的"第三者"应当以被保险车辆作为保险标的予以理解，不能机械地以被保险人作为区分标准，实际上被保险人是为保险标的而投保保险，保险标的对自身以外的第三者造成损失，应当由保险公司进行赔偿。 三、将"姐妹车"相撞造成的损失排除在理赔范围外既不符合社会公众的基本判断，也难以规避道德风险 同样是因为交通事故造成人身、财产损失，一般的受害者可以从保险公司获得相应的理赔，而如果相撞的系同一所有人名下的其他车辆，那就是"撞了白撞"，保险公司分文不赔不给。从社会效果来看，这显然是一般人难以接受和理解的。比较典型的例子，如强生、大众、海博等大型出租车公司名下有上万辆出租汽车，出租车比起普通的非营运车辆其使用频率明显较高，其发生事故的概率也明显较大。根据概率，同一家出租车公司名下的车辆相撞是必定存在的，如果据此保险公司不予赔偿，这显然是置一般情理于不顾，难以令人接受的。 对于保险条款作出"被保险人不赔"的规定，国内很多学者和保险公司都将其解释为防范被保险人故意制造保险事故的道德风险。本案中，被告保险公司辩称的事故责任系两位驾驶员在交警部门自认的理由，亦为同理。笔者认为，这种解释是不充分的。假定保险人真是出于此目的，我们就有理由相信机动车辆损失保险及其他财产保险都应该将被保险人故意或过失导致被保险人自己的财产损失列为责任免除事项，因为被保险人除了可能制造交通事故来损坏自己的财产外，还有大量其他更为便利的手段可以用来制造保险事故，损坏自己的财产。但是，事实上机动车辆损失保险和其他保险的合同条款中通常都只是将被保险人故意损坏自己的财产列为责任免除，而对于被保险人因过失导致的保险事故是承担保险责任的。再者，即使为了获取更高的保险利益，交通事故中不相关的双方亦可以通过私下约定的方式做出最有利于理赔的责任认定。因此，认为交强险是出于防范道德风险的目的拒绝赔偿"姐妹车"交通事故中的车辆损失，在逻辑上是站不住脚的，在客观上也难以起到防范道德风险的作用。 综上，本案中，承办人以"交强险"的立法价值取向作为着眼点，采用了法律解释的方法，兼顾判决结果的公众接受度以及相关当事人利益平衡等因素，并运用了一定的自由裁量权，对该起"姐妹车"相撞交通事故作出了判决。期望本案的司法实践为未来的"交强险"立法的成熟和完善带来借鉴意义和积极的推动作用。

裁判要点： 随着我国经济实力增强，民众的物质生活有了大幅提高，开始追求精神愉悦享受，旅游业得以迅猛发展，各种旅游形态如自助游、半自助游、报团游应运而生。 （一）各类旅游形态的特征 旅游活动涉及行、食、娱、游、购、宿六要素。 自助游（或称自由行、自行旅游）是指旅游者自行安排旅程，自行与运输业、住宿业、餐饮业等服务提供者订立合同的旅游形态。 报团游（即包价旅游合同体现的旅游形态）是指旅行社预先安排行程，提供或者通过履行辅助人提供交通、住宿、餐饮、游览、导游或者领队等两项以上旅游服务，旅游者以总价支付旅游费用的旅游形态。 半自助游则介于上述两者，由旅游者委托旅行社代办部分与旅游相关的事项（如预订机票、船票，预订住宿），其余旅游事项由旅游者自行安排。 （二）不同形态的旅游活动规范依据 由于自助游是旅游者自行与旅游服务提供者订立合同，相应的各项合同并非与旅行社订立，不属于旅游合同范畴。而半自助游和报团游所涉权利义务，其合同性质应属于旅游合同。前者应定性为代办旅游合同，旅行社不负有给付义务，只是负责相关事务的处理，如选择符合旅游者要求的旅游服务提供者，供旅游者与其订立合同，旅游活动相关的权利义务由旅行者和旅游服务提供者承受。旅游者与旅行社之间的合同呈现居间合同特征。 2013年10月1日实施的《中华人民共和国旅游法》主要是规范包价旅游合同。在此之前，最高人民法院公布的并于2010年11月1日施行的《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称旅游纠纷司法解释），则明确旅游者在自行旅游过程中与旅游景点经营者因旅游发生的纠纷，参照适用该规定。 旅游纠纷司法解释第二十五条规定："旅游经营者事先设计，并以确定的总价提供交通、住宿、游览等一项或者多项服务，不提供导游和领队服务，由旅游者自行安排游览行程的旅游过程中，旅游经营者提供的服务不符合合同约定，侵害旅游者合法权益，旅游者请求旅游经营者承担相应责任的，人民法院应予支持。""旅游者在自行安排的旅游活动中合法权益受到侵害，请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院不予支持。" （三）涉案合同的属性及责任承担主体 就本案而言，虽然原告预订的旅游度假产品冠名为"自由行"，但合同内容更接近于半自助旅游合同。纠纷起因由住宿酒店的卫生状况引发，但被告只是向原告提供旅游途径地酒店相关信息，原告入住酒店由其自行选择。原告与旅行社之间合同只涉及至日本的往返交通和在日住宿酒店两个环节，其余旅游活动由原告自行安排。原告向被告交付的费用包含签证费、保险费、酒店住宿费、往返机票费，符合代办旅游合同特征。 依照最高人民法院的旅游纠纷司法解释规定，原告的主张能否成立，首先应当界定原告在日旅游期间的住宿是否属于被告提供的服务范围。由于住宿京都布莱顿酒店是由原告选定，而酒店设施、环境、服务均由京都布莱顿酒店提供。因此，无法认定原告在日旅游期间的住宿是属于被告提供服务范围，进而对于住宿服务的优劣被告不负有责任。 其次，即使京都布莱顿酒店提供的住宿服务不符合卫生要求，但经过原告与酒店方协商，京都布莱顿酒店安排原告至京都日航王妃酒店住宿，原告也接受改住京都日航王妃酒店方案。京都布莱顿酒店采取补救措施已经承担了违约责任，原告再以住宿服务不符合要求，追究被告违约责任显属失当。 原告在自行安排的旅游活动中产生的纠纷，要求代办旅行社承担责任，理应不能得到支持。本案的判决也符合最高人民法院制定的旅游纠纷司法解释的规定。

