裁判要点： 《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权利的，应当承担侵权责任。 《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。 《中华人民共和国消费者权益保护法》第24条规定：经营者不得已格式合同、通知、声明、店堂告示等方式做出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。 此案主要的问题在于，1、李某试乘试驾原告公司的车辆受消费者权益保护法的保护，双方签订的试乘试驾协议的中关于出现损害的赔偿责任是否属于格式合同，是否存在对消费者不公平、不合理的规定，中企恒源公司作为销售者是否尽到告知义务。2、在履行试乘试驾协议的过程中，双方应对协议约定的义务何种程度的注意义务。3、中企恒源公司未尽到告知及注意义务，与损害的发生有无因果关系，责任如何承担。 我认为，李某在驾驶车辆过程中，未保持与前车的安全距离，造成他人财产损坏，应当承担相应的责任，其与中企恒源公司签订协议真实有效，故双方应当遵守，但中企恒源未尽到告知义务，并且对在试乘试驾过程中车辆行驶路线的改变承担主要举证义务。主要理由如下： 一、李某与中企恒源公司签订试乘试驾协议英属于格式合同，但中企恒源公司未尽到告知义务 试乘试驾协议系中企恒源公司提供之制式合同，并非与李某这个特定主体协议签订的，其中对试驾人应当服从工作人员及禁止行为的详细规定应对双方产生效力，在这种情况下约定的免责条款应当有效。同时本院认为，机动车作为具有高度危险性的交通工具，其特性及使用方式使产生损害的风险提高，故机动车在道路上行驶，应当投保交强险以分散可能发生的损失，中企恒源公司应当在李某使用其车辆时告知车辆的情况，是否存在瑕疵。以及车辆的保险情况，现无证据证明中企恒源公司向李某告知车辆情况，且在格式合同中未提及关于车辆保险的使用情况，有利用其优势地位，在消费者消费的同时不能享受相应的保险，权利义务不对等，故本院认为中企恒源公司未尽到告知义务。 二、车辆的行驶路线的改变应由谁来承担举证责任 本案中，可以确定一事实为，试乘试驾过程中，车内有中企恒源公司的员工随行，双方在庭审中各执一词，中企恒源公司以该员工证言证明李某系不服从指挥，擅自改变行车路线，李某则称其对协议中记载的路线不熟悉，在开车时系按照中企恒源员工的指挥路线行驶，故不存在不服从指挥的情况而是中企恒源公司的错误指挥导致危险系数的增加，对此本院认为，车辆属于中企恒源公司管理，而车辆试驾中仅有李某及本公司员工在，故中企恒源公司负有对车辆内部发生情况的举证责任，公司员工系有利害关系，其证言不能作为认定事实的依据，故中企恒源公司无其他证据证明李某不服从指挥，本院不予采信，故无证据证明李某违反协议。 三、从侵权结果上来说， 李某驾车发生交通事故的因果关系及责任承担 本案，李某发生交通事故的原因，与车辆自身是否有瑕疵无关，且路线的改变未违反交通规定，故与路线的行驶亦无必然的因果关系，因此李某应对其过错行为造成谈人的损害承担责任，虽然路线的改变不是发生交通事故的必然结果，但李某作为试乘试驾人，其主要目的系通过驾驶了解车辆的性能而非对路线的熟悉，故试驾路线的路况过于复杂，会降低驾驶的安全性，故对此中企恒源公司应承担一定的责任 综上，李某作为侵权人应承担相应赔偿责任，中企恒源公司具有一定过错，应适当减轻李某的赔偿责任。

裁判要点： 劳动者在被认定为工伤后因其他意外死亡的情形在实践中较少发生，《工伤保险条例》中也没有对发生该情形后用人单位如何进行赔付作出规定。劳动者的近亲属能否作为适格诉讼主体要求用人单位赔付劳动者依法应工伤保险待遇，司法实践中对此有二种观点： 第一种观点认为：工伤赔偿属劳动者专属权利，劳动者死亡后，其近亲属无权主张权利，不能提请仲裁或提起诉讼。涵江区劳动争议仲裁委员会即持该种观点。该委员会认为工伤赔偿属劳动者专属权利，并据此对徐某等的仲裁请求作出不予受理案件通知。 第二种观点认为：劳动者的近亲属可以作为适格诉讼主体，有权提起工伤赔偿之诉。笔者赞同第二种观点，理由如下： 一、徐某2被莆田市人力资源和社会保障局依法认定为工伤后，被告东泰公司未在法定期限内申请复议和提起行政诉讼，故该工伤认定结论已发生法律效力。此时，徐某2与被告东泰公司双方已基于工伤赔偿产生了权利和义务关系。被告东泰公司应当依法支付给徐某2相应的工伤保险待遇。徐某2因向相关行政机关申请进行工伤认定、劳动能力鉴定等法定鉴定程序，导致徐某2在意外发生前未能及时提起仲裁维护其自身权益。 二、《中华人民共和国民法通则》第八十四条规定："债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。"徐某2应享有的工伤保险待遇在经过劳动能力鉴定后已经可以确定，该部分权利属于债权。徐某2虽已死亡，但该债权属于《中华人民共和国继承法》第三条第七项规定的"公民的其他合法财产"，可以依法继承。故徐某2虽已死亡，但原告徐某、李某系徐某2父母，属本案适格主体，可以依法提起诉讼。同时应注意的是，被告东泰公司已为原告缴纳工伤保险，故被告东泰公司仍应当配合原告徐某、李某向社保机构申请领取由社保机构支付的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金等工伤保险待遇。

裁判要点： 本案涉及两个关键问题： 1.关于建设工程施工合同纠纷中工程价款的举证责任如何分配问题。 依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第25条的规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。该规定将诉讼中需要鉴定的事项纳入当事人举证责任的范围。据此规定，在审理建设工程施工合同纠纷案件中，当事人就建设工程的造价或质量发生争议，必须通过司法鉴定的方法才能确定的，应当由负有举证责任的一方当事人向人民法院提出申请，即按照"谁主张，谁举证"的分配原则确定工程造价的举证责任。实践中，对于当事人之间发生的工程价款结算争议，除发包人主张超付工程款或者不认可承包方单方提交的送审价的之外，一般应当由承包人就发包人欠付工程款的事实提供证据加以证实，需要鉴定的事项也应当由承包人申请，承包人无正当理由不提出鉴定申请，致使争议的发包人欠付工程价款的事实无法通过鉴定意见予以认定的，承包人应当承担举证不能的法律后果，而对于建设工程的质量争议则应当由发包人负责提出鉴定申请。司法实践中，在审理案件时，经常出现在承包方提交工程结算报告后发包方不予答复，承包方拿出该结算报告要求法院按结算报告中确定的工程价款支持其诉讼请求。如果双方没有关于"逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可"的约定，此时，工程价款的举证责任应由谁承担，确实值得明确。一般来说，应分以下四种情况:（1）经过对结算报告的质证，工程价款能确定的，法院可以直接认定该结算报告。不能因为承包方没有提供鉴定意见或者不申请鉴定而直接驳回诉讼请求。（2）经过质证难以确定工程价款的，要求双方申请工程价款司法鉴定。双方申请鉴定有利于对鉴定意见的认可。（3）承包方提供了结算报告并附有结算依据，一般应认定完成了举证义务，坚持不申请鉴定的，应要求发包方申请鉴定。如果争议部分不大，法官也可以行使自由裁量权直接下判。（4）承包方提供了结算报告并附有结算依据，坚持不申请鉴定，发包方也坚持不申请鉴定的，可以对发包方释明，如果坚持不申请鉴定，对承包方提交的决算报告直接予以认定。 具体到本案，由于作为施工方的原告蓝天公司已经提供了工程结算书及结算依据并已送达分包方的被告，应认定其完成了举证义务，在其开始申请鉴定后又撤回并坚持不申请鉴定的情况下，应由主张超付工程款，不认可原告单方提交的送审价的被告方申请鉴定，若被告坚持不申请鉴定的，法院应对被告释明，如果坚持不申请鉴定，对施工方提交的决算报告直接予以认定。一审庭审时没有对此明确对被告释明，程序存在瑕疵。 2.关于建设工程施工合同通用条款中规定的结算期限能否采用问题。 《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款第33.2款规定："发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行审核，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。"第33.3款规定："发包人收到竣工结算报告及结算资料28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。"对发包人和承包人采用《建设工程施工合同（示范文本）》所订立的建设工程施工合同，如何理解和适用通用条款第33.3款的规定，实务中争议较大。有些法官认为，通用条款第33.3款规定的期限视为当事人之间在施工合同中约定的审核期限，如果承包人将竣工结算文件递交给发包人，而发包人未在约定的28日内答复，可以将承包人递交的竣工结算文件作为结算工程价款的依据；也有的法官认为，通用条款第33.3款是对发包人违约责任的规定，即发包人收到承包人递交的竣工结算文件后28日内不予答复，可以从第29日计付利息，并承担违约责任。 最高人民法院于2006年4月25日以[2005]民一他字第23号作出《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为竣工结算文件的复函》。该复函规定："适用该司法解释（注：此处的该司法解释指《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》）第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程价款结算的依据。原建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的统一条款第33条第3款的规定，不能简单推论出，双方当事人具有收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程价款结算的依据。"根据复函的规定，如果当事人双方在建设工程施工合同的协议书中没有明确约定"发包人对承包人报送的竣工结算文件在一定期限内不答复便视为认可"的内容，也没有约定答复的时间，承包人依据《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款第33.3款的规定请求按照承包人提交的竣工结算文件作为结算依据的，不予支持。主要理由在于：（1）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条是关于建设工程施工合同的发包人违反合同约定逾期不结算工程价款的法律后果问题的规定。从该条的规定可以看出，视为发包人认可竣工结算文件的前提条件是当事人之间的约定，既然当事人在建设工程施工合同的协议书中没有进行特别约定，则不能适用司法解释20条的规定。（2）承包人提交的竣工结算文件是其单方计算出的，未经合同对方当事人的审核，其竣工结算文件的内容缺乏客观性和准确性，如果草率地以发包人不答复就视为认可竣工结算文件，不仅会损害发包人的合法权益，也会在一定程度上扰乱建筑工程领域的结算秩序。（3）原建设部《建筑工程施工发包和承包计价管理办法》第16条的规定主要针对发包人长期拖欠承包人工程价款，从而损害承包人合法权益的情况而制定的，其出发点无疑是好的，但也在一定程度上忽视了发包人的合法权益，况且原建设部的部门规章效力层次比较低，也不宜作为人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件的依据。在司法实践中，一般将《建设工程施工合同（示范文本）》第33.3款的规定，作为发包人逾期支付工程价款的违约责任加以看待的，即发包人收到承包人递交的竣工结算文件后28天内无正当理由不支付工程价款的，从第29天起算承担欠付工程价款的利息和违约金。 对此问题，山东省高院2008年全省民事审判工作座谈会纪要明确规定，关于建设工程施工合同纠纷案件中结算依据的认定问题。一是关于建设部制定的建设施工合同格式文本通用条款第33条第3款规定的理解问题。该条款规定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程结算价款的，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息,并承担违约责任。最高人民法院《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，是否认可竣工结算文件的复函》(【2005】民一他字第23号),对此进行了明确。根据该解释精神，只有当事人之间明确约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件的，才可以将承包人提交的竣工结算文件作为工程款结算的依据。二是对建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条的适用问题。该条规定，发包人应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。合同对答复期限没有明确约定的，可认为约定期限均为28天。因建设部的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》只是部颁规章，且工程结算关系到发包方与承包方重大权益，因此，该规定不宜作为人民法院审理建设工程结算纠纷的依据。 本案中，原被告签订的建筑安装工程分包合同约定：竣工结算在工程通过验收后28天内，原告提交结算报告和结算资料等以办理工程价款结算，被告项目部在收到上述材料后28天内，对结算资料进行审核提出修改意见，经复核后的工程造价方可作为最终结算依据等。也即对于涉案工程的竣工结算及移交问题，双方当事人仅在《建筑安装工程分包合同》的通用条款中约定了竣工结算资料的审核、确认程序，并未明确约定石化建公司在收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件。在此情形下，一审仅依照双方签订合同的通用条款，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定，根据蓝天公司向石化建公司提供的工程结算书认定涉案工程的工程价款无事实及法律依据。

