裁判要点： 本案是人身损害赔偿纠纷，争议的焦点是： 对于第一个问题，关于死者朱某4与两被告朱某2、朱某3之间存在何种法律关系。从本案查明的事实看，朱某4与被告朱某2、朱某3是亲兄弟，“粤南澳13016”船登记的所有权人为被告朱某2、朱某3，但原告与被告朱某2、朱某3确认该船系朱某4与被告朱某2、朱某3三人按0.5∶5.5∶3比例投资建造，因此，朱某4与被告朱某2、朱某3对该船事实上构成按份共有关系。从“粤南澳13016”船的经营方式，包括朱某4出事故时该船的经营和收入分配方式看，朱某4与被告朱某2、朱某3按比例出资合伙经营、共同劳动、共负盈亏。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”的规定，朱某4与被告朱某2、朱某3存在个人合伙法律关系。 第二个问题，两被告对朱某4的死亡是否存在过错。朱某4在随“粤南澳13016”船出海从事护航作业过程落水失踪后，经利害关系人向法院申请，由法院判决宣告朱某4死亡。诉讼中，原告提出朱某4是在船上值勤时遭遇风浪落海，被告朱某2、朱某3提出朱某4系在船舱睡觉时落海，其自身存在过失，均缺乏依据。虽然朱某4是在凌晨落水失踪，但从“粤南澳13016”船本次从事的经营活动看，即“粤南澳13016”船与第三方签订的护航协议约定，该船执行24小时不间断护航作业，因此，可认定朱某4系在作业期间落海，其落海属意外事故，朱某4本人及被告朱某2、朱某3均没有过错。 关于朱某4遭受人身损害如何赔偿的问题。由于朱某4与被告朱某2、朱某3之间不存在雇佣关系，而是个人合伙法律关系，且各方对朱某4遭受人身损害均无过错，朱某4遭受人身损害作如何赔偿呢?朱某4与被告朱某2、朱某3一起，在“粤南澳13016”船工作，从事护航作业，并产生了收益，原告、被告朱某2、朱某3对所得收益按出资比例进行了分配。因此，从中可以看出，朱某4是在为合伙人的共同利益进行作业的过程受到损害的。也就是说，朱某4为了合伙人的共同利益，在护航作业活动中，意外落海身亡。被告朱某2、朱某3作为合伙人，是合伙经营活动的主要受益者，根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第157条“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或受益人给予一定的经济补偿”的规定，被告朱某2、朱某3应给予死者家属即三原告适当的经济补偿。另外，最高人民法院在1987年10月10日就关于个人合伙成员在从事经营活动中不慎死亡，其他成员应否承担民事责任问题作出批复，认为在合伙经营活动中，合伙人一方在经营活动中死亡，但各方均没有过错，不应负赔偿责任。但死者为合伙人的共同利益，在经营运输活动中，不慎受到了人身损害，其他合伙人作为合伙经营的受益人，给予死者家属适当的经济补偿，既合情理，也符合有关法律规定的精神。至于具体补偿多少，根据实际情况酌定。因此，法院判定由两被告作出适当补偿是恰当的，有理有据，但赔偿数额的确定体现了法官的自由裁量权。判决后双方均服判息诉，被告也主动履行了判决确定的支付义务，所以社会效果是好的。

