（一）首部

1．裁判书字号
一审判决书：北京市东城区人民法院（2011）东刑初字第756号。
二审裁定书：北京市第二中级人民法院（2012）二中刑终字第2179号。

2．案由：受贿案。

3．诉讼双方
公诉机关：北京市东城区人民检察院，检察员：朱海燕。
被告人（上诉人）：王某，男，1977年出生，汉族，大学文化，北京慧沐君宇科技有限公司法定代表人。2012年8月14日因本案被逮捕。
辩护人：刘剑、余忠文，北京兰台律师事务所律师。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：北京市东城区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：林梅梅；代理审判员：孙加奇；人民陪审员：顾兵。
二审法院：北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：白波；审判员：王健；代理审判员：程昊。

6．结案时间
一审结案时间：2012年8月14日。
二审结案时间：2012年12月19日。

（二）一审诉辩主张

1．公诉机关指控称
（1）被告人王某于2005年至2006年间，伙同其父王某1，利用王某1担任北京市地方税务局局长的职务之便，接受山东浪潮商用系统有限公司的请托，为该公司以北京通软科技有限公司的名义承揽北京市地方税务局及各区、县局采购微软软件产品业务提供帮助，收受该公司通过赵某等人转来的人民币76万余元。（2）被告人王某于2005年间，伙同其父王某1，利用王某1担任北京市地方税务局局长的职务之便，为北京恒信恒安科技有限公司承接北京市地方税务局门禁安装项目提供帮助，由王某收受该公司给予的人民币13万元。（3）被告人王某于2007年至2008年期间。伙同其父王某1，利用王某1担任北京市地方税务局局长的职务之便，为北京恒信恒安科技有限公司、北京威佳启良科技有限公司承接北京市地方税务局税控收款机安全管理外包服务项目提供帮助，由王某收受上述公司给予的人民币57万元。

2．被告辩称
被告人王某对起诉书指控的事实及罪名不持异议，没有辩解。
其辩护人的辩护意见为：（1）王某在受贿案件中听从王某1的安排接受贿赂，应当认定为从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。（2）王某积极退赃，认罪态度好，有明显的悔罪表现，且平时表现良好，建议法庭对其从轻、减轻处罚并适用缓刑。

（三）一审事实和证据
北京市东城区人民法院经公开审理查明：（1）被告人王某于2005年至2006年间，伙同其父王某1，利用王某1担任北京市地方税务局局长的职务便利，接受山东浪潮商用系统有限公司（以下简称浪潮商用公司）的请托，为该公司以北京通软科技有限公司的名义承揽北京市地方税务局及各区、县局采购微软软件产品业务提供帮助，收受该公司通过赵某等人转来的人民币76万余元。2008年间，被告人王某为逃避有关机关调查将上述款项退还。（2）被告人王某于2005年间，伙同其父王某1，利用王某1担任北京市地方税务局局长的职务便利，为北京恒信恒安科技有限公司（以下简称恒信恒安公司）承接北京市地方税务局门禁安装项目提供帮助，收受该公司给予的人民币13万元。（3）被告人王某于2007年至2008年期间，伙同其父王某1，利用王某1担任北京市地方税务局局长的职务便利，为恒信恒安公司、北京威佳启良科技有限公司（以下简称威佳启良公司）承接北京市地方税务局税控收款机安全管理外包服务项目提供帮助，由王某收受上述公司给予的人民币57万元。
上述事实有下列证据证明：
1．被告人供述。
2．同案犯王某1的供述。
3．证人证言。
4．干部履历表、干部任免审批表，证实王某1的主体身份情况。
5．北京市信息化工作办公室致市地税局的函、市地税局关于采购正版软件费用的请示、市地税局的通知、北京市地方税务局微软软件产品采购合同书、市地税局审计处出具的情况说明及支付明细。
6．北京昆和信息技术有限公司与浪潮商用公司签订的《北京地税微软产品维护合作协议书》，北京昆和信息技术有限公司在中国建设银行的支行的账目资料，郑涛在湘财证券有限责任公司北京苏州街证券营业部的股票账户开户资料、资金及交易流水、存取款凭证。
7．招商银行账户明细。
8．市地税局保卫处《关于建设昌平灾备中心门禁系统的请示》、市地税局与恒信恒安公司的门禁管理系统设备采购合同、付款凭证、首钢环星公司的记账凭证、进账单。
9．市地税局请示、合同、向恒信恒安公司付款的凭证、北京联信永益科技有限公司与恒信恒安公司签订的市地税局办公大楼和地下车库门禁系统工程合同各1份、北京联信永益科技有限公司记账凭证、进账单。
10．中标通知书。
11．北京市地税局《关于签订有关合同的请示》、《北京市地税局税控收款机安全管理外包服务合同》、市地税局向威佳启良公司付款的凭证。
12．威佳启良公司的工商登记材料。
13．侦查机关出具的抓获经过。
14．北京市东城区人民检察院扣押款专用收据。
15．北京市人民检察院第一分院起诉书、北京市第一中级人民法院判决书。
16．户籍资料。

