1．判决书字号
一审判决书：江苏省淮安市清河区人民法院（2013）河民初字第5433号民事判决书。
二审判决书：江苏省淮安市中级人民法院（2014）淮中民终字第1157号民事判决书。

2．案由：案外人执行异议之诉。

3．诉讼双方
原告（上诉人）：卢某。
一审委托代理人：罗岸伟、季璐，江苏岸庆律师事务所律师。
二审委托代理人：李志锋，江苏冠誉律师事务所律师。
被告（被上诉人）：淮安市财发担保有限公司（以下简称"财发担保公司"），住淮安经济开发区厦门路6号东附楼2楼。
法定代表人：陈某，该公司董事长。
一、二审委托代理人：陈某，该公司职工。
一、二审委托代理人：田竹，江苏天哲（淮安）律师事务所律师。
第三人：淮安市常绿园林工程有限公司（以下简称"常绿园林公司"）。
法定代表人：王某，该公司董事长。
一审委托代理人：王某1，该公司项目经理。

4．审级：二审

5．审判机关和审判组织
一审法院：江苏省淮安市清河区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：尹建军；代理审判员：陈善珊；人民陪审员：陈锦兰。
二审法院：江苏省淮安市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：郑华；审判员：阮明、王健。

6.审结时间
一审审结时间：2014年5月19日。
二审审结时间：2014年9月15日。

（一）一审诉辩主张
1.原告卢某诉称
卢某借用第三人常绿园林资质和名义参与涟水县淮浦南路等路段园林土方和绿化工程招投标。中标后，卢某对工程进行了施工，工程完工验收合格。涟水县住建局已经支付了大部分工程款，尚有约30万元未支付（最终以审计价为准）。工程合同名义上是第三人常绿园林公司与涟水县住建局签订的，实际上是卢某借用第三人常绿园林公司的资质与涟水县住建局签订的。卢某是工程的实际施工人，依法享有包括工程款在内的承包合同项下的所有权利。根据相关法律规定，上述合同属无效合同，合同无效后，卢某作为实际施工人有权主张工程款。2013年3月19日，淮安市清河区人民法院应被告财发担保公司的申请，查封、扣留了第三人常绿园林公司在涟水县住建局的工程款300万元（实际仅有约30万元），该工程款应属卢某所有，如执行该工程款将严重损害卢某的合法权益。2013年9月10日，卢某向淮安市清河区人民法院提出执行异议，2013年10月6日法院裁定驳回执行异议。现请求法院确认在涟水县住建局被保全的园林绿化工程款中的约30万元属于卢某所有，并停止执行，解除保全措施。
2.被告财发担保公司辩称
原告卢某与第三人常绿园林公司是否存在真实的挂靠或承包关系，无法确定。如果原告卢某主张工程款，应向第三人常绿园林公司主张。财发担保公司申请查封的是第三人常绿园林公司的财产，即使原告卢某与第三人常绿园林公司有挂靠协议，该协议也不能对抗财发担保公司。
3.第三人常绿园林公司辩称
原告卢某借用常绿园林公司的名义与发包方签订涟水县淮浦南路等五个标段的园林绿化改造工程，工程是由原告卢某实际施工，工程款全部归原告卢某所有。