裁判要点： 本案的争议焦点是。 一种观点认为，被告牛某为原告出具借条的行为是职务行为。理由如下：瀚德公司及其自称其公章管理制度非常严格，牛某无权私自加盖公司印章。加盖公司印章就代表了公司意愿。瀚德公司的法定代表人在接受本院法庭调查时曾称，被告牛某是该公司业务经理，公司包括放贷类的事务均由牛某负责。结合促成该笔借款的中间人李某的证言，牛某是瀚德公司的业务经理，瀚德公司负责人曾说有钱可以放到公司，找牛某办就可以。虽然瀚德公司经审批的经营范围中不存在吸收存款和对外放贷的业务，但不排除瀚德公司实际经营该项业务。被告牛某为原告出具借条的行为并未超出其作为瀚德公司业务经理的职责范围。其为原告出具借条的行为，系代表被告瀚德公司的职务行为。 另一种观点认为，被告牛某为原告出具借条的行为构成表见代理。理由如下：本案所涉及的三张借条均是先加盖公司印章，后形成文字，不符合常理。即便公司确实存在以牛某名义融资和以牛某名义对外放贷的情况，也无法排除牛某系搭顺风车，为个人利益融资和对外放贷的情形。且本案中原告提供款项并未打入公司账户，而是根据牛某的指示汇入案外人任某账户，加之牛某个人和单位均不认可牛某出具借条的行为是为公司利益或者和公司有关。根据现有证据无法确认牛某的行为是为公司利益，因此不应认定为职务行为。但是基于牛某系瀚德公司业务经理的特殊身份，和借条上加盖有公司印章的情况，作为贷款人的原告完全有理由相信牛某的行为系基于公司授权，因此牛某的行为构成表见代理。其行为的后果应由公司承担。 笔者同意第二种观点。职务行为是一种代表行为，单位员工在其职责范围内履行职务，不属于代理范畴，也不需要授权委托书，职务行为的后果直接归属于单位。而表见代理是无权代理的一种，但又不同于一般的无权代理。从民法理论来看，判断一种行为是否属于职务行为有三种学说，第一种是法人主观说。即以法人的意思来确定是否是职务行为；第二种是法人工作人员主观说。即以法人工作人员的意思来确定其行为是否是职务行为；第三种是客观说。即以行为在客观上表现是否与法人指示办理的事件要求相一致，如果一致，则认定是职务行为，就实际情况而言，"法人主观说"过窄，"法人工作人员主观说"过宽，以客观说较为符合情理，而且在实践中较易掌握。另外，从司法实践来看，下列三种情况不属于职务行为：（1）擅自超越职责行为，即法人工作人员超越了他的职责范围而实施的行为，法人不承担责任。（2）违反禁止行为，即法人明令禁止的行为，法人工作人员而为之，不属于执行职务行为。（3）借用机会行为，即法人工作人员利用职务提供的机会，趁机处理私事而发生的损害，不属于执行职务行为。（4）从行为人的对外名义来看，如果行为人不是以法人名义从事的活动，则不能认为是职务行为。但本案有一个比较特殊的地方，被告牛某和瀚德公司均否认牛某的行为和公司有关，我们很难判断牛某的行为到底是借用工作机会，还是正常的履职行为。笔者认为，这种情况下，即便公司有该项业务范围，而牛某又有办理该项业务的职权，在我们无法判断被告牛某为原告刘某出具借条，并指示原告打款这项具体工作是否是根据公司工作安排进行的话，不宜认定被告牛某从事该项具体行为是在履行正常的工作职责。可是如果是这样，原告的权益该如何保障呢？这就要看原告是否善意。如果合同相对人是恶意的，自然没有保障其权益的必要。如果合同相对人是善意的，基于被代理人的过失或被代理人与无权代理人之间存在某种特殊关系，使相对人有理由相信无权代理人享有代理权而与之为民事法律行为，代理行为的后果同样应当由被代理人承担。也就是说，单位员工的行为被认定为职务行为还是表见代理，对于善意的合同相对人来说，结果是一样的，都是由单位来承担合同义务。只是说一旦被认定为职务行为，依据现有的法律规定，除非单位和员工之间有特殊约定，单位可能很难向员工追偿。而一旦被认定为表见代理，因代理人的行为给被代理人造成的经济损失，被代理人可以向表见代理人追偿。本案中，被告牛某系被告淄博瀚德投资有限公司的业务经理，两被告之间的特殊身份关系以及借条上加盖的"淄博瀚德投资有限公司"的印章，使得原告完全有理由相信牛某的借款行为系基于淄博瀚德投资有限公司的授权。被告淄博瀚德投资有限公司亦未提供证据证明原告刘某与被告牛某存在恶意串通，故原告刘某作为借款合同相对人，主观上是善意的。被告牛某的行为构成表见代理，其行为的后果由瀚德公司承担。

裁判要点： 本案二审虽然改判，但改判原因在于，本案作为雇员的吕某遭受人身损害是交通事故所致，并非安全生产事故造成，故不应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十一条第二款让华源公司承担连带赔偿责任。不过本案一、二审对于雇主卢某对雇员吕某应当承担赔偿责任的认定是一致的，而这也是本案反映出的核心问题所在，即雇员在乘坐雇主提供的交通工具（如车辆等）上下班途中发生交通事故遭受人身损害，雇主应否承担赔偿责任。 根据《解释》第十一条第一款的规定，雇主对雇员承担人身损害赔偿责任，要求雇员是在从事雇佣活动中遭受人身损害。也就是说，"雇员在从事雇佣活动中"遭受人身损害是雇主对雇员承担人身损害赔偿责任的必要前提，雇员只有在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主才承担赔偿责任，否则雇主则无须承担赔偿责任。因此，要确定雇员在乘坐雇主提供的交通工具上下班途中发生交通事故遭受人身损害，雇主是否应承担赔偿责任，其关键就在于雇员乘坐雇主提供的交通工具上下班能否被认定为"在从事雇佣活动中"。而从法律规定来看，《解释》第九条第二款对于"从事雇佣活动"进行了界定，即"从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。"其实结合这一规定，从雇员乘坐雇主提供的交通工具上下班这一情形的具体细节入手加以分析不难发现，在这一情形下交通工具的提供者是雇主，交通工具的驾驶人系接受雇主的安排，雇员乘坐交通工具上下班虽然不是直接提供劳务的行为，但这属于雇主允许的范围，未违反雇主授权意愿，这使得该情形与雇员去从事雇佣活动从而实现劳务目的产生了不可分割的内在联系。因为在雇主安排和提供交通工具的前提下，雇员乘坐该交通工具上下班已经构成了从事雇佣活动的一部分，即已经纳入了从事雇佣活动的整体。因此，雇员乘坐雇主提供的交通工具上下班应当认定为属于"从事雇佣活动"的范畴，故雇主应当根据《解释》第十一条第一款的规定对雇员承担人身损害赔偿责任。 值得注意的是，虽然雇员乘坐雇主提供的交通工具上下班发生交通事故遭受人身损害，雇主应依法承担赔偿责任，但这并不意味着雇员只要在上下班途中发生交通事故遭受人身损害就应由雇主承担赔偿责任。如果雇员上下班乘坐的并非是雇主提供的交通工具，如自行驾车或乘坐公交车上下班等，此时由于乘坐交通工具并非雇主安排和提供，而是雇员自行选择，因此不能认定雇员乘坐交通工具上下班的行为已经纳入了从事雇佣活动的整体从而成为从事雇佣活动的一部分。故在此情形下雇员发生交通事故遭受人身损害，雇员就不能以从事雇佣活动为由要求雇主承担人身损害的赔偿责任。