裁判要点： 本案所涉及的关键问题是。对此，有两种意见：第一种意见认为，四犯罪人在预谋过程中，郭某曾明确表示如果人追出来就打，其他人均未表示反对，四犯罪人直接目的虽然系砸商店玻璃，但四人应当明知被害人会追赶，并准备了镐把、墩布把等作案工具，因此，郭某等人伤害他人的行为并未超出四人预谋的内容与范围。王某主观上对于伤害他人具有概括的故意，其实施的望风的行为与郭某等人的殴打行为系一个整体，共同造成了被害人李某1死亡的后果，故王某之行为亦应构成故意伤害罪。公诉机关对王某的指控罪名有误，本院应该予以更正。第二种意见认为，四犯罪人经过预谋，一致决定去砸被害人商店的玻璃出气。虽然郭某同时表示如果有人追出来就打，也准备了镐把、墩布把等作案工具，但是现有证据并不能证明四被告人已经就故意伤害形成共同故意。四被告人达到现场后实施的首要行为是砸玻璃，在王某望风的过程中，郭某等三人用石块砸完玻璃后即意图逃离现场，只是在马上要被被害人追上的情况下，又停下来殴打被害人。因此，四犯罪人的共同故意为寻衅滋事，郭某等三人殴打被害人并致被害人死亡的行为属于实行过限。该三人构成故意伤害罪，而望风的王某依然持寻衅滋事的故意，对其应该认定寻衅滋事罪。 我国刑法规定“随意殴打他人”是寻衅滋事罪的情节之一，但并未明确规定寻衅滋事致人重伤、死亡的应该如何定罪量刑。审判实践中，一般根据故意的内容和其他情节认定构成故意伤害罪或故意杀人罪。因此，如果本案的四犯罪人一起持凶器实施寻衅滋事行为并致被害人死亡，应该认定四人构成故意伤害罪。而在三人实施殴打行为，一人望风的情况下，如果四犯罪人之前的共同故意明确不希望也不容认被害人重伤、死亡的结果，则应该仅认定郭某等三人构成故意伤害。由此看来，两种意见争议的焦点在于在。 犯罪故意作为被告人的主观心态，在审判实务中只能根据在案的客观证据加以认定。因此，在认定被告人所持故意的内容时，必须考虑全案的证据材料并加以合理地甄别推断，以得出与案件事实相符的结论。故意的内容包括认识因素和意志因素两个方面，无论是直接故意还是间接故意，必须同时具备这两个方面的内容，才能认定故意的存在。就本案来说，在案的证据可以认定四犯罪人所形成的预谋共同故意中明确排除了伤害被害人的内容。 首先，四犯罪人—致同意此行的主要目的是砸损被害人商店的玻璃，对此，四犯罪人的供述可以互相印证。 其次，四犯罪人选择凌晨两点这一作案时间，并在抵达案发现场附近后捡拾了石块作为作案工具。郭某等三人走到被害人商店之后，向商店扔石块，没有实施其他行为，可以认定直至此时为止，其预谋故意的内容是实施砸玻璃这一行为。 再次，证据证实，郭某等三人人扔完石头就跑，身后传来叫骂声，被害人在三人身后追赶，丁某感觉自己要被追上了，回身殴打被害人，郭某、陈某也过来帮忙。值得注意的是，三人扔完石头转身就跑的过程中，没有人呼喊、招呼其他人的行动，三人也均没有持械等待被害人或者迎向被害人。可见三人在砸完玻璃之后，一致选择了逃离现场，避免与被害人发生正面冲突。因此可以证明砸完玻璃就跑的行为符合四犯罪人预谋故意的意志因素，而四犯罪人的共同故意中并不包括实施伤害行为，否则三人不会立即逃跑以避免与被害人发生直接冲突。 最后，证据证实，四犯罪人在预谋过程中，郭某曾明确表示如果人追出来就打，其他人均未表示反对，但并不能由此反向推断出四犯罪人已经就打人达成合意。此外，即便认为四犯罪人应当明知被害人会追赶，并准备了镐把、墩布把等作案工具，但是郭某等三人砸玻璃后逃跑，避免与被害人发生正面冲突的行为可以证明他们的预谋故意中没有打人的意图，而且试图通过一定的积极行为来避免出现打人的情况。只是三人在感觉已经跑不掉的情况下，萌生了殴打故意，应该认定为犯意转化。 概括故意是行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，只是对侵害范围、侵害性质的认识及采取何种侵害手段的认识尚不明确的心理态度。对于概括故意内容的认定，必须严格根据证据合理判断，坚决避免过度推理，防止出现扩张认定被告人犯意的情况。特别是在共同犯罪案件中，可能出现由于涉案人数众多被告人供述存在出入无法相互印证或者由于时间久远记忆模糊的情况，因此应该避免只凭被告人的主观供述判断，而应该综合案件的事实经过和被告人的具体行为综合判断。在本案中，在案的证据和查明的事实证明砸玻璃之后，郭某等三人并没有追求或者容认伤害他人的行为，而是希望通过逃离现场的办法避免与被害人发生冲突。故意伤害的行为是在犯意转化的情况下实施的过限行为，三人犯意升高，应从其新意认定为故意伤害，而王某在整个过程中与其他三人没有意思联络，仍然应该认定为寻衅滋事。

