（一）首部

1．判决书字号：
一审判决书：浙江省金华市中级人民法院（2014）浙金执异初字第2号判决书。
二审判决书：浙江省高级人民法院（2015）浙执异终字第1号判决书。

2．案由：案外人执行异议之诉。

3．诉讼双方
原告（上诉人）：叶某。
委托代理人：叶智兴，浙江泽厚律师事务所律师。
委托代理人：陈强，浙江求是园律师事务所律师。
被告（被上诉人）：骆某、杜某、杨某。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：浙江省金华市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：吴益；平审判员：郭松巍、马美华。
二审法院：浙江省高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈建勋；代理审判员：谢静华、沈伟。

6．审结时间：
一审审结时间：2014年11月17日。
二审审结时间：2015年2月9日。

（二）一审诉辩主张

1．原告诉称
叶某于2014年9月1日以其"已按《商位使用权转让协议》支付转让款380万元取得了案涉商位使用权，且实际受让、使用该商位至今，即使未办理登记，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十六条规定，也受法律特殊保护"为由起诉至法院，请求判令停止对中国小商品城国际商贸城3×××2号商位使用权的强制执行，并解除查封保全。

2．被告辩称
被告未发表答辩意见。

（三）一审事实和证据
浙江省金华市中级人民法院经公开审理查明：杜某、杨某系夫妻关系，二人与浙江中国小商品城集团股份有限公司（以下简称小商品城集团）签订有《商位有期有偿使用协议书》，取得小商品城集团所有的义乌国际商贸城其中一个商位3年使用权（自2010年10月21日至2013年10月20日，期满后享有优先续约权）。协议特别约定：未经小商品城集团同意，商位使用权不得擅自转让、转租，因故确需向第三方转让、转租的，须向小商品城集团提出申请，经同意后方可转让、转租。2011年11月27日，杜某、杨某与叶某签订《商位使用权转让协议》一份，约定将商位在剩余期限内的使用权转让给叶某，同时将期限届满后与小商品城集团的优先续约权一并转让；转让价400万元，协议签字后立即支付380万元，杜某、杨某于同年12月31日前负责办理商位使用权的"过户登记"并承担费用，"过户"后由叶某一次性付清余款20万元。协议还约定了违约责任等其他事项。签约后，叶某按约支付380万元并实际占有商位从事经营活动，但杜某、杨某未按约向小商品城集团申请办理"过户登记"手续。2013年9月6日，小商品城集团与杜某、杨某续签《商位有期有偿使用协议书》，约定将商位自2013年10月21日至2016年10月20日的使用权继续有偿提供给杜某、杨某。续约后，杜某、杨某一次性付清3年使用费，小商品城集团则向其颁发了商位续约期间的使用权证。
2013年8月30日，杜某、杨某等人因民间借贷合同关系与债权人骆某发生纠纷，骆某向金华仲裁委员会申请仲裁，金华仲裁委员会经审理依法裁令杜某、杨某等人共同偿还骆某借款本金314万元及相应利息、费用。仲裁庭审理期间，金华仲裁委员会依据骆某申请，提请浙江省义乌市人民法院依法查封杜某、杨某在小商品城集团的商位使用权。仲裁裁决生效后，骆某向金华市中级人民法院申请强制执行。执行过程中，叶某作为案外人，以其已买受该商位且实际占有使用为由提出执行异议，请求解除对商位使用权的查封、停止执行。经听证审查，金华市中级人民法院（2014）浙金执异字第11号执行裁定书，驳回其异议。叶某遂于2014年9月1日向该院提起本案案外人执行异议之诉，请求判决支持其上述主张。
上述事实有下列证据证明：
1．商位使用权转让协议、商位使用权证、营业执照及（2014）金义商初字第253号民事判决书及生效证明复印件各一份。
2．杜某、杨某结婚登记证复印件一份。
3．（2014）浙金执异字第11号执行裁定书一份。
4．《商位使用权有期有偿使用协议书》及发票、义乌国际商贸城三期四区市场3×××2商位税务登记证、收条、缴款通知书、缴款凭证、纳税凭证等复印件各一份。

（四）一审判案理由
金华市中级人民法院一审认为：叶某与杜某、杨某签订的《商位使用权转让协议》虽然有效，但该买卖合同并不发生商位使用权变动的效力。双方签约后一直未向小商品城集团申请办理商位使用权的"过户登记"手续，在商位使用期届满后，仍由杜某、杨某与小商品城集团续签《商位有期有偿使用协议书》并以其自己名义办理商位使用证，其仍系商位使用权人，故法院对该商位使用权采取执行措施并无不当，判决驳回叶某的诉讼请求。

（五）一审定案结论
金华市中级人民法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出如下判决：驳回原告叶某的诉讼请求。案件受理费38800元，由叶某负担。