裁判要点： 首先，对于非法转包和违法分包，由于其违反了相关建设工程管理法规，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。因此从法理上说，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的承包人的建设工程价款优先受偿权保护的对象须是合法有效的建设工程承包合同所生债权，若建设工程施工合同因上述违法行为无效，承包人则不具有工程价款优先受偿权。其次，虽然其在建设工程竣工验收合格的情况下，法院也支持实际施工人要求支付工程款的请求，但司法解释支持该请求的目的是鉴于合同无效后互为返还义务的结算和执行便利，借助合同约定工程款的形式来实施返还义务，并非依据合同支持其工程价款请求。因此，非法转包和违法分包不应享有建设工程价款优先受偿权。第三，当前，建设工程非法转包和违法分包现象没有收敛的迹象，与司法解释支持实际施工人要求支付工程款的请求不无关系，如果人民法院进而支持实际施工人享有建设工程价款优先受偿权，无疑助长建筑工程市场乱象，不利于其健康发展。 最后，建设工程非法转包、违法分包的承包人或借用资质的实际施工人作为案外人以工程价款优先受偿权提起执行异议之诉的，法院应从承包人的工程价款优先受偿权的适用前提条件和实现方式、主张工程价款优先受偿权的合法性、案外人与被执行人是否存在恶意串通规避债务或拖延执行行为等方面进行审查，以保护申请执行人的权利。

裁判要点： 本案属于机动车交通事故责任纠纷，涉及"车上人员"是否转化为"第三者"的问题。 从《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条的规定来看，交强险中的"第三者"是指被保险机动车车上人员、被保险人以外的人。但在司法实践中，对于一些特殊情形下的"第三者"范围问题，是有较大争议的，其中比较常见的争议情形是"车上人员"可否转化为"第三者"。从司法实践中遇到的各种特殊情形来看，对于"车上人员"可否转化为"第三者"的问题，并不能一概而论。对于车上人员下车休息时，被疏忽的驾驶人驾车碰撞或碾压伤亡的情形，实践中比较一致地认为，该种情形下，原车上人员在交通事故发生前已经脱离了被保险机动车，在事故发生之时，该人属于车外之人，应纳入"第三者"的范围。 对于车上人员因交通事故的撞击或车辆的倾覆、颠簸、外抛等属于事故本身的原因导致脱离被保险机动车，后被该车撞击或碾压致伤亡，又或抛出车后撞击他物致伤亡的情形，该车上人员是否可转化为第三者，实践中争议比较大。一种比较普遍的观点认为，"本车车上人员"是一个物理空间概念，其身份并非绝对确定的，在特定条件下可以实现向第三者的转化，只要在交通事故发生之时其不在"本车"之上且不具备"被保险人"身份的，即可认定其从车上人员转化为"第三者"。本案一审判决即采纳了这种观点。这种观点本身并无明显不当之处，问题出在时空划分标准的把握上。一种观点认为，"交通事故发生之时"是从受害人的角度而言的，故应将"交通事故发生之时"确定为损害结果发生之时，故而，无论何种原因导致受害人置身于车外，只要损害是在受害人脱离本车之后发生的，该受害人的身份就可从车上人员转化为"第三者"，其损失应纳入该车交强险的赔偿范围。另一种观点认为，"交通事故发生之时"是从车辆的角度而言的，是指车辆碰撞或倾覆或颠簸或外抛等情形发生的一瞬间，故而，在交通事故发生的一瞬间仍属于车上人员的人，如因交通事故导致其在之后置身于车外，该人仍属于该车在该次事故中的车上人员，并不存在转化为第三者的问题。最高人民法院的《最高人民法院关于道路交通损害赔偿司法解释理解与适用》（人民法院出版社，2012年12月第1版）一书认为，"'车上人员'与'车外人员'的区别是比较固定的，因交通事故的撞击等原因导致车上人员脱离本车的，不存在转化为'第三者'的问题，上述人员仍属于'车上人员'，不应由交强险予以赔偿"。该意见实际上是认同前述第二种观点的，从中也可以看出，最高人民法院在该类问题的处理上，是认为需要考虑致使车上人员脱离本车的原因的，而不是唯损害结果论。该类书中编著者的观点，一般被视为最高人民法院的指导性意见和对司法解释精神的解读，在司法实践中有着重要的参考作用。事实上，在前述一书出版后，司法实践也在朝着该书中的观点进行靠拢。 在司法实践中，对于"车上人员"可否转化为"第三者"，还有一种以受害人的主观意志来作为认定的标准，即前述关于受害人从车上置身于车外的各种情形中，只要置身车外这一行为是受害人的主观意志支配下的行为，则在置身车外的一瞬间，该受害人的身份已从"车上人员"转化为车外"第三者"，否则，该受害人的"车上人员"身份不变。 从一般交通事故发生的经过和致害原因力发生作用的整个过程来看，致害原因力是从交通事故发生的一瞬间开始发生作用的，其后出现的损害后果，包括车上人员被抛出车外跌伤及被该车撞击或碾压等结果，均是该原因力连续发生作用的结果。否认致害原因力发生作用的连续性，将一个完整的交通事故割裂成多个部分来处理，表面上看似纳入交强险赔偿而有利于受害人，但实际上亦会因割裂了原因力发生作用的过程而难以解释受害人对损害结果的发生是否存在过错的问题，反而会对受害人不利。因此，在司法实践中，认定"车上人员"是否转化为"第三者"，不能唯结果论，不能只看到特定时空条件的变化，还应考究导致时空条件变化的原因力，综合多方面的因素来分析认定。 本案中，受害人黄某是因失控跌落于被保险机动车之外受伤的，失控、跌落、受伤均是该事故整个发展过程中的有机组成部分，也是事故原因力发生作用的具体表现形式，故而，该交通事故的"发生之时"，应确定为车辆行驶导致黄某失控的一瞬间，而非跌落地面的一瞬间。在该失控的一瞬间，黄某属于车上人员，之后跌落于被保险机动车之外，是黄某作为车上人员时受到损害的一种表现形式，是事故本身导致的结果，并非黄某主观意志支配下的行为引起的结果。因此，综合各种主客观因素来分析，本案应认定在交通事故发生之时，黄某属于车上人员，其因交通事故脱离本车，不存在转化为"第三者"的问题，其损失不应由该车的交强险予以赔偿。

裁判要点： 从本案来看，其争议焦点主要有以下三个问题： (一)被告应否对原告的受伤承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十九条规定，在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品造成他人损害的，有关单位或者个人应当承担侵权责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，因在道路上堆放、倾倒、遗撒物品等妨碍通行的行为，导致交通事故造成损害，当事人请求行为人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。道路管理者不能证明已按照法律、法规、规章、国家标准、行业标准或者地方标准尽到清理、防护、警示等义务的，应当承担相应的赔偿责任。根据上述法律规定，在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品造成他人损害的，公共道路管理者、行为人应承担过错推定责任。故在此类侵权案件中,应由被告承担其已履行法定的清理、防护、警示等义务的举证责任,否则,当被告对其法定的清理、防护、警示等义务举证不能时,法院应推定其存在过错。本案中,被告为建设乡村公路路灯而在公路上堆放沙石，导致原告驾驶摩托车经过该施工路段时,因冲撞其堆放在路边的沙石,发生翻车导致受伤的交通事故,被告未能提供证据证明其在施工路段的沙石旁设置警示标志，也未对其堆放的沙石做好及时的清理工作，应承担举证不能的责任,故推定被告对原告的交通事故的发生存在过错,应对原告的受伤承担赔偿责任。 (二)受害人过错能否减轻或免除侵权者的责任。原告未取得机动车驾驶证，驾驶机动车发生交通事故，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条："驾驶机动车，应当依法取得机动车驾驶证"的规定，且原告在事故发生前不止一次经过涉案施工路段,应当对路况有一定的了解,但事故发生当晚经过涉案施工路段时，其未尽到对路面情况进行全面的观察和判断的谨慎注意义务，原告未对路边情况进行综合观察,且未尽到谨慎通行的注意义务,对本次事故发生负有有一定的过错。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条规定:"受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。"故本院认为,原告对事故的发生也存在一定的过错,可以减轻被告的赔偿责任。 (三)本次事故的责任如何划分。本案是一起因交通事故引发的赔偿纠纷，因该事故并非是机动车辆之间、机动车和非机动车之间、机动车或非机动车与行人之间所发生的交通事故，而是机动车因所行驶的路面堆放障碍物所发生的交通事故。在本案中,交警部门未对本次事故作出《道路交通事故责任认定书》,而是出具了道路交通事故证明,法院在审理此类案件时应当仔细审查故事发生的原因,在查清事实的基础上依法作出赔偿责任的划分。本案中,原告于傍晚时分，视线不好的情况下，无证驾驶摩托车，因撞上了被告为建设乡村公路路灯而堆放在公路上的沙石，造成原告受伤的交通事故。由于被告未在其施工路段设置警示标志，也未对其堆放的沙石做好及时的清理工作，导致原告驾车经过发生交通事故，应对原告的受伤承担相应的侵权赔偿责任,但施工活动在事故发生前已经开始，原告应当对该施工路段的路面状况是有一定了解的，且事故发生在傍晚时分,该路段没有路灯,视线不好,原告是应当知道的,所以其在途经该施工路段时理应更加谨慎小心，减速行驶或者下车推行，以确保自身安全。但原告并未尽到其应尽的谨慎注意义务,对事故的发生亦有一定的过错。根据法律规定,受害人对损害发生亦有过错的，可以适当减轻侵害人的民事责任，结合案件的实际情况，原告应对本次事故承担40%的次要责任,被告对本次事故承担60%的主要责任。