裁判要点： 故意伤害罪，指故意非法损害他人身体健康的行为，侵犯的客体是他人的健康权，主观方面表现为故意，客观方面表现为非法伤害他人身体健康的行为。 寻衅滋事罪是从1979年《刑法》中的流氓罪分化而来，是指出于不正当目的的恣意挑衅，无事生非、起哄闹事，进行扰乱破坏，情节恶劣的行为。客观方面主要有以下表现：（1）随意殴打他人，情节恶劣的；（2）追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；（3）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（4）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。该罪侵犯的客体是复杂客体，既侵犯了社会公共秩序，又侵犯了他人的人身权利和公私财产权利，刑法上称为“竞合”。该罪主观特征表现为公然藐视社会主流文化所确定的人与人之间日常交往中所必须遵循的行为规范。 故意伤害罪与寻衅滋事罪的主要区别有以下几方面：（1）犯罪客体上，前者属于侵犯公民人身权利的犯罪；而后者属于侵犯社会管理秩序的犯罪。（2）客观方面上，前者往往产生于某种事或私人恩怨；后者通常是出于蔑视法纪，自我显示，打人取乐，寻求刺激等。（3）主观意图上，前者出于一定原因、有目的地伤害对方；后者一般为了寻求逞强、斗狠、耍威风等的感官刺激而为。（4）犯罪对象上，前者一般产生于一定的事由或恩怨，犯罪对象是特定事情的关系人；后者往往是无端寻衅，因此侵害的对象往往是不特定的人，没有明确指向，随意而为。 本案中，行为人刘某因姜某看其和女友吵架，与姜某发生口角进而厮打，如果说刘某与姜某先前的争吵及厮打还有一定逞威风、自我显示、寻求刺激的成分，那么，二人被拉开后刘某拿起木棍追逐姜某并与狄某等人继续对其殴打，其行为性质已发生变化，已经具有伤害姜某的故意。刘某因之前的厮打而对姜某心有所恨，追到躲到院子里的姜某的目的绝非无端寻衅，此时他的行为，很难说就是在其公然藐视社会交往规则的意识支配下实施的，其追逐并殴打姜某的目的就是针对特定的人实施伤害行为，其明知自自己的行为会打伤人，但仍希望这一结果的发生，最终致姜某轻伤（偏重），前因与后果具有联系的必然性。所以，在这种情况下，就不能说其是“随意殴打他人”、具有寻衅滋事的性质，而是社会生活中的一种矛盾冲突，应以造成的后果定性。因此，对于刘某的行为应当认定其已构成故意伤害罪。

裁判要点： 。如果行为人故意伤害作案后有利用“被害人不能反抗、不敢反抗的处境”临时起意取财，则应认定其后一行为构成抢劫罪，否则就不能作出这样的认定。 本案在审理过程中，对于被告人郭某持刀伤害被害人郑某这一行为构成故意伤害罪均不存在异议，但对于郭某持刀伤害郑某后临时起意开走郑某摩托车的行为应如何定性的问题，存在两种意见： 第一种意见认为，被告人郭某在实施故意伤害行为后萌发非法占有他人财物的故意，并利用被害人被砍伤后不敢反抗、无法反抗的情形，当场劫取被害人的财物，应认定其行为构成抢劫罪。 