（三）二审诉辩主张

上诉人叶某诉称：现有证据足以证明其支付转让款380万元并实际占有使用案涉商位。根据《商位使用权转让协议》，其对案涉商位享有的使用权系"法定特殊权利"。该种权利属于用益物权，以"实际交付使用"为权利变动标准，办理变更登记非使用权变动的法定构成要件。未办理变更登记前，对所有权人虽不具有拘束力，但根据《中华人民共和国物权法》第二百四十一条的规定，其对案涉商位系合法占有，依法应受保护。且根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十六条规定，其有权要求杜某、杨某继续履行合同，法院应在其支付全部余款的情况下裁定解除查封。请求撤销原判，改判支持其全部诉讼请求。

（四）二审事实和证据
浙江省高级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

（五）二审判案理由
浙江省高级人民法院二审认为：物权的种类和内容，由法律规定，当事人不得自行创设物权。叶某根据协议对讼争商位所享有的权利并不属于物权法规定的任何类型物权，其在诉讼中提出"对商位享有用益物权"的主张缺乏法律依据。讼争商位属小商品城集团所有，杜某、杨某与小商品城集团之间《商位有期有偿使用协议书》实属租赁合同，杜某、杨某只对商位享有租赁权。此后，杜某、杨某与叶某签订商位使用权转让协议，将讼争商位在剩余期限内的使用权及期满后与小商品城集团的续约权一并转让，并承诺办理使用权"过户登记"，实质上是将其与小商品城集团租赁合同中的权利义务一并转让给叶某，属于合同法规定的债权债务概括让与，一审将其认定为买卖合同不当，应予纠正。订立商位使用权转让协议后，叶某虽已依约支付款项并实际占有使用讼争商位，但并未征得小商品城集团的同意，且事后仍由杜某、杨某与小商品城集团续签《商位有期有偿使用协议书》并取得商位使用证，叶某并未取代杜某、杨某成为租赁合同关系当事人，债权债务转让合同未实际履行。杜某、杨某仍系商位租赁合同关系当事人，对讼争商位享有租赁权，一审法院根据其债权人骆某申请，对该商位使用权采取执行措施，具有事实和法律依据。由于叶某根据合同对杜某、杨某享有的权利并非物权，不具有优先效力，不足以阻却法院执行行为。双方商位使用权转让协议因法院执行行为而无法履行，叶某债权因此无法实现，可以通过其他途径另行主张。

（六）二审定案结论
浙江省高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十四条之规定，作出如下判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38800元，由叶某负担。本判决为终审判决。