裁判要点： 机动车交通事故责任纠纷虽是常见民事侵权纠纷类型，但自侵权法律制度与保险法律制度结合越发紧密的情况下，使得这类案件的审理趋向复杂，从受害人与侵权人之间单纯的侵权法律关系转向受害人、侵权人、保险人三者之间复杂的"三角"关系。保险免责条款的效力问题一直是这三角关系的"连接点"，关于保险免责条款是否有效、保险人应否赔偿还是侵权人赔偿的问题往往成为案件争议的焦点。实践中，侵权人、保险人对外与受害人就损失赔偿问题展开激烈争辩，对内，侵权人与保险人就保险赔偿范围、保险免责条款效力等问题唇枪舌战，而受害人出于从保险人更易获得赔款角度往往也会暂时加入侵权人一列，就保险免责条款效力问题"越位"阐述。 如本案被告英大泰和保险三明支公司，几乎所有保险公司都会提出"非医保费用的医疗费不属于保险赔偿范围"、"医疗费应扣除非医保部分"等类似抗辩，依据是保险条款有约定"保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额"，保险公司认为，根据该约定，保险人有权核定医疗费的数额，即只核定医疗保险范围内的医疗费，对于医保之外的医疗费，不予核定，不予赔偿。 1."保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额"属于"免除保险人责任的条款" 保险条款关于"保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额"的约定，其实质减轻了保险人的责任，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》（下称《保险法解释二》）第九条的规定，保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的"免除保险人责任的条款"。该保险条款属于"免除保险人责任的条款"。 权利义务的对等性决定了保险人是否享有只赔偿医保内医疗费的权利，取决于其是否尽到相关免责条款的明确提示和说明义务。 2.采用实质标准判断保险人是否履行保险免责条款的说明义务 根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款"对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力"的规定，保险人就免除其责任的条款负有足以引起投保人注意的提示义务和明确说明义务。同时根据《保险法解释二》第十三条规定，保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。本案中，《机动车第三者责任保险条款》第二十七条第二款规定"保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额。"既没有加粗加黑，也没有使用不同颜色、字体等，该条款与其他一般保险条款一样。被告英大泰和保险三明支公司未能举证证明其就该条款以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示，也未能举证证明其就该条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，仅凭投保人在投保单上的投保人声明处签字不足以认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的提示、明确说明义务。因此，被告英大泰和保险三明支公司提出的医疗费应扣除非医保部分，并申请对非医保部分医疗费进行鉴定的意见，不予采纳，本案判决保险公司全额赔偿医疗费。该案宣判后，各方当事人均未上诉，一审判决已生效。

裁判要点： 本案的争议焦点。 一、预约合同的构成要件及法律效力 预约和本约是合同的一种基本的学理分类形式。司法实践中，也已逐步确认了预约合同的存在及其法律效力。2012年6月5日公布的最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条以法律规范的形式明确了预约合同的形式及效力等问题，该条规定："当事人签订认购书、订购书、预定书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持"。因此，在商品房买卖领域，预约合同是指当事人为在一定期限内订立商品房买卖合同而签订的契约，意在保证将来双方依约订立买卖特定房屋的正式合同。 在类型上，预约合同属于非典型的无名合同；而实践中，预约合同则往往被冠以不同的名称，如认购书、订购书、置业预算表、置业计划书等。因此，判断某一契约是否构成预约合同，需明确预约合同的构成要件。最高人民法院买卖合同司法解释起草小组认为，要成立预约，应当具备合意性、约束性、确定性和期限性等四个基本特征；而商品房预约合同的成立，则至少应当具备两项明确的内容，即标的物房屋的基本状况（包括坐落位置、层次、大致面积等）以及将来依预约签订本约的意思表示。据此，笔者认为，商品房预约合同的构成要件主要包括四个：一是交易主体的特定化，即预约合同所约束的实际权利义务主体必须是将来订立本约的双方当事人。二是标的物特定化，即双方在预约合同中将待交易的标的物予以明确，使之由种类物转化为特定物，并进而成为商品房买卖合同的标的物。三是具备合同成立的要件，根据合同法及其司法解释的规定，具备当事人名称或姓名、标的及价款等合同必要内容并经双方当事人签字或者盖章时，合同便告成立。四是预约合同中必须包含承诺订立本约的合意，主要指双方在合同中应明确表示将在一定期限内订立商品房买卖正式合同，这是预约合同成立的关键条件。需要指出的是，这种合意不一定要以有明确的文字表述，只要根据交易惯例及合同内容能够合理推断出双方具备继续订立本约的意思即可。 关于预约合同的法律效力问题，历来有"必须磋商说"、"应当缔约说"、"视为本约说"等学理争议。我们认为，预约合同的法律效力应采"应当缔约说"的理论，即预约合同成立后，双方均应遵照合同所确定的内容，诚实履行订立正式买卖合同的义务，否则便应承担相应的法律责任。如前所述，预约合同的标的是承诺将来依预约订立本约的作为义务，若一方在其后拒绝签订本约，则是对该直接作为义务的违反，应承担不履行预约合同的违约赔偿责任。尤其在商品房买卖领域，买卖对象房屋的交易金额较大，且一般与购房人的生活密切相关，因此，若否认预约合同的"强制缔约"效力，开发商极有可能随意撕毁预约，严重损害购房消费者的合法权益。 二、签约置业预算表的性质认定 置业预算表（或置业计划书），是商品房销售过程中，由开发商统一制作并交购房者填写，用以确定双方初步交易合意的格式文书。置业预算表一般具有如下三个特征：一是体现合意性，虽然置业预算表为开发商单方制作且内容格式固定，但却包含了买卖双方就购买特定房屋的初步磋商合意，因此具备合同成立的基本要件，在性质上属于民事合同的范畴。二是内容明确具体，且具有指向性。置业预算表中一般都包括房屋位置、价款及付款方式、税费构成等商品房买卖合同的部分内容，且能直接或间接判断或推断双方将依照这些内容订立正式的商品房买卖合同。三是职务代理行为普遍，置业预算表多由开发商的置业顾问或销售代表与购房者共同签署，一般没有加盖开发公司的公章，签署的地点一般在开发楼盘销售地点或代理销售处。基于置业预算表性质的不确定性，司法实践中对其是否属于预约合同认定不一，商品房交易过程中若出现开发商擅自推翻置业预算表约定内容时，购房者大多处于相对弱势地位，难以获得基于合同责任或缔约过失责任的法律保护。 笔者认为，签约置业预算表实质上是早期商品房销售市场通用的认购书、订购书等文本的一种变体，其目的在于及时确认买卖双方的初步交易意愿，并最大程度地促进和保证交易的最终达成，本质上是双方规避交易风险的一种措施和形式。商品房买卖交易过程中，签约置业预算表一般会对当事人的基本情况、房屋的基本状况、价款计算、认购时间及签署契约的时限等内容进行约定，是对买卖双方对特定房屋达成购房初步合意的确认，产生对买卖双方签订本约义务的约束力，符合上文论述的预约合同构成要件。 本案中，原告陈某、陈某1与被告丰盈公司签订的签约置业预算表同样具备商品房预约合同的构成要件。第一，签约置业预算表符合商品房预约合同的主体约束性特征。签约置业预算表上显示购房人为陈某、陈某1，置业顾问樊某代表丰盈公司与购房人对购买房屋基本情况进行约定并作记载，表明原告陈某、陈某1与被告丰盈公司愿意接受置业预算表的主体约束力。尽管本案中被告对签约置业预算表的形式合理性提出异议，认为该置业预算表上没有加盖被告的公章，且不认可在"置业顾问"栏签字的樊某的委托代理人身份。但结合签约地点位于被告开发楼盘的销售处，被告收取定金的专用收据签章为"重庆丰盈房地产开发有限公司发票专用章"和当事人陈述，以及商品房销售行业惯例一般为开发商销售代表或置业顾问全程负责买房人购房事宜等综合判断，置业顾问樊某在合约上签字行为是经过公司授权的职务代理行为，其行为的效果应归属于公司。 第二，该签约置业预算表符合合同成立的条件，属于合法成立的有效契约。本案中签约置业预算表对当事人的基本情况、房屋的基本状况、价款计算、认购时间及签署契约的时限等内容进行了约定，并经当事人签字确认，具备民事合同成立要件。 第三，该签约置业预算表符合预约合同的标志性特征--确定了签订本约的义务和期限。在预算表中明确了签订本约商品房买卖合同的具体时间，同时还以"《重庆市商品房买卖合同》将严格按此表进行填写，如网上提交将无法更改，请仔细核对"的表述表达了即将订立本约的明确意思表示和对双方当事人订立正式买卖合同的约束力，相当于规定了被告丰盈公司应当与原告陈某、陈某1订立正式买卖合同的作为义务。 第四，该签约置业预算表符合预约合同的内容确定性要件，即合理确定本约指向的标的物基本状况及价款等框架性内容。在预算表中，双方协商确定了拟购买房屋的房号、面积、价款、付款方式及交房标准等基本内容，已将预约和本约的标的物固定化与特殊化，亦使本约具备了确定性的可履行内容。 综上，本案中的签约置业预算表符合预算合同构成要件。预约合同成立后，双方当事人均应遵循诚实信用原则，诚实履行订立正式买卖合同的义务，否则应承担相应法律责任。 三、本案中定金合同及定金责任的具体认定 定金是债的担保方式的一种，"是为担保债权，依法律规定或者双方约定，一方于合同履行前给付对方的一定金钱"。因此，担保效力是定金的基本效力，也是定金目的的根本体现。也正因此，一般情况下，定金合同是从合同，从属于主债权合同，这是认定定金合同效力及权利归属的主要依据和特征。在商品房预约合同中，若同时约定有定金条款，或者单独设有定金合同，则此定金在性质上便具有了双重属性。一方面，该定金作为即将订立的本约的担保，即本约为其主合同，此时，定金性质为立约定金；另一方面，该定金与预约合同一并设立，共同作为担保订立本约的措施，"如果当事人拒绝签订本约，便是对预约义务的违反，要受到定金条款的约束，因而此定金还具有违约定金的性质"，可以视为是对预约合同的一种特殊担保。定金罚则是体现定金担保功能的主要形式，"定金作为一种担保方式，其所担保的对象就是合同当事人的履约合意，并以适用定金罚则为手段实现担保目的，相较于其他担保制度，定金最重要的法律特征就是担保手段上的惩罚性"。鉴于定金罚则的严厉惩罚性，司法实践中在适用此规则时，应把握统一而明确的适用条件。根据学界通说和司法实务，定金罚则的适用应满足如下条件：一是定金合同的成立并生效，即定金已实际交付，定金合同持续有效；二是除立约定金外，主合同须合法有效；三是一方不履行合同约定的义务；四是不履行义务方存在过错；五是不存在不可归责于双方的事由。 本案中，定金合同是否成立，双方当事人存在较大争议。原告认为签约置业预算表的性质为预约，被告依据该预约收取原告20万元定金，双方定金合同成立，且其性质为立约定金；被告认为，定金专用收据上的客户确认人不是原告，且定金合同成立需要有书面的定金协议，双方并不存在定金合同法律关系。本文认为，尽管作为预约合同的置业预算表中未约定定金条款，但被告向舒某出具的定金收据明确表明其收到了20万元购房定金，定金合同已经成立，理由在于：其一，从时间因素来看，签约置业预算表与定金收据的形成时间相同，且收据上载明定金是针对预算表中确定的房屋而支付的，故此载明定金金额、房屋房号及被告和舒某身份信息的专用收据应当视为定金合同的书面形式。其二，从原告在签订置业预算表并交纳20万元定金后又支付50万元购房款，以及定金收据由原告所持有等事实来判断，被告对定金合同的成立亦未持否定态度。其三，舒某系原告陈某、陈某1的委托代理人，且系原告陈某之妻、陈某1之母，其代表原告缴纳定金的行为应等同于原告的行为，不影响双方当事人之间定金合同的成立。 原告陈某、陈某1支付的20万元定金，被告已于2012年3月31日收受并出具专用收据，作为预约合同的置业预算表也是双方当事人就购房事宜意思表示一致的合意表现。被告丰盈公司擅自变更预约合同内容，主观上存在不履行预约合同的过错，且客观上不存在不可归责于双方当事人导致合同不成立的事由，因此，本案对被告丰盈公司应当适用定金罚则，被告应承担定金法律责任，双倍返还原告支付的定金40万元。