第二种意见认为，被告人郭某在实施故意伤害行为后虽有开走被害人摩托车的行为，但郭某并未实施暴力或其他人身强制方法，即其在实施抢夺行为时并没有以侵犯被害人人身权利的暴力行为作为实施犯罪的手段，且其侵犯被害人人身权利的暴力行为已在故意伤害罪中作过评价，不能被重复评价。因此，郭某持刀伤人后临时起意开走被害人摩托车的行为所侵犯的客体只有公私财产所有权，应当构成抢夺罪。 我们同意第二种意见，理由是： 1．行为人故意伤害作案后有无利用“被害人不能反抗、不敢反抗的处境”临时起意取财是认定其后一行为是否构成抢劫罪的关键因素。如果行为人故意伤害作案后有利用“被害人不能反抗、不敢反抗的处境”临时起意取财，则应认定其后一行为构成抢劫罪，否则就不能作出这样的认定。 本案中，公安机关和检察机关均认为郭某持刀伤人后临时起意取财的行为构成抢劫罪，理由是：《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）第八条规定：“行为人实施伤害、强奸等犯罪行为，在被害人未失去知觉，利用被害人不能反抗、不敢反抗的处境，临时起意劫取他人财物的，应以此前所实施的具体犯罪与抢劫罪实行数罪并罚；在被害人失去知觉或者没有发觉的情形下，以及实施故意杀人犯罪行为之后，临时起意拿走他人财物的，应以此前所实施的具体犯罪与盗窃罪实行数罪并罚。”据此，由于郭某是伤害被害人后才萌发开走被害人遗留现场的摩托车的故意，且其先前对被害人的伤害行为已使被害人处于内心恐惧不敢反抗的处境，加之郭某手中的刀也足以胁迫让受伤的被害人心理产生恐惧感而不敢反抗，因而郭某是在被害人看到的情况下，利用被害人被砍伤后不敢反抗、无法反抗的情形抢劫摩托车，其行为已构成抢劫罪。 对此，我们不敢苟同，理由是：《意见》第八条之所以在前一种情况下对行为人后期实施的行为以抢劫罪论处，是因为：虽然行为人前期暴力行为的目的并非是要排除被害人的反抗，且此时其暴力行为已经停止，但由于其先前的伤害、强奸暴力行为对被害人的影响却并没有消失，在时间和空间上仍具有延续性，而且行为人正是利用这种延续性的状态，即被害人不能反抗、不敢反抗的处境，劫取被害人财物，其行为仍具有现实的暴力性，因而构成抢劫罪。 从《意见》第八条的规定分析可知，在前一种情况下对行为人的行为要以故意伤害罪与抢劫罪二罪论处，须具备三个因素：故意伤害行为、利用前伤害行为使被害人处于不能反抗或不敢反抗的处境、临时起意的取财行为。在这三个因素中，“利用前伤害行为使被害人处于不能反抗或不敢反抗的处境”是暴力延续行为的核心因素，同时也是连接先前暴力行为与后续取财行为的纽带。若单从行为判断的角度看，先前暴力行为属于一个独立的行为，后续取财行为也属于一个独立的整体行为。两者之间主要通过“被害人不能反抗、不敢反抗”这一状态进行连接，从而使先前暴力行为对后续取财行为产生原因力和影响力，形成一个有机的整体。因此，行为人有无利用“被害人不能反抗、不敢反抗的处境”临时起意取财是认定行为人的前后行为是否构成故意伤害罪和抢劫罪二罪的关键因素。如果行为人利用了“被害人不能反抗、不敢反抗的处境”临时起意取财，则应认定行为人的前后行为构成故意伤害罪和抢劫罪二罪，否则就不能作出这样的认定。 2．本案证据不足以认定郭某在持刀伤害被害人后，使被害人处于“不能反抗、不敢反抗的处境”。 从本案证据及现场情况看，郭某在持刀砍伤被害人后虽持刀追赶了“一小段路”（据被告人郭某和目击证人杨某语，另据被害人口头答复称是追了十七八米），但随即放弃追赶并折返伤人现场，而被害人也随即逃进100米外的工厂内并叫工友帮其报警。