（四）一审判案理由
北京市东城区人民法院经审理认为：被告人王某伙同其父王某1，利用王某1身为国家工作人员的职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额共计人民币146万余元，其行为侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，已构成受贿罪，依法应予刑罚处罚。北京市东城区人民检察院对被告人王某的指控成立。鉴于被告人王某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，且其能够如实供述自己的犯罪事实，已退缴大部分涉案赃款，对其减轻处罚。辩护人辩护意见中的合理部分，法院予以采纳。

（五）一审定案结论
北京市东城区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条，作出如下判决：
1．王某犯受贿罪，判处有期徒刑五年。
2．追缴王某人民币42万元，连同在案扣押的人民币28万元，予以没收。

（六）二审情况

1．二审诉辩主张
上诉人王某上诉称：一审判决量刑过重，在第三起事实中，其没有收受42万元。请二审法院结合全部案情，对其适用缓刑。
其辩护人的辩护意见为：王某参与本案有被动性，收受42万元证据不足，且能积极退赃，积极悔罪，适用缓刑不会造成社会危害性，请求对其适用缓刑。

2．二审事实和证据
北京市第二中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3．二审判案理由
北京市第二中级人民法院经审理认为：上诉上（原审被告人）王某伙同其父王某1，利用王某1国家工作人员的职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，已构成受贿罪，依法应予惩处。关于王某所提一审判决对其量刑过重，要求适用缓刑及其辩护人所提王某参与本案有被动性，且能积极退赃，积极悔罪，适用缓刑不会造成社会危害性，请求对其适用缓刑的上诉理由及辩护意见，经查，一审法院已经充分考虑到王某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，且其当时能够如实供述自己的犯罪事实，退缴部分涉案赃款等情节，依法对其减轻处罚，量刑适当，且王某犯罪数额达百万元以上，二审期间否认部分犯罪事实，再要求予以减轻刑罚，适用缓刑不能准许。对王某的上诉理由及其辩护人的辩护意见不予采纳，对北京市人民检察院第二分院建议驳回王某上诉，维持原判的审查意见，予以采纳。
综上，一审法院根据王某犯罪的事实、性质、情节所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，判决继续追缴王某违法所得，连同在案扣押的赃款一并予以没收无误，审判程序合法，应予维持。

4．二审定案结论
北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项，作出如下裁定：
驳回王某的上诉，维持原判。