（七）解说
专业市场中商位转让属于常见行为，因此发生的纠纷也屡见不鲜，其中关于商位使用权以及其转让协议的性质认定问题，司法实践中认识不一。在本案执行异议之诉中，关于案外人叶某对讼争商位不享有足以阻却执行的实体权利这一问题，一、二审法院并无歧见，但是，该结论直接取决于商位使用权及其转让协议的定性，对此，一、二审却有明显观点分歧。一审判决基本遵循"商位使用权属用益物权（物权变动采登记要件主义）→商位使用权转让属买卖合同关系→本案商位买卖后因未办理过户登记而未发生物权变动效力→买受人无权对抗法院执行行为"的思路，而二审判决的基本立场则是：商位使用权属于债权（租赁权）→商位使用权转让属租赁合同转让（债权债务概括让与）→本案租赁合同转让未实际履行→受让人不得对抗法院执行行为。笔者现就二审审理思路作详细阐释。
1、《商位有期有偿使用协议书》属租赁合同，经营者对商位享有的权利属于债权（租赁权）
近年来，各地市场在经营上越来越一致地选择了一种被称为出让固定年限商位使用权的方式，市场所有者将商位所有权和使用权有效分离，自身保留所有权，而将使用权以不超过20年的固定年限，一次性有偿出让给经营者，经营者享有固定年限内的商位使用权，具体实施经营活动、获取经营利益，在固定年限内，商位使用权可以转让、继承，有的还约定经营者在期限届满后享有优先续约的权利。本案中，小商品城集团采取的也是这种经营方式，《商位有期有偿使用协议书》约定，商位所有权归小商品城集团所有，经营者交纳使用费后，在3年使用期内享有合法经营的权利并承担相应义务，期满后有权续约，如需转让、转租，则需向小商品城集团提出申请并经其同意。实际操作层面上，对于转让、转租行为，小商品城集团还在内部设置了一种"过户登记"的具体模式。
有观点认为，上述经营模式中，虽然商位所有人仍是市场所有者，但经营者根据协议在一定期限内享有自己使用、出租收益、资格转让等权益，实际上在期限届满后仍可续约使用商位，直至该商位物理上灭失。因此商位使用权可定性为依附于不动产上的权利，具有使用价值和流转性，以对他人所有之物的使用、收益、处分为主要内容，以对物的占有为前提，是有期限的限制物权，属于一种用益物权。应当说，在浙江义乌这一市场经济发达的地区，无论官方还是民间，该观点都具有相当代表性。就本案而言，一审判决虽未具明文，但其隐含的逻辑前提恰恰就是"商位使用权属用益物权"的观点；当事人叶某则在诉讼中明确提出了这一主张。一审法院与叶某的分歧无非在于，前者主张商位使用权的变动应参照不动产物权变动的登记要件主义，未经变更登记，不发生商位使用权变动的效力；而后者主张，商位使用权变动应参照特殊动产物权变动模式，交付后即发生权利变动的效果，过户登记并非法定要件。
"商位使用权属用益物权"的观点，虽然具有一定合理性，但需要注意的是，物权法定主义是物权法一项基本原则，被认为是"物权法构造重要支柱之一"，按照这一原则，物权的种类与内容只能由法律规定，不允许当事人自由创设。对此，我国物权法第5条设有明文。而根据我国现行法律规定，用益物权仅仅包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、海域使用权、探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利，若将类似本案商位使用的权利纳入用益物权范畴，显然缺乏制定法的依据，违反物权法定原则。从本案《商位有期有偿使用协议书》约定内容看，其核心内容就是商位所有人将商位交付经营者使用、收益，由经营者向其支付相应对价，根据合同法第212条规定，这种有偿出让商位固定年限使用权的合同实质上属于租赁合同，商位所有权人小商品城集团是出租人，经营者杜某、杨某则属承租人，其对商位享有的使用权属于租赁权。关于租赁权的性质，虽然学界存在着债权说、物权说和物权化说的不同争论， 我国合同法对租赁合同最长20年期限的规定和"买卖不破租赁"规则的确立，也都强化了租赁权的效力，但毋庸置疑，根据理论及实务的主流观点，租赁权在本质上仍属于债权。这种债权是具有经济价值的，特别在租赁物（商位）本身所处市场发展成熟的情况下，其蕴含的经济利益更为巨大。因此，经营者对商位享有的权利属于《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条规定可以查封、扣押、冻结的 "其他财产权"，可以成为人民法院的执行标的。
2、《商位使用权转让协议》并非买卖合同，而是租赁合同转让（债权债务概括让与）
本案一审法院乃至当事人正是基于对商位使用权属用益物权的认识，就杜某、杨某其后又将商位使用权转让给叶某的行为，也就顺理成章地定性为买卖（物权转让）关系，这种认识在当地同样具有代表性。实际上，在本案诉讼之前，叶某与杜某、杨某之间还曾因商位使用权转让关系发生纠纷，叶某以买卖合同纠纷为由诉至义乌市人民法院，请求确认合同有效，并将合同约定的商位使用权判归其享有。义乌市人民法院审理后认为，双方之间的商位使用权转让协议合法有效，出卖人杜某、杨某因未履行过户义务，买受人叶某尚未取得标的物使用权，故其仅依合同约定要求确认商位使用权归其所有缺乏基础。很显然，这与处理不动产买卖合同纠纷的思路是一致的。但正如前述，商位使用权并非属于物权，而是租赁债权，因此，将商位使用权转让定位为买卖（物权转让）关系，其逻辑前提也是不成立的。