由于在案证据证实郭某已放弃了对被害人的身体继续实施侵害并转身逃跑，其与被害人也已相距甚远（郭某停止追赶的地方与平艺陶瓷厂的距离在100米左右），因而此时其暴力伤害行为已告中断、消失，在时间和空间上已不具有延续性，其先前暴力伤害被害人的行为对被害人的影响也已告消失，且也不再具有现实的暴力性；又由于被害人郑某此时已返回100米外的工厂内并叫工友帮其报警，被害人此时也已完全处于人身安全的状态，他除了可让人帮忙报警，还可叫人帮忙进行反抗等，他完全没有处于郭某前期暴力伤害行为的直接影响和控制之下，而且被害人也完全清楚这一变化。 综上可见，本案证据不足以认定郭某在持刀伤害被害人后，使被害人处于“不能反抗、不敢反抗的处境”，即本案不存在由于郭某的前期暴力伤害行为而使被害人处于“不敢反抗或不能反抗的处境”这一情形。 3．本案证据不足以认定郭某有利用“被害人不能反抗、不敢反抗的处境”临时起意取财，因此其持刀伤人后临时起意取财的行为不宜认定为抢劫罪，而应认定为抢夺罪。 如前所述，本案证据不足以认定郭某在持刀伤害被害人后，使被害人处于“不能反抗、不敢反抗的处境”，更谈不上利用这一处境。由此，虽然本案存在“故意伤害行为”和“临时起意的取财行为”，但由于本案缺乏“利用前伤害行为使被害人处于不能反抗或不敢反抗的处境”这一关键因素，因而郭某持刀伤人后临时起意取财的行为不符合《意见》第八条的规定，不宜将其这一行为认定为抢劫罪。事实上，郭某持刀伤人后临时起意取财的行为应认定为抢夺罪，理由是： （1）所谓抢夺罪，是指以非法占有为目的，当场直接夺取他人占有的数额较大的公私财物的行为。抢夺罪与抢劫罪的关键区别在于：1）抢夺行为只是直接对物使用暴力（对物暴力），并不是直接对被害人使用暴力；2）行为人实施抢夺行为时，被害人来不及抗拒，而不是被暴力压制不能抗拒，也不是受胁迫不敢抗拒。 本案中，从主观上看，郭某在砍伤被害人以前，并没有产生强行非法占有被害人财物的故意，其后来开走被害人的摩托车只是临时起意，属单纯的非法占有他人财物的故意；从客观上看，郭某在开走被害人的摩托车时并未实施暴力或其他人身强制方法，即其在实施抢夺行为时并没有以侵犯被害人人身权利的暴力行为作为实施犯罪的手段，且其侵犯被害人人身权利的暴力行为已在故意伤害罪中作过评价，不能被重复评价。因此，郭某持刀伤人后临时起意开走被害人摩托车的行为所侵犯的客体只有公私财产所有权。根据主客观相一致原则，本案中郭某持刀伤人后临时起意取财的行为符合抢夺罪的构成特征，应认定为抢夺罪。 （2）检察机关关于“郭某从追砍被害人返回到开走其摩托车的整个过程都被被害人看到，郭某是在被害人在场的情形下劫取其摩托车，其公然劫取财物的行为客观存在，并不存在乘人不备的情形，不符合抢夺罪的构成要件，一审判决认定为抢劫罪定性不当”的抗诉意见不能成立。 抢夺罪的客观构成要件为当场直接夺取他人占有的数额较大的公私财物，其具体表现有以下三种形式：1）乘人不备而夺取；2）在他人来不及夺回时（不问是否乘人不备）而夺取；3）制造他人不能夺回的机会而夺取。由此可见，乘人不备而夺取只是抢夺罪的其中一种表现形式而非仅有的一种表现形式。一般认为，“乘人不备”并非抢夺罪的客观要件，不应当将“乘人不备”作为抢夺罪的必备要件，理由是： 首先应当承认的是，“乘人不备”实施抢夺的情形，在司法实践中最为寻常，或者可以说，在绝大多数情况下，抢夺罪都是以“乘人不备”的形式实施的。但是，如果将“乘人不备”视为抢夺罪客观要件的一个要素，则会造成刑法规范适用的不完整。 司法实践中有这样一些情况：财物的所有人或保管者对行为人抢夺财物的意图已有所察觉、有所防备，行为人甚至也明确知道这一点。