裁判要点： 业主将建设工程发包给施工方，是否对施工方侵害相邻权人权利的后果承担民事责任，需要对于相邻关系中排除妨碍与侵权行为的关系、相邻关系中排除妨碍与物权请求权指向之排除妨碍的关系，以及建设工程施工合同法律关系中对外民事责任的承担进行具体分析。 建设工程施工合同法律关系的本质属于承揽合同关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作的过程中对第三人造成损害或者自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。在承揽合同中，发生人身损害由承揽人承担责任为一般原则，定作人承担相应责任为例外。《中华人民共和国侵权责任法》对于履行承揽合同对外侵权时民事责任没有作出特别规定，因此对于侵害物权的侵权行为之债，理应由承揽人即施工方对外承担，而与定作人（发包方）无涉。 德国民法典第906条规定的不可量物侵害是指煤气、烟气、热气、蒸汽、噪声、臭气、震动以及其他来自他人土地上类似干涉的侵入，所谓类似干涉的侵入大体上是以下物质所生的侵害：尘埃、采石粉尘、灰、火花、湿气真菌类、电流、雪、落叶以及光的有意侵入。另外，较小体积且较难防止其侵入的某些动物，如蜜蜂、耗子所生的侵入也包含在内。但是，固体和液体不适用该条规定。因土地开发施工时挖掘产生的建筑垃圾并不属于传统意义上的不可量物。但对比不可量物的三个特征，建筑施工外运土石方同样具备难以测量性、一定的危害性以及由于生产、生活的进行、技术的限制而具有不可避免性和不可完全消除性。《中华人民共和国物权法》第九十条规定，不动产权利人不得违反国家规定弃置固体废物，排放大气污染物、水污染物等有害物质。因此，如该弃置建筑垃圾的行为为业主实施，自然适用该规定承担民事责任，但本案中业主将其建设工程发包给建筑企业施工，并按照约定支付了土石方外运的相关费用，是否能够免责，则存在较大争议。 相邻关系是指相互毗邻的两个以上的不动产所有人、用益物权人或占有人，在用水、通行、利用现行土地、挖掘土地、建造建筑物等方面根据法律规定产生的权利义务关系。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第97条规定，相邻一方因修建施工临时占用他方使用的土地，占用的一方如未按照双方约定的范围、用途和期限使用的，应当责令其及时清理现场，排除妨碍，恢复原状，赔偿损失。戴斯公司开发的戴斯项目B区与讼争地块相邻，交由花溪公司施工建设的弃土临时堆放在梁平县土地整治储备中心代表国家管理的土地之上。如该施工临时弃置弃土在合理范围内实施，按照相邻关系梁平县土地整治储备中心自然负有容忍义务；但本案花溪公司弃置巨量建筑垃圾且事后否认的行为明显超越了合理临时占用相邻土地的程度，其为了减少施工成本而恶意就近弃置建筑垃圾的行为直接损害了相邻土地权利人的物权。戴斯公司作为业主，向施工现场派驻代表，如采取有效监管措施，应当不会发生大量建筑垃圾向相邻土地上弃置的后果，但因其疏于管理放任花溪公司实施违法行为，存在明显过错，且除花溪公司直接受益之外，由于土石方外运直接提升其土地价值，戴斯公司亦因该违法行为而受益，戴斯公司应当依照相邻关系向相邻一方梁平县土地整治储备中心成大排除妨碍的民事责任。 不真正连带责任是指数个债务人客观上基于不同的行为原因而偶然产生同一损害事实，并且各自独立负有全部清偿债务的责任。花溪公司因侵害物权，基于物上请求权承担排除妨碍的民事责任，也可以基于侵权责任承担排除妨碍的民事责任，其民事责任的具体内容一致，二者属于竞合关系，权利人可以选着任一法律关系主张权利。而戴斯公司基于相邻关系承担排除妨碍的民事责任，与前者属于不真正连带责任，权利人可以分别向不同责任主体主张权利，戴斯公司并不因花溪公司承建工程施工不当承担侵权责任而免责。 本案对发包人、施工方适用不真正连带责任，厘清了相邻关系与物上请求权两种法律关系，充分救济物权人的权利，制裁侵害国有财产民事权益的行为，有力地维护了国家利益。本案判决确立了一项规则，即业主将其建设工程发包给施工方承建时，虽然施工方对直接侵犯相邻第三人的权益的行为承担民事责任，但该行为属于相邻关系调整的，业主并不因其本人没有直接实施侵权行为而免责，对于统一建设工程施工领域侵权纠纷案件的法律适用具有一定参考价值。