（二）一审事实和证据
江苏省淮安市清河区人民法院经公开审理查明：
原告卢某与第三人常绿园林公司分别于2010年2月18日、2010年2月28日、2011年2月1日、2011年4月8日、2011年8月6日签订协议五份，约定原告卢某以第三人常绿园林公司的名义参与涟水县淮浦南路绿化改造、涟水县淮浦南路绿化土方、235省道涟水工业新区祁六路至涟灰路十标段绿化、235省道朱码农科所至浅集段绿化（四标段）、235省道涟水浅集段至宁连路高沟出口处绿化（九标段）五个工程的招投标工作。中标后，原告卢某借用第三人常绿园林公司资质与涟水县住建局就上述五个工程分别签订五份合同。合同签订后，原告卢某组织人员进行施工，并按约定向第三人常绿园林公司交纳相关费用。上述工程已经全部竣工验收合格，工程部分审计项目未结束，工程未完全结算清楚。
被告财发担保公司为第三人常绿园林公司对外借款提供担保，因第三人常绿园林公司未能按期还款，被告财发担保公司承担担保责任后，于2013年3月11日诉至淮安市清河区人民法院，要求第三人常绿园林公司归还相关款项，并于2013年3月12日向清河区人民法院申请保全第三人常绿园林公司名下财产。淮安市清河区人民法院于同年3月19日向涟水县住建局送达有关文书，扣留第三人常绿园林公司在其处的工程款300万元。2013年5月6日，淮安市清河区人民法院作出（2013）河商初字第0108号民事判决书，判决第三人常绿园林公司给付被告财发担保公司代垫借款本息3118700.63元，同时支付相关利息及律师代理费用。判决生效后，第三人常绿园林公司未按判决履行，被告财发担保公司向清河区人民法院申请强制执行。清河区人民法院在执行过程中，原告卢某提出执行异议。清河区人民法院受理后，于2013年11月6日作出（2013）河执异字第17号民事裁定，认定：卢某与常绿园林公司签订的挂靠协议为无效协议；财发担保公司与常绿园林公司担保追偿一案，因财发担保公司申请查封常绿园林公司在涟水县住建局的工程款，建设施工合同主体就是常绿园林公司，所以法院保全行为正确；作为常绿园林公司的挂靠人，与常绿园林公司之间产生了内部承包法律关系，不能以此对抗对外债权；卢某作为实际施工人可以根据有关法律的规定向常绿园林公司及相关的其他人主张权利。故驳回了卢某的异议。
上述事实有下列证据证明：
（1）原、被告庭审陈述；
（2）原告卢某与第三人常绿园林公司之间约定卢某以常绿园林公司的名义参与有关绿化工程的五份协议书；
（3）原告卢某借用第三人常绿园林公司资质与涟水县住建局签订的五份关于绿化工程的合同书；
（4）淮安市清河区人民法院（2013）河商初字第0108号民事判决书；
（5）清河区人民法院（2013）河执异字第17号民事裁定书。

（三）一审判案理由
江苏省淮安市清河区人民法院经审理认为：
根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，所签订的建设工程施工合同应认定为无效合同。本案中，原告卢某借用第三人常绿园林公司的施工资质与涟水县住建局签订的建设工程施工合同为无效合同。原告卢某作为工程的实际施工人，承建的工程竣工验收后，有权请求发包人即涟水县住建局支付工程款，但其可请求支付的工程款数额不确定，且该权利为一般债权，不能对抗被告财发担保公司对第三人常绿园林公司财产的执行，为此，原告卢某的诉讼请求，证据不足，不予支持。

（四）一审定案结论
江苏省淮安市清河区人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第九条、第一百四十四条之规定，作出如下判决：
驳回原告卢某的诉讼请求。
本案案件受理费5800元，由原告卢某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向江苏省淮安市清河区人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。