但是行为人利用了当时的客观条件，如在偏僻无人的地方，在治安秩序不好、无人敢出面干涉的具体情况下，在财物的所有人或保管者因年老、患病、轻中度醉酒等原因而丧失或基本丧失防护财物能力但神志清醒等情况下，还是公然用强力夺走或者拿走了被害人的财物，但并未对被害人的人身使用暴力或者以暴力相威胁。这类情况下的夺取财物行为当然不是“乘人不备”，但行为人主观上有抢夺财物的故意和非法占有他人财物的目的，客观上实施的是公然夺取财物但并未侵犯他人人身，完全符合抢夺罪的构成要件，故应以抢夺罪论处。刑法规范对抢夺罪的规定无法排除上述情形，或者说，将上述事实解释到抢夺罪的规范中符合刑法的目的。 必须强调的是，“乘人不备”乃抢夺罪经常的事实、“为人熟悉”的事实，而上述情形则不属于抢夺罪的常见事实，也正因为如此，历来的刑法理论才将“乘人不备”解释为抢夺罪的要素。然而，我们在解释抢夺罪的规范时，不应该混淆事实与规范的关系，不应该混淆“符合规范的常见事实”和“规范能够评价的全部事实”，认为刑法规范所描述的事实就是自己所熟悉的事实，如此必然使规范处于封闭状态，从而使我们并不熟悉却属于规范评价的事实错误地被遗漏。在司法实践中，非“乘人不备”抢夺的案件的确要比“乘人不备”抢夺的案件少，但是，“少”毕竟并不意味着不存在。因此，虽然在大多数情况下，抢夺罪是乘人不备实施的，但我们也要认识到，在少数情况下，行为人是在他人有备的情况下实施抢夺行为的，所以“乘人不备”并非抢夺罪的客观要件。需要指出的是，这一观点现已成为学界的通说。 本案中，郭某在持刀砍伤被害人后返回现场将摩托车开走的行为虽不具有“乘人不备”这一要件，但由于其主观上有非法占有他人财物的目的，客观上实施的是利用被害人来不及夺回时而夺取其财物，其行为完全符合抢夺罪的构成要件，因此应认定为抢夺罪。 综上所述，鉴于郭某在持刀伤人后，并没有利用“被害人不能反抗、不敢反抗的处境”取财，因此不宜将郭某持刀伤人后临时起意取财的行为认定为抢劫罪，而应认定其行为构成抢夺罪。

裁判要点： 本案是一宗公民间因索要债务而引发的刑事案件。为索取债务而非法扣押、拘禁他人的，是非法拘禁罪的一种特殊情况，常被称为“索债型非法拘禁罪”。我国《刑法》第二百三十八条第一、二款规定：“非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”本罪侵犯公民的人身自由权利，客观方面表现为非法对被害人的身体进行强制，使被害人失去行动自由的行为。由于这种行为本身就是一种违法犯罪行为，法律并不要求有其他危害的后果。本罪的犯罪动机可能是多种多样的，但不影响本罪的成立。关于非法拘禁罪与一般拘禁行为的界限，司法实践中，一般认为应根据非法拘禁行为的情节轻重、危害大小、动机目的、非法拘禁时间的长短等因素综合考虑。一般来说，非法拘禁时间较长的；多次非法拘禁他人或者非法拘禁多人，造成恶劣影响的；非法拘禁造成其他严重后果的，等等，以非法拘禁罪论处。如果非法拘禁行为情节显著轻微，危害不大的，则不构成犯罪。如果在非法拘禁过程中，故意使用暴力致人伤残或者死亡的，或者对被害人进行殴打、侮辱的行为已达到犯罪程度的，则应依照刑法的有关规定定罪处罚。 本案被害人在遭非法拘禁后，可能有反抗、逃离、受伤、死亡等结果，是实施犯罪的罪犯能够预见的，但也应该清醒地看到三罪犯非法拘禁被害人过程中没有采用明显恶劣的手段和采取暴力情节。虽被害人在被非法拘禁过程中死亡与本案三罪犯的预谋、实施、诱骗等一系列行为之间存在着刑法上的因果关系，但应根据三罪犯在该案中的地位和作用及他们各自行为的社会危害性以及人身危险性、犯罪情节、危害后果、民事赔付等情况，结合被害人具有民事过错而引发本案的事实进行更为准确的量刑。唯有这样，才能实现对具有极大的人身危险性的非法拘禁的犯罪行为加大对打击力度，保护公民的人身安全，震慑犯罪的立法目的；才能更好地体现罪刑相适应的刑法基本原则与精神，真正维护法律正义。二审判决更好地兼顾了这二者的关系。