（七）解说
本案在定罪方面，控辩双方并未存在争议。但本案属于非国家工作人员与国家工作人员共同受贿的案件。且王某系王某1之子，属于国家工作人员的近亲属，国家工作人员的近亲属参与受贿犯罪的现象越来越明显，并且随着我国刑法关于受贿犯罪相关规定的完善，其在受贿犯罪中的认定已成为司法实践中值得深入研究与探讨的问题。
1．国家工作人员的近亲属构成受贿罪共犯的情形
受贿罪是特殊主体犯罪，其犯罪主体为国家工作人员，行为方式为利用国家工作人员职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益。2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，非国家工作人员与国家工作人员勾结，伙同受贿的，应当以受贿罪的共犯追究刑事责任。由此可见，非国家工作人员虽不能单独构成受贿罪，但可以与国家工作人员共同构成受贿罪的共犯。非国家工作人员是否构成受贿罪共犯，取决于非国家工作人员与国家工作人员有无共同受贿的故意和行为。
因此，我们认为，国家工作人员近亲属与国家工作人员构成受贿罪共犯，是指国家工作人员近亲属与国家工作人员通谋，基于共同受贿的故意，共同实施的，利用国家工作人员职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。在共同受贿行为中，国家工作人员的近亲属与国家工作人员的行为具有内在联系，形成一个相互配合、互为条件的受贿犯罪活动的整体。并且，如陈兴良教授所说：具有特定身份的人与没有特定身份的人不能构成法律要求特殊身份为主体的共同实行犯，因为身份是犯罪主体的要素之一，身份决定着犯罪主体的性质，没有特定身份的人不可能实施法律要求犯罪主体具有特殊身份的犯罪的实行行为。参见陈兴良：《共同犯罪》，356页，北京，中国社会科学出版社，1992。因此，在受贿罪共犯的场合下，国家工作人员的近亲属也只能是教唆犯或帮助犯。
国家工作人员的近亲属构成利用影响力受贿罪与构成受贿罪共犯的区别，应该引起司法界的重视。我们认为，其区别的本质在于是否具有犯意联络。国家工作人员的近亲属构成利用影响力受贿罪，其主观方面不具有与国家工作人员共同受贿的故意，而是要具有利用国家工作人员达到自身收受贿赂目的的故意。而构成受贿罪共犯的情形，则需要国家工作人员的近亲属具备与国家工作人员共同受贿的故意。
因而，以下两种情形，应该认定构成受贿罪共犯。
其一，国家工作人员近亲属与国家工作人员事前有通谋的共同受贿。
主要表现为：一是，国家工作人员近亲属与国家工作人员事前勾结、商议，由国家工作人员利用职务上的便利为行贿人谋取利益，而由其近亲属出面索取或收受财物。二是，国家工作人员近亲属索取或收受他人财物后，告知国家工作人员，并要求、唆使国家工作人员利用职务上的便利为行贿人谋取利益，国家工作人员同意的。
其二，国家工作人员近亲属与国家工作人员事前无通谋的共同受贿。
此种情况下，二者之间并不是没有犯意联络，只是犯意联络形成于受贿罪着手时或受贿罪犯罪过程中。这里涉及承继的共犯理论。所谓的承继的共犯，是指前行为人已经实施各部分实行行为，后行为人以共同犯罪的意思参与实行或提供帮助。参见皮桂香：《对非国家工作人员构成受贿罪共犯的思考》，载《湖南文理学院学报》，2006（3）。我国刑法以行为人取得了贿赂为受贿罪既遂的标准，国家工作人员的近亲属就是在受贿罪尚未既遂的情况下参与受贿，因而其符合受贿罪承继的共犯的成立要件。
这种情况主要表现为：国家工作人员与其近亲属事前无通谋，但国家工作人员利用职务之便为请托人谋取利益，事后与其近亲属合谋，由近亲属出面收受或索取贿赂的，或事后受到其近亲属教唆收受或索取请托人财物的。
2．国家工作人员的近亲属构成利用影响力受贿罪的情形