裁判要点： 存在争议。司法实践中，为了维护国家和社会公共利益，多认定合同无效，但对合同当事人利益保护不足。该约定并未违反法律、法规效力性强制性规定，符合我国土地性质依法审批变更的相关规定，即使开发商未获审批同意或者取得该宗土地使用权，履行并不影响合作开发房地产合同的效力。对合同效力的认定应当在不妨碍社会基本秩序的前提下，尽可能促使合同有效，更加符合促进交易活动，维护诚实信用交易秩序的立法精神和价值追求。 1.未经批准不得改变土地用途属于效力性强制性规定 （1）未经批准不得改变土地用途的相关法律法规规定属于强制性规定 《中华人民共和国土地管理法》第五十六条规定：建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨单位的规定使用土地；确需改变该幅土地用途的，应当经有关人民政府行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。《中华人民共和国城市房地产管理法》第十八条规定：土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。可见，对于不得改变土地用途，上述法律、法规使用了"应当"或者"必须"一词，从文义解释当属强制性规定。 （2）未经批准不得改变土地用途属于效力性强制性规定 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条：合同法第五十二条第（五）项规定的"强制性规定"，是指效力性强制性规定。 对于效力性规范与管理型规范的区分，史尚宽先生认为，效力规定着重违反行为之法律行为价值，以否认其法律行为效力为目的；取缔规定着重违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的。王泽鉴先生认为，应综合强制性规定的意旨、衡酌相冲突的法益的种类、交易安全、其所禁止的究竟系针对双方当事人还是一方当事人等对效力规定或取缔规定加以适用。 如何识别和认定效力性和管理性的强制性规定，相关法律和司法解释均未规定具体的标准。司法实践中，应从如下标准判断和识别两类不同的强制性规范：一是审查该强制性规定是否明确规定违反的后果是合同无效，如果规定了违反的后果是导致合同无效，该规定属于效力性强制性规定；二是审查法律、行政法规虽然没有规定违反将导致合同无效，但违反强制性规定如使合同继续有效将损害国家或社会公共利益的，该规定属于效力性强制性规定；三是审查强制性规定的立法目的：即效力性强制性规定立法目的是禁止行为内容本身；管理性强制性规定立法目的是出于行政管理的需要。四是审查强制性规定的调整对象，即效力性强制性规定针对的是行为内容；管理性强制性规定针对的是主体的行为资格。 从识别标准上判断，未经批准不得改变土地用途应当属于效力性强制性规定。根据《中华人民共和国土地管理法》第五十六条规定：建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨单位的规定使用土地；确需改变该幅土地用途的，应当经有关人民政府行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。《中华人民共和国城市房地产管理法》第十八条规定：土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。法律、法规明确规定改变土地用途必须经过严格的批准程序。从立法目的是禁止改变土地用途本身，调整对象针对是改变土地用途的内容。虽然上述规定并没有明确违反了改变土地用途的法律后果是合同无效，但是未经批准、擅自改变土地用途，严重破坏了土地利用总体规划和正常的土地管理秩序，不利于土地的可持续性利用，造成了国有土地资产的流失，损害国家或社会公共利益。故，未经批准不得改变土地用途应当属于效力性强制性规定。 2.合作开发房地产合同约定符合我国土地性质依法审批变更的相关规定 土地使用者未经批准不得擅自改变土地用途，我国法律、法规对于土地性质依法审批变更进行了相关规定。《中华人民共和国城市房地产管理法》第十八条规定：土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。《中华人民共和国土地管理法》第五十六条规定：建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨单位的规定使用土地；确需改变该幅土地用途的，应当经有关人民政府行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。《中华人民共和国土地管理法》第十三条规定：土地使用权出让，可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式。商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地，有条件的，必须采取拍卖、招标方式，没有条件的，不能采取拍卖、招标方式的，可以采取双方协议的方式。采取双方协议方式出让土地使用权的出让金不得低于按国家规定所确定的最低价。根据以上相关法律、法规规定，工业用地变更为商业用地，必须符合城市总体规划，并需经过规划部门批准。如果符合城市规划可以改变为商业用途的，工业用地调整为商业用地后，应收回原工业用地重新按商业用地依法招拍挂出让。具体程序：1、原土地使用者向国土部门申请交回土地，并由原土地使用者委托双方共同认可的评估机构确定补偿价格，对原土地使用者进行补偿。2、国土部门根据规划部门出具的原地块调整后新的用途及规划条件，在综合考虑政府公布的土地出让金标准，土地成本、市场教育参考价格和近期相邻宗地交易价格的基础上，经规划、国土、财政、监察部门集体会审确定土地出让起始价，并由土地交易机构依法组织招拍挂出让。3、经招拍挂出让后产生新的土地使用者。新的土地使用者与土地交易机构签订成交确认书，并与国土部门签订土地出让合同，按合同约定缴纳土地出让价款。4、土地使用者按土地出让合同缴清全部土地出让价款后，办理土地使用权证。 本案中权宏包装公司与重庆市万州区国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》明确约定若改变用途和使用条件，应重新申办土地审批手续。丰达物业公司（合同称乙方）与权宏包装公司（合同称甲方）签订的《房屋联合开发协议》明确约定：甲方责任为备齐、移交前期各种报建资料，配合乙方完善土地变性，直至土地进入招拍挂、成功落户乙方，产生的一切费用由乙方承担等；乙方的责任为建设项目用地内的厂房及临时住房等拆除清运、三通一平、地勘、施工图设计、方案评审、土地变性（缴纳出让金）、竣工验收等。从该协议内容来看，双方当事人并未约定直接将工业用地进行联合开发房地产，而是要将工业用地转变为商业用地来开发，将国有土地使用权变更用途作为双方联合开发的条件，并明确约定丰达物业公司对该宗土地变性（缴纳出让金），权宏包装公司配合丰达物业公司完善土地变性的责任。协议约定符合国有土地使用权出让合同约定和我国土地性质依法审批变更的相关规定。 3.履行不能不影响合作开发房地产合同的效力 履行不能是指债务人所负担的债务内容没有可能实现，其中所谓不能，包括物理上或理论上的不能，也包括违背法律上、道德上、职业上的义务。大陆法系传统民法理论将标的不能分为事实不能与法律不能、自始不能与嗣后不能、主观不能与客观不能、全部不能与部分不能、一时不能与永久不能等样态，并交叉结合成不同类型。 履行不能是否影响合同的效力？不同国家、不同时期的立法和法学理论存在较大差异。传统理论之通说认为，嗣后不能是关于债务履行、违约责任的问题，对于合同效力没有影响。而对于自始履行不能的合同，传统理论以确认其无效为原则。1980年的《联合国国际货物销售合同公约》、 1994年《国际商事合同规则》、1998年《欧洲合同法原则》以及2001年《德国债法现代化法》统一了标的不能的法律效力，不再区分自始不能与嗣后不能，对任何情形的标的不能均不影响合同的效力。即在标的不能情形下，合同有效为原则的处理方案。我国法律、法规对履行不能效力的规定散见于《民法通则》和《合同法》中。我国《民法通则》第五十五条规定：民事法律行为应当具备下列条件：第一，行为人具有相应的民事行为能力；第二，意思表示真实；第三，不违反法律或者社会公共利益。在三个条件中没有对标的物提要求。我国《合同法》第五十二条规定：有下列情形之一，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。通过上述规定的内容来看，我国法律没有明确确定履行不能的合同无效。《合同法》第一百一十条规定：当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。该条对合同出现法律不能、事实不能及经济不能等履行不能时，免除原债务人继续履行的责任。该条属于对违约责任承担的规定，以合同当然有效为前提条件。综上可见，我国法律认定履行不能的合同有效，合同履行是事实问题，合同效力是价值判断问题。合同能否履行不影响合同效力。 本案中，由于双方当事人没有约定土地用途变更的具体期限，至今没有进行变更土地性质及用途，且即使工业性质用地进入招、拍、挂程序，丰达物业公司不一定能够如愿取得该系商业用地使用权，但均属于合作开发房地产合同在事实上能否履行的问题，而与合同效力本身无涉。 法经济学认为，合同制度的基本目标和价值追求是合同订立之后在不妨碍社会基本秩序的前提下，按照当事人意志自由，尽可能的使合同归为有效，从而平衡当事人双方的利益，以实现效益最大化。确立合同无效规则，是控制当事人滥用意思自治，维护合法、有序的交易秩序的有力的、不可或缺的武器。但是，如果无限扩大合同无效的范围，随意扼杀交易于摇篮之中，不啻为对当事人宝贵如生命的意思自治原则及合同自由的无端戕害，终至得不偿失。 本案判决，表明法院贯彻私法自治及契约自由原则的要求，在保护社会基本秩序前提下，按照当事人意志自由，尽可能的促使合同有效。体现了司法尊重合同自由、维护合同效力的发展方向，对于处理同类问题提供了思路，具有现实的借鉴意义。

裁判要点： 言论自由是公民享有的基本权利。言论自由并不是绝对的，应当受到一定的限制。一般来说，言论自由不得损害国家利益、社会利益和集体利益，也不得损害他人合法的自由和权利。公共利益和他人的合法权益就是言论自由的界限。艺术作品作为一种智力成果，受得我国法律的严格保护。作者作为作品创造者，对其所创作的艺术作品享有广泛的权利，包括著作财产权和著作人身权。公众对艺术作品的负面评价，虽然可能影响到作品的财产价值，但是这种影响是间接性的，也不具有必然性，而且评价并不是对作品的使用，不可能构成对作品著作财产权的侵犯。我国著作权法明确规定，著作人身权只包括发表权、署名权、修改权和保护作品完整权。显然，无论公众对作品作出何种负面评价，都不会影响作者对著作人身权的行使。剩下的问题在于，对作品的负面评价能否影响到与作品相关涉的作者的人身权。虽然著作人身权与作者本身的人身权具有一定的共性，但是两者并不具有一致性。著作人身权只是作者一部分人格的外化，可以独立于作者而存在，与作者的人格权是相互分离的，所以，仅仅针对作品的负面评价不可能影响到作者本身的人身权。因此，对艺术作品的评价，包括负面评价，属于公众、媒体的言论自由。 搜狐公司与社会公众都享有评价艺术作品的言论自由，包括作出好评和差评。搜狐公司完全有权单方面直接评选出其认为最丑陋的全国十大雕塑。本案中，搜狐公司是让网民在其自主选定的59件候选作品中，评选出全国十大丑陋雕塑。搜狐公司的做法增加了原告作品入选全国十大丑陋雕塑的可能性，也损害了最终评选结果的客观公正性。如上所述，评价艺术作品属于言论自由范畴。言论自由的界限是公共利益和他人的合法权益，评价的客观性并非言论自由的内在限制，尤其是意见表达类的言论自由，否则无异于禁止他人发表个人意见。所以，即使最终评选结果不具有客观性，也不构成侵权。此外，相对于最终的评选结果而言，搜狐公司主观限定评选对象范围只能算作间接辅助行为。一般而言，只有在直接侵权发生的前提下，才能成立间接侵权。而本案中最终评选结果并不构成侵权，所以，间接侵权也不可能成立。综上而言，搜狐公司限定评选对象范围的做法不构成侵权行为。虽然搜狐公司主观限定评选对象范围的做法不属于违法行为，但是作为新闻媒体还是应当更加审慎，尽量避免给他人带来不必要的困扰。