（一）二审诉辩主张
1.上诉人（原审原告）卢某诉称
（1）原审已查明原审第三人常绿园林公司与涟水县住建局所签订的工程施工合同所涉工程实际施工人为上诉人卢某，是其借用原审第三人常绿园林公司资质进行招投标，并借用第三人常绿园林公司名义与涟水县住建局所签订的工程施工合同。（2）上诉人卢某所施工工程已全部验收合格，大部分审计已结束，且工程决算均由上诉人卢某与涟水县住建局进行结算。（3）上诉人卢某在施工过程中，大量的人力、材料已物化到所涉工程中，根据相关法律规定，上诉人卢某借用原审第三人常绿园林公司名义所签订的合同无效，但对实际施工人施工所产生的债权有效，涟水县住建局应在欠付工程款范围内承担法律责任。诉争工程款专属上诉人卢某所有，涟水县住建局有向上诉人卢某支付工程款的义务，该工程款并非属于原审第三人常绿园林公司合法所有，即使其收取工程款，也有向上诉人卢某返还工程款的义务。（4）原审判决逻辑混乱，无法得出驳回上诉人卢某诉讼请求的结果。原审既认定上诉人卢某是实际施工人，有权请求发包人涟水县住建局支付工程款，说明这笔工程款属于上诉人卢某所有，但原审又以上诉人卢某请求支付工程款数额不确定，且该权利为一般债权为由，再次确定诉争工程款为原审第三人常绿园林公司的财产，前后矛盾。同时，以工程款数额不确定判断债权的归属无法律依据。综上，请求二审查明事实，依法改判支持上诉人卢某的原审诉讼请求。
2.被上诉人（原审被告）财发担保公司辩称
（1）原审第三人常绿园林公司在委托财发担保公司提供贷款担保时，提供了涉案部分施工合同，说明具体贷款已用于诉争工程，且原审第三人常绿园林公司本身参与了上述工程施工，因而，财发担保公司有理由怀疑上诉人卢某与原审第三人常绿园林公司就本案存在串通情形。（2）关于上诉人卢某能否向涟水县住建局主张权利问题。由于此权利涉及案外人涟水县住建局利益。故就事实认定来讲，财发担保公司认为在本案中对该部分事实不应予以确认。（3）财发担保公司与原审第三人常绿园林公司存在债权债务关系。上诉人卢某与原审第三人常绿园林公司基于内部承包合同也可能存在债权债务关系，这种债权债务关系即使是真实的，在法律上也不享有优先受偿权，故不能对抗财发担保公司申请的执行。（4）根据上诉人卢某的陈述，原审第三人常绿园林公司与涟水县住建局之间没有最终结算，故其主张涟水县住建局所欠30万元工程款无事实依据，并且也没有提供相应的证据，这实际是个不确定债权，要求法院确认不确定的债权，无法律依据。综上，上诉人卢某的上诉理由不能成立，依法应予以驳回。
3.原审第三人
常绿园林公司未作答辩。

（二）二审事实和证据
江苏省淮安市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

（三）二审判案理由
江苏省淮安市中级人民法院经公开开庭审理认为：
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的是审理建设工程施工合同纠纷案件如何适用法律的问题。本案中，上诉人卢某借用原审第三人常绿园林公司资质进行招投标，并借用第三人常绿园林公司名义与涟水县住建局所签订的工程施工合同，并对诉争工程进行施工，涟水县住建局与第三人常绿园林公司之间形成的是建设工程施工合同关系，上诉人卢某与原审第三人常绿园林公司之间形成的是内部承包合同关系，上诉人卢某对外还是以原审第三人常绿园林公司的名义对诉争工程进行施工。故上诉人卢某为实际施工人，原审对此确认并无不当。而上述三方当事人之间并没有因诉争工程的施工建设发生争议，因而不存在承包人主张其工程价款优先受偿权的前提条件。故上诉人卢某主张适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》处理本案纠纷无法律依据。且上述司法解释规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，所签订的建设工程施工合同应认定为无效合同，因而其主张没有事实。本案中，上诉人卢某作为没有资质的实际施工人，借用原审第三人常绿园林公司资质承建工程，其借用资质对外表现施工方为第三人常绿园林公司，由此而产生一定的风险和后果，借用资质人卢某应自己承担。本案非建设工程施工合同纠纷案件，且上诉人卢某承建诉争工程对外是以原审第三人常绿园林公司的名义，原审法院扣留原审第三人常绿园林公司在涟水县住建局的工程款有相应的事实和法律依据。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。上诉人卢某的上诉理由不能成立，法院不予支持。

（四）二审定案结论
江苏省淮安市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由上诉人卢某负担。
本判决为终审判决。