其一，国家工作人员的近亲属通过该国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物。主要表现为国家工作人员的近亲属具有收受或索取财物的意图，利用自身与国家工作人员具有近亲属关系而形成的影响力，而对国家工作人员施加影响。而该国家工作人员在不知其近亲属真正意图的情况下，“巧合”地利用自己职务上的行为，为请托人谋取了利益，国家工作人员的近亲属从中收受或索取财物。其行为的本质是利用行为人自身具有的影响力，而非直接利用行为人自己职务的便利。这里的影响力，主要来源于行为人与国家工作人员具有近亲属关系，由此而对国家工作人员产生的情感、利益影响。如利用父母与子女之间的关爱，配偶之间的感情等产生的影响力，使与之有近亲属关系的国家工作人员通过职务行为，为他人谋取利益。
其二，国家工作人员的近亲属利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物。此时，行为人的利用行为有双重性，既先利用了国家工作人员对其他国家工作人员的影响，进而又利用了其他国家工作人员的职权行为。主要表现为国家工作人员的近亲属先利用该国家工作人员职权或者地位形成的影响力，对其他国家工作人员施加影响，从而利用其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，而自己从中收受或索取请托人的财物，并且国家工作人员对此不知情。
3．国家工作人员的近亲属既不构成受贿罪共犯，又不构成利用影响力受贿罪的情形
在一些情况下，虽然表面上国家工作人员的近亲属与国家工作人员收受或索取贿赂有联系，但由于国家工作人员近亲属不具备受贿故意，或是在国家工作人员受贿罪既遂后才加入受贿相关后续活动中等，就既不能认定国家工作人员近的亲属构成利用影响力受贿罪，也不能认定其与国家工作人员构成受贿罪共犯。主要表现为：
其一，国家工作人员近亲属明知是贿赂而享用的。国家工作人员的近亲属对财物的来源和性质在主观上是明知的，并在日常生活中将这些财物用于家庭生活或日常消费，但这种情况下，由于其主观上没有与国家工作人员共同受贿的故意，因而，不能认定国家工作人员的近亲属构成受贿罪共犯。
其二，国家工作人员收受贿赂后，其近亲属帮助掩饰、隐瞒或帮助毁灭证据的。在这种情况下，若国家工作人员的近亲属与其国家工作人员事前无通谋，只是在国家工作人员受贿既遂后提供帮助、掩盖受贿事实的，国家工作人员的近亲属就有可能构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪或者帮助毁灭、伪造证据罪。
其三，国家工作人员近亲属收受财物时确实不知是国家工作人员利用职权为他人谋利而获得的财物，而误以为是一般赠与、借用或代为保管。此时，由于其缺乏犯罪故意而不构成犯罪。
由此可见，行为人主客观方面的细微差别，就可能引起完全不同的审判结果。因此，在案件审理过程中，对证据的审查至关重要。王某受贿案中，经庭审质证的被告人供述与辩解、证人证言及相关书证都能证实，王某1出于让其子王某赚钱的目的，与其情妇赵某及王某合谋，利用王某1担任原北京市地方税务局局长的职务便利，在地税局采购软件、建设灾备中心、办公楼地下车库门禁系统及税控机等工程项目中，违反招投标程序，为王某及请托人的公司谋取利益，由王某收受贿赂，其二人在受贿过程中相互配合、互为条件，其行为具有内在联系性，王某与王某1具有共同受贿的主观故意及客观行为，因而，其二人构成受贿罪共犯。由于受贿罪是特殊主体犯罪，不具有国家工作人员身份的人不可能实施利用国家工作人员职务的便利，为他人谋取利益的实行行为，王某在共同受贿过程中起着帮助及辅助作用，系从犯。本案在一、二审过程中，充分考虑了案件的事实、性质、王某在共同犯罪过程中的作用、认罪态度、退缴部分赃款等情节以及共同受贿行为对于社会的危害程度，依法对王某减轻处罚。按照我国《刑法》第三百八十六条及第三百八十三条的规定，对王某判处有期徒刑五年，王某不符合我国《刑法》第七十二条规定的适用缓刑的条件，因而不能适用缓刑。
综上，我们认为，王某的行为构成受贿罪。
（北京市东城区人民法院　狄启骋　白宇）