裁判要点： 本案涉及对共同危险行为的理解与适用，根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定："二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任"；《民法通则》第一百三十条："二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任"。从上述法律规定可以看出，共同危险行为是指二个以上的行为人共同实施了侵权行为，但不能确定损害结果的发生具体是哪个侵权行为导致。《侵权责任法》出台之前，曾有的法院将高空抛物损害案件按共同危险行为予以裁判，即同一栋楼住户除底楼外凡不能证明自己无过错的均应当对损害的发生承担连带责任。但实际上该定性是不正确的，高空抛物也仅仅只有一个行为导致损害后果的发生，只是不能确定侵权人，并非存在多个行为人实施了抛物行为而不能确定是哪个抛物的行为导致损害后果的发生，因此，不能定性为共同危险行为。之后，新颁布的《侵权责任法》第八十七条也对高空抛物作出了特别规定，对高空抛物造成损害的，难以确定侵权人的，由其可能加害人承担补偿责任，而并非适用共同危险行为承担连带责任。正如本案，无论开动搅拌机的行为人能不能够确定，开动搅拌机的只能是一人一个行为。因此，一审法院判决，本案中与原告一起玩耍的小孩构成共同危险行为承担连带赔偿责任，是对共同危险行为的错误理解与适用。

裁判要点： （一）缔约过失对于责任份额的赔偿范围在司法实践中的运用。 关于缔约过失责任的责任形式，通说认为仅限于赔偿损失一种，也有学者主张确认合同无效与撤销合同本身就是令当事人承担缔约过失责任。缔约过失的责任不应当限于赔偿损失，赔偿损失只是其主要责任形式。由于实践中缔约过失行为日益复杂化、多样化，有必要在赔偿损失之外考虑其他责任形式的合理性与可行性，如返还财产、恢复原状 ，并允许多种责任形式合并适用，以便最大限度的保护受害方的利益。而确认合同无效与撤销合同是对过失方应承担缔约过失责任的确认，不是一种责任形式。对于缔约过失责任的赔偿范围如何确定，是一个十分重要而复杂的问题，理论上也不尽相同，但在具体确定是应从以下三点入手：（一）缔约过失责任的赔偿范围仅限于信赖利益，而不应包括固有利益。所谓固有利益，又称为维持利益，是指任何人的人身或财产不受他人侵害所享有的利益。行为人未尽注意义务，侵害他人的人身或财产造成损害的，应当通过侵权法加以解决。如果将损害固有利益也通过缔约过失责任加以解决，势必混淆缔约过失责任与侵权责任的界限，不利于建立和谐的债法体系。实际上，缔约过失责任正是为弥补侵权责任的不足而发展起来的。所谓信赖利益，是指一方因信赖另一方会与之订立合同或合同有效而受到的损失。当事人在订立合同过程中存在三种利益：期待利益、履行利益、诚信利益。所谓期待利益，是当事人订立合同期望得到的利益；所谓履行利益，是合同履行后当事人所能取得的利益；所谓诚信利益，即信赖利益。合同有效成立前，不存在期待利益和履行利益，只有缔约过程中的信赖利益成为缔约过程中当事人受法律保护的利益。信赖利益的损害，是产生缔约过失责任的前提。 笔者认为信赖利益的损失应当包括直接损失和间接损失，公平毕竟是民商事法律的价值追求。 第一，缔约过失责任的主要法律特征有：1.法定性，缔约过失责任是基于法律的规定而产生的民事责任；2.相对性，缔约过失责任是缔约当事人违背依诚信原则所负有的先合同义务和缔约过失的结果，只能在缔约当事人之间产生；3.财产性，即缔约过失责任是一种财产责任；4.补偿性，因一方当事人的缔约过失行为给对方造成损失时，该当事人即应承担损害赔偿责任，以补偿相对人因此而遭受的损失。从这些法律特征上看，缔约过失责任是一种民事责任。所谓的民事责任是指民事违法行为人依法所必须承担的法律后果。亦即由民法规定的对民事违法行为人所采取的一种以恢复被损害的权利为目的并与一定的民事制裁措施相联系的国家强制形式。 第二，民事责任包括侵权责任、违约责任、缔约过失责任三种。前两者是我国传统意义上的民事责任。根据财产损失全部赔偿的原则，对于因违反合同造成财产损失的，应赔偿相当于另一方因此所受的损失；对于因侵害他人财产所有权而造成财产损失的，即应先返还原物或恢复原状，或用质量、数量相当的实物赔偿，或者折合价金赔偿。赔偿全部财产损失除了赔偿直接的财产上的减少之外，还应当赔偿失去的"可得利益"。"可得利益"即所谓的间接损失。侵权责任和违约责任的赔偿范围既包括直接损失，也包括间接损失。民事责任是对违法行为的一种民事法律制裁。这种法律制裁的尺度和标准，应当是统一。只有相互统一的法律制裁尺度和标准，才能保证民事责任的承担获得总体的相对统一。 第三，民事责任是一方当事人对另一方当事人承担责任的特征，是由民法调整的社会关系平等性决定的。平等性是我国民法调整的社会关系的特点，表明当事人在这种关系中的法律地位平等，权利、义务平等。按照平等原则要求，在民事法律关系中，当一方当事人不履行义务或侵犯对方的权利时，即因为它不仅使该方的合法权益受到损害，也使其平等的法律地位受到破坏，法律便迫使加害人承担同样的不利后果，以使受害人被破坏的平等地位和被损害的权益得到恢复或弥补。在缔约过失责任中，只有违反先合同义务的一方当事人对另一方给予间接损失的赔偿，才能使权益被损害的另一方的利益得到恢复或弥补，也只有这样才更能体现民法的权利义务的平等性； 第四，从公平合理角度上看，"合理公平"是实践中人们道德及正义的观点去评价当事人行为标准。法律只能体现公平合理，但法律不能毫不遗漏地明确规定什么行为后果是公平的，什么是不公平的。因此，公平原则就成为道德及正义观念在法律上的体现。要使公平原则能够在法律上得到体现，法官在掌握法律"尺度"时就应当把握一个"度"，以权衡双方的利益关系。缔约过失非违反方是法律应当保护的，也是法律应当支持的。支持缔约过失非违反方的间接损失，正是法律保护其合法权益的具体体现。只有使缔约过失非违约方的间接损失得到合理的保护，才能体现双方当事人利益均衡。 （二）本案"缔约过失"中的信赖利益对于归责划分所起的作用。 就本案来看，1997年，根据国家广厦工程的文件规定，谭某（谭某1、谭某2、谭某3系唐某与谭某的子女）以960元从黄水中学获得了位于石柱县黄水镇迎宾南路（原园丁街）的120平方米国有划拨土地使用权。后二原告与谭某、唐某订立了国有建设用地使用权转让合同，转让价为960元。1998年，王某、向某在该土地上安砌了基础，2011年8月5日，石柱土家族自治县人民法院作出（2011）石法民初字第384号民事判决书，以该转让合同既未经有批准权的人民政府批准，亦未办理出让手续为由，认定谭某、唐某与王某、向某之间的国有建设用地使用权转让合同无效，判令王某、向某于该判决生效之日起十日内返还谭某、唐某该建设用地。 针对原告的损失包括实际损失及信赖利益损失，其中信赖利益损失又包括积极损失与消极损失两种，积极损害即所受损害，如订约费用、准备履约的费用等。消极损害即所失利益，主要是指丧失订约机会的损失。赔偿消极损害的原因在于：建立缔约过失责任的目的之一就在于弥补受害人的损失。如果确因一方违反先合同义务造成他方丧失订约机会而受损害，则不予赔偿有失公平，也不利于维持正常的市场交易秩序。丧失订约机会必须严格把握，只有具备下列条件始可认定：①受害人与第三人之间曾存在订约机会；②受害人与第三人丧失订约机会系由一方违反先合同义务造成；③丧失订约机会的丧失必须是基于对违反先合同义务人的缔约行为的信赖而产生的。 本案中，原告1998年在该120平方米建设用地上安砌基础的损失2万元，因被告只认可6500.00元，且原告无证据证明实际支出为2万元，因此本院确认为6500.00元，应当属于原告的实际损失，在无法返还原物的情况下，应当折价进行赔偿；1998年该国有建设用地只有960元一平方米，而现如今我院委托重庆华康资产评估土地房地产估价有限责任公司重新对本案争议建设用地的市场价值进行评估，该公司于2013年10月11日出具（重庆）华康（2013）（估）字第602号《土地估价报告》，估价结果为争议建设用地在2011年12月1日的土地单位面积地价为1857.00元/平方米，土地总地价为22.28万元，价格悬殊如此之大，如何认定原告的损失？首先原告在与被告订立国有土地转让合同的同时，有与第三人曾订约的机会；其次原告与第三人丧失订约机会是由被告违反先合同义务（未办理出让手续）造成的；最后原告丧失与第三人订约是基于对违反先合同义务人的缔约行为的信赖而产生的，本案原告在与被告之间订立国有土地转让合同充分满足以上三点因素，根本无法预见在若干年后土地增值，被告以未经政府批准及未办理出让手续为由主张合同无效，要求返还原物，因此其中的土地等差的价值属于原告的信赖损失，应当得到法院的支持。 （三）本案中，被告是否应当赔偿二原告因建设用地使用权转让合同无效造成的损失及双方的责任比例的问题。 根据《合同法》第五十八条规定："合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。"《合同法》第四十二条规定："当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（三）有其他违背诚实信用原则的行为。"《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第八条规定："依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的"其他违背诚实信用原则的行为"，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。" 本案中二原告王某、向某与谭某、唐某之间的国有建设用地使用权转让合同成立，其被人民法院认定无效的主要原因是该转让合同既未经有批准权的人民政府批准，亦未办理出让手续，被告唐某与谭某作为出让方有办理申请批准或者申请登记等手续的先合同义务而不履行，属于不诚信的行为，由此给合同相对人即二原告造成损失，存在重大过错。在合同订立过程中，原告自身也疏于对转让建设用地的性质进行审查，没有尽到谨慎的注意义务，也存在一定的过错。因此本院综合考虑双方的过错行为及利益的平衡，也为维护社会诚信，根据各自过错承担相应的赔偿责任。 缔约过失责任是我国《合同法》新制定的一项法律制度。《合同法》设立缔约过失责任制度的主要目的在于维护交易安全，填补了无过错的当事人一方因对方的缔约过失行为而遭受损失确因没有法律明文规定而无法要求对方进行补偿的空白，保护了缔约当事人的合法权益。该制度的建立不仅完善了债法理论体系，而且是保证合同法有效发挥调整商品流转关系作用不可缺少的重要手段。深入研究缔约过失责任理论，完善缔约过失责任制度，对缔约过失赔偿的范围进行分析对于规制权利义务主体的行为，保障交易的安全，保证人民法院依法裁判，加快我国法制步伐，尽快与国际接轨，适应入世后新形势的变化，将起着积极的促进作用。