那么，在将商位使用权定位为租赁权的前提下，能否将其转让行为定位为转租呢？答案也是否定的。实际上，根据合同具体内容，认争商位使用权转让行为完全符合租赁合同转让（债权债务概括让与）的特征，而不是转租关系。根据合同法第224条规定，所谓转租，是指承租人将租赁物之全部或一部分复出租于第三人，供其使用、收益，第三人则支付租金，而承租人本身并不脱离原租赁关系之行为。 而根据合同法第88条规定："当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。"具体到租赁合同而言，租赁合同转让就是指由第三人承担承租人在租赁合同上的法律地位，而承租人完全退出租赁关系的法律事实。 转租与租赁合同转让的主要区别就在于：其一，租赁合同转让是以第三人概括承担承租人租赁关系上权利义务为内容的合同，性质上属契约之承担。而转租则是承租人与第三人订立另一新的租赁合同，合同内容并不是将承租人基于原租赁合同所生之权利义务概括转让给第三人。其二，租赁合同转让的法律后果是承租人脱离租赁关系，不再有承租人的地位，由受让人完全取代承租人的地位成为租赁合同一方当事人。而转租关系中，转租人（承租人）不脱离原租赁关系，第三人不取代转租人的地位成为原租赁关系当事人，而是在转租人与第三人之间建立另一新的租赁关系，转租人在租赁物上为第三人再设立一个新的租赁权。其三、第三人通过租赁合同转让的方式取得租赁权，就权利取得方法而言，属于移转的继受取得。而通过转租合同取得租赁权，则是在转租人享有租赁权的基础上以同一标的物再创设一新租赁权，属于创设的继受取得。 在本案商位使用权转让关系中，杜某、杨某根据约定应当将商位使用期内的使用权转让给叶某并办理商位使用权的"过户登记"，同时将期限届满后与小商品城集团的优先续约权一并转让。很显然，如果转让合同全面、实际履行，则杜某、杨某将彻底脱离与小商品城集团的租赁关系，由叶某取而代之，成为与小商品城集团之间租赁关系的承租人承担权利义务；而不是在杜某、杨某仍然享有对商位租赁权的基础上，以同一商位与叶某之间再创设一个新的租赁权。因此，本案商位使用权转让协议，实际上就是杜某、杨某与叶某达成合意，约定将其在租赁合同中的权利义务一并转让，亦即租赁合同主体的变更。
3、本案商位使用权转让合同并未全面、实际履行，受让人未取代转让人成为租赁关系当事人，对商位尚不享有租赁权，故无权阻却法院的强制执行
对于类似本案的转让行为，小商品城集团在其内部设置了一种"过户登记"的操作方式，客观上参照了法律规定的不动产物权登记制度，如前所述，由于当地普遍将商位使用权及其转让定位为用益物权及买卖合同，故小商品城在主观上可能也有籍由"过户登记"而使物权发生变动的意思。一审法院也基于该种认识，认为本案合同签订后因未办理"过户登记"而不发生物权变动效力，叶某未取得物权，故不能对抗法院执行行为。如前所述，一审法院关于商位使用权及其转让协议的定性错误，而就本案所涉"过户登记"行为看，作为企业，小商品城集团并不具有物权登记的职权，所谓的"过户登记"充其量只是该企业内部管理行为，并不发生确权效力，显然不具有任何物权法上的意义。然而，在合同法的意义上，该种"过户登记"却起着至关重要的作用。根据合同法第88条规定，当事人一方将其合同权利义务概括转让给第三人时，必须取得对方当事人的同意。本案中，在将商位使用权及其转让协议定位为租赁权及租赁合同转让的前提下，小商品城集团对转让的"过户登记"，实质上就是出租人对承租人转让其权利义务予以同意的一种意思表示。如果转让人（经营者）与受让人签订转让协议后，依约在小商品城办理"过户登记"，则意味着租赁合同转让获得出租方同意，则租赁合同主体发生变更，转让人不再是承租方，不能基于原租赁合同关系享有权利，商位租赁权转由受让人享有，在转让人对他人负有债务的场合，法院就不能将该种商位租赁权视为转让人的财产权益而予以执行。相反，如果双方签约后未依约在小商品城办理"过户登记"，则意味着租赁合同转让未获出租方同意，则租赁合同主体不发生变更，转让人仍属于租赁合同关系承租方，仍然对商位享有租赁权，法院根据转让方债权人的申请可以依法对该财产权益予以强制执行；受让人基于商位使用权转让协议，尽管对出让人还享有履行合同的请求权，但该种请求权只是普通债权，并不能对抗法院的执行行为。
本案中，杜某、杨某虽与叶某签订了商位使用权转让协议，叶某也根据协议实际占有、使用了商位，但是，合同双方未依约在小商品城集团办理 "过户登记"，应认定租赁合同转让并未取得出租方同意。而且，依照转让协议约定，杜某、杨某与小商品城集团约定的商位使用期满后，杜某、杨某应当将续约权一并转让给叶某，但实际上也未按此履行，到期后杜某、杨某又自行与小商品城集团续签了《商位有期有偿使用协议书》。很显然，在本案租赁合同债权债务概括让与关系中，杜某、杨某作为转让方并未全面履行其主要义务，就与小商品城集团的租赁合同关系而言，叶某并未取代其成为当事人，杜某、杨某仍系承租人，对商位仍然享有租赁权。骆某作为杜某、杨某的债权人，在他们未依生效法律文书履行债务时，有权申请法院强制执行，法院据此将杜某、杨某的商位租赁权作为其财产权益采取相应执行措施，具有法律依据。虽然，根据有效的商位使用权转让协议，叶某有权要求杜某、杨某继续履行合同义务，但该种请求权属于普通债权，并不具有优先效力，无法阻却法院的执行行为。当然，在法院对案涉商位使用权执行完毕后，叶某与杜某、杨某的商位转让协议实际上也已不可能继续履行，就此，叶某可以要求杜某、杨某承担违约责任，但这是另案法律关系，不属于本案执行异议之诉审理范围，应通过其他途径另行解决。
（沈伟）