裁判要点： 本案最为关注争议焦点，。 本案原告晏某坚持诉称自己是受雇于被告高某砍树而受伤，但其除提交原告律师对张某、张某2、马某的调查笔录，再无其他证据证明自己的雇佣主张，而张某是本案被告之一，张某2其子是晏某的干儿子，马某是原告晏某之妻，均与本案有利害关系。被告高某只承认原告晏某是给其帮工的。由于双方各执一词，又无证据予以证明自己的主张，本案的客观事实和法律事实存在出入，无法查明双方之间的实际关系，人民法院只能通过查明的案件事实予以认定原告晏某与被告高某之间的法律关系。 根据《中华人民共和国民法通则》及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，帮工人在从事帮工活动中遭受人身损害，被帮工人应当承担赔偿责任。原告晏某为被告高某做工，双方已构成帮工关系。原告晏某在帮被告高某做工过程中遭受人身损害，被告高某应承担赔偿责任。但本案的被告高某双眼残疾，事发当日不可能由被告高某现场调度工作，原告晏某作为成年人，在锯树枝时，理应自身注意安全，加强安全防范，但其忽视安全操作，自己具有重大过失，对损害后果也应承担相应责任。

裁判要点： 人身损害赔偿案件的审理，主要是对导致损害结果发生的原因的查明及致害方过错程度的认定。本案中，承办法官会同诉、辩双方对于事发现场的勘查，综合分析诉、辩双方提供的证据及质证意见，从而查明被告福浦公司管理的自动扶梯梳齿板梳齿有缺损且松动，轻碰即可翘起，与自动扶梯踏板啮合不紧密，存在安全隐患是导致原告林某受伤、致残的主要原因，原告林某父、母未尽监护职责，存在过错，亦是原告林某受伤、致残的成因之一。故而法院判决被告福浦公司承担80%的赔偿责任。该案承办法官行使自由裁量权，突破常规的判决，是在充分尊重个案具体情况的前提下，对法律的正确解读，对于同类型案件的解决具有一定的指导意义。

裁判要点： 本案涉及婚姻类诉讼案件能否适用律师风险代理的问题。无论是从《律师收费办法》规定的合理性上考虑，还是从公序良俗的角度来考虑，婚姻、继承类诉讼案件均不得适用风险代理。 1、律所违反《律师服务收费管理办法》（简称《律师收费办法》）规定的收费约定应认定无效。我国《律师法》第59条规定："律师收费办法，由国务院价格主管部门会同国务院司法行政部门制定。"故由发改委、司法部制定的《律师收费办法》虽系部委规章，但有《律师法》的上位法授权依据，律所违反《律师收费办法》强制性规定的收费约定，也即违反了《律师法》的规定，可以作为认定该约定无效的依据。而且对于风险代理，《律师收费办法》第11、12条明确禁止若干类型案件的风险代理。该条规定以下八类案件不得适用风险代理：(1)婚姻、继承案件；(2)请求给予社会保险待遇或者最低生活保障待遇的；(3)请求给付赡养费、抚养费、扶养费、抚恤金、救济金、工伤赔偿的；(4)请求支付劳动报酬的等；(5)刑事诉讼案件；(6)行政诉讼案件；(7)国家赔偿案件；(8)群体性诉讼案件。这些类案件或涉及公民人身权利和基本经济权利，或涉及国家司法秩序，如果在这些案件领域实施风险代理，也属于损害社会公共利益的范畴，同样可以作为认定合同无效的依据。 2、婚姻案件不适用风险代理包括基于离婚的财产分割纠纷。对于婚姻案件不适用风险代理的理解，不仅仅针对是否离婚、子女归谁抚养等人身关系的变化不能适用风险代理，也包括对基于离婚的财产分割不能适用风险代理。因为一方面从《律师收费办法》第11条的文义来看，该条列举的不适用风险代理的其他几类案件（继承案件；请求社会保险或最低生活保障待遇；请求"三费"或救济金、工伤赔偿；请求劳动报酬）的诉求均为财产利益，不涉及人身关系变化，故就该条款整体解释而言，对"婚姻案件"的理解也应包含夫妻共同财产的分割。而且，司法实践中财产分割的多少往往与子女归谁抚养的确定具有关联性。另一方面，基于离婚的夫妻共同财产依法分割系为了平衡和保障好离婚双方的基本财产权利（有的涉及基本生存利益），对于这类案件不宜再从中分出较大份额由代理律师分享。本案财产分割纠纷的实质是对田某与前妻离婚时未分割的夫妻共同财产进行分割，故也不适用风险代理。