裁判要点： 为实现个案公平正义，抚平案件"客观真实"与"法律真实"的裂痕，法官有必要在事实真伪不明的条件下，寻求适用经验法则。作为一种特殊的法律适用方法，经验法则自身所具备的盖然性和可能性，往往与司法判决既判力所体现的必然性和确定性构成难以避免的冲突。因此，就其适用，须遵循严格的程序，以求规制法官自由心证过程中的自由裁量权。 就本案的侵权主体如何认定，审判庭内部存在较大争议。 第一种意见认为：原告方举示的多份证人证言均为与原告一方有利害关系的证人出具的证言，不能作为单独认定本案的侵权主体为被告蒋某的事实依据。而原告方的调解笔录、报警记录、被告蒋某所签的书面材料，均属于间接证据，不具备证明被告蒋某作为侵权主体的关联性。因此，应当驳回原告的诉讼请求。 第二种意见认为：依照经验法则，绝大多数情况下，见义勇为者"做好事不留名。"一旦出现"见义勇为者被诬陷"的情形，当事人多半会寻求救济渠道以证清白。从被告蒋某事后留名且接受司法调解所调解的种种行为，难免产生对其行为动机的合理怀疑。另结合原告方举示的证人证言，足以构成完整的证据链条使法官形成内心确信。应认定被告蒋某为本案的侵权主体。 笔者赞同第二种意见，理由如下： 一、案件事实真伪不明为适用经验法则提供了用武之地 "坚持法律真实与客观真实的统一"是人民法院实现科学司法理念的孜孜追求。"真正绝对的真实，只有在神的世界才可能存在，在人的世界中，真实毕竟不过是相对的，诉讼领域中的真实当然也不例外。"案件当事人所诉争的"客观真实"，首先须经法官整理加工，心证分析，变为"法律真实"。因法官本人不是案情的亲身经历者，单凭断案的有限理性和司法技术，无法还原错综复杂、千头万绪的"客观真实"的本来面目，因此，"法律真实"与"客观真实"之间往往存在难以抚平的裂痕。极端情况下，案件中所有单一证据均不具备单独证明某一待定事实的效力，原被告双方均肯定有利于自己一方的证据，而否定对方的证据。因为大量存异事实的存在，案件事实真伪不明的情况也就应运而生。 事实真伪不明条件下，透过认定事实探知案件真相并作出最终裁判的职责落在法官身上，这就为进行事实推定留下了空间。事实推定，指的是"在法律没有明确规定的情况下，根据逻辑规则和经验法则，由已知的案件事实推出待证的案件事实，并且允许当事人提出反证推翻的一种诉讼证明方法。"尽管学术界对事实推定存在着"正当性质疑",基于法官不得拒绝裁判的原则，当前司法实践中认定事实真伪不明离不开事实推定。其中，逻辑规则作为理性的思维工具，较于经验法则更具应然性，本文将关注焦点更多放在经验法则的适用上。 回归本案，原告方举示了多份证人证言，同行邻居作为事件的亲历者，因其在两次庭审笔录中的证人证言不一致，不能直接从中推出侵权主体为被告蒋某本人的事实。而原告亲属的证人证言，因与原告存在一定的利害关系，不能作为单独认定本案事实的证据。而原告方的调解笔录、报警记录、被告蒋某所签的书面材料，均属于间接证据，不具备直接证明被告蒋某作为侵权主体的关联性。案件事实由此处于真伪不明的状态。法官只能从经验法则中寻求证据认定之道。 依照常理，见义勇为者"做完好事不留名"，如做好事后一旦被诬陷，见义勇为者亦有适当的救助方式。我国《治安管理处罚法》第42条明确规定了对捏造事实诽谤他人者的惩处手段。本案中被告蒋某在将原告刘某送往医院后书写的材料及事后在司法调解所进行的调解，依照经验法则，足以使法官产生对其所主张的见义勇为者身份的合理怀疑。 二、实行严格程序规制是适用经验法则的应有之义 适用经验法则的过程本质上是事实推定的过程。当前我国司法实践，就经验法则的适用尚未有统一的称谓。有的判决书以"常理"、"一般社会标准"、"日常生活经验"等种种不确定概念进行替代。轰动全国的"南京彭宇案"中，承办法官把"普通大众不会见义勇为"作为经验法则来适用，最终推定得出不利于见义勇为人的事实结论。该判决结果饱受社会公众对司法公信的质疑。事实上，经验法则的适用，必须受到严格程序的规制，原因主要有如下两点： 1.经验法则的内在属性要求实行严格的程序规制 "来源于一般性确定性经验基础上所形成的一般性法则，"经验法则的内在属性体现在"内涵具有模糊性、盖然性、内隐性、地域性和时效性。"正因为上述特点，经验法则进入诉讼语境，依据基础事实推论出的结论事实不可能完全与客观事实相符。有必要应用严格的程序规制，使结论事实最大限度地趋近客观真实。 2.经验法则的适用属于法官自由裁量，形成内心确信的过程。 案件事实由"客观真实"向"法律真实"的转化过程中，需要法官运用各种诉讼技术、推理规则进行自由裁量，经过合理判断综合分析进而形成内心确信。 此过程中法官易于受到自身主观认知，生活经历等因素的影响。"由于经验法则本身就属于主观认知的范畴，不可避免地带有个人差异，因此具有不同程度的确实性，进而导致依据不同的经验法则所作的认定，在待证事实的真实性上可能造成一定的偏差，也在法官的心证上也形成了不同程度的差异。"同时，不同法官的法学素养、业务水平不尽相同，自由裁量过程中的尺度把握因人而异。严格的审判业绩考核又使得相当部分的法官回避自由心证的公开过程，加之司法技术的制约、立法技术的疏漏，经验法则于我国当前司法实践的适用尚未以专门的程序制度固化下来。透过严格程序规制经验法则的适用，可以"编织一张经验法则适用之网，形成严密的适用规范，最大限度地限制司法恣意。" 三、严格程序规制是适用经验法则的必然选择 就经验法则的适用，其适用依据体现在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条中。仔细梳理该条规定，经验法则的适用应结合逻辑推理，适用目的则是对证据的证明力作出合理认定，并公开心证的过程和结论。但是，此规则过于泛化，事实认定过程中只可作为裁判基础来适用，缺少适用的明确细则规定，也就无法在审理具体案件中发挥按图索骥之功效。 有学者认为："适用事实推定的基本结构为，首先证明基础事实，在此基础上根据经验法则、逻辑法则等推定根据，认定推定事实。运用事实推定认定案件事实，只需证明基础事实，对于推定事实的认定不需要证明，而是根据经验法则、逻辑法则等直接认定。因此，事实推定的认定结构是证明+认定。"如前文所述，经验法则的适用过程本质上是事实推定的过程，也须遵循同样的认知结构。借助"证明基础事实--初步认定推定事实--排除证据不利方对推定事实的反驳--最终认定推定事实"的认定步骤，实现经验法则适用的严格程序规制。 其中，应当注意的是，基础事实认定完成后，在适用经验法则时，应对经验法则进行严格审查。特别是对经验法则体现的常理、情理所进行的分析应符合社会主流价值。"彭宇案"主办法官适用经验法则时，将"诸多不具有高度盖然性的经验性推论作为经验法则的内容来引入事实认定过程中，"最终认定的推定事实难以被大众认可。视线转回本案，所涉及经验法则运用的情形共有两处，一是：被告蒋某见义勇为事后签名的行为与常理极为不符。作为一项普遍认可的社会道德准则，见义勇为者多大多数情形下不会主动留名，而绝大多数被施救者也不会强迫见义勇为者留名。二是：被告蒋某事后的自助行为与常理不符。依常理，见义勇为者被诬陷，会立即寻求救济。本案被告蒋某却直至事后数天选择接受司法调解所调解；另考虑到其父亲作为司法所干部应当对相应法律后果有清楚认识的事实，办案法官足以对推定事实作出初步认定，即被告蒋某送医原告刘某不是见义勇为。随后的关键步骤是排除被告方对推定事实的反驳。高度盖然性并不等于完全确定。为防止适用经验法则认定事实所带来的偏差，防止极端情形下的事实认定错误，体现民事诉讼当事人权利本位的理念，应当赋予证据不利方对推定事实的反驳。这是由推定的"择优原则"所决定的。本案中被告蒋某无法举示足以反驳办案法官作出初步认定的推定事实，因此法官可以认定被告蒋某确为侵权主体。