裁判要点： 本案是一宗公民间因索要债务而引发的刑事案件。为索取债务而非法扣押、拘禁他人的，是非法拘禁罪的一种特殊情况，常被称为“索债型非法拘禁罪”。我国《刑法》第二百三十八条第一、二款规定：“非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”本罪侵犯公民的人身自由权利，客观方面表现为非法对被害人的身体进行强制，使被害人失去行动自由的行为。由于这种行为本身就是一种违法犯罪行为，法律并不要求有其他危害的后果。本罪的犯罪动机可能是多种多样的，但不影响本罪的成立。关于非法拘禁罪与一般拘禁行为的界限，司法实践中，一般认为应根据非法拘禁行为的情节轻重、危害大小、动机目的、非法拘禁时间的长短等因素综合考虑。一般来说，非法拘禁时间较长的；多次非法拘禁他人或者非法拘禁多人，造成恶劣影响的；非法拘禁造成其他严重后果的，等等，以非法拘禁罪论处。如果非法拘禁行为情节显著轻微，危害不大的，则不构成犯罪。如果在非法拘禁过程中，故意使用暴力致人伤残或者死亡的，或者对被害人进行殴打、侮辱的行为已达到犯罪程度的，则应依照刑法的有关规定定罪处罚。 本案被害人在遭非法拘禁后，可能有反抗、逃离、受伤、死亡等结果，是实施犯罪的罪犯能够预见的，但也应该清醒地看到三罪犯非法拘禁被害人过程中没有采用明显恶劣的手段和采取暴力情节。虽被害人在被非法拘禁过程中死亡与本案三罪犯的预谋、实施、诱骗等一系列行为之间存在着刑法上的因果关系，但应根据三罪犯在该案中的地位和作用及他们各自行为的社会危害性以及人身危险性、犯罪情节、危害后果、民事赔付等情况，结合被害人具有民事过错而引发本案的事实进行更为准确的量刑。唯有这样，才能实现对具有极大的人身危险性的非法拘禁的犯罪行为加大对打击力度，保护公民的人身安全，震慑犯罪的立法目的；才能更好地体现罪刑相适应的刑法基本原则与精神，真正维护法律正义。二审判决更好地兼顾了这二者的关系。

裁判要点： 本案系《物权法》出台后，适用《物权法》总则中“物权法定原则”裁判的案件，在法律适用方面具有一定的指导意义。物权是一项重要的民事权利，物权制度属于民事基本制度，设立物权的种类和内容，只能由法律规定，当事人不能自行创立。本案双方当事人约定的物权种类系自行创设的新型物权，违反物权法定原则，依法不予保护。 1.《公路建设项目协议》的效力问题 物权法、自然资源法中对物权的名称、物权的种类、物权的内容，均以明定和列举的方式予以规定，而并未赋予行为人以自行创设物权的名称、种类和内容的自由。对于国内外经济组织投资修建的公路，除了经依法审批取得该公路的收费权外，《公路法》并未规定投资者可以享有公路的物权。被告阳日镇政府采取招商引资的方式进行村级公路建设，与原告阳日矿产公司协商，由原告投资建设大坪村级公路并不违反相关法律规定。但双方签订的公路建设项目协议中约定原告阳日矿产公司在公路完成投资后对该公路享有永久所有权，该合同在形式、主体、标的等方面，都不符合设立物权的合同要件，当事人自行创设物权种类，违反物权法定原则，不发生物权设定的法律效力。 2.物权法定原则在本案的适用 我国《物权法》第五条规定，“物权的种类和内容，由法律规定”。依据这一物权法定原则，物权的种类和内容均由法律作出强行性规定，自然人和法人只能依据法律的规定取得物权、行使物权请求权和行使物权的权利内容。且在我国的物权法律中，对不动产物权的设立、取得，采取的是登记制度。现原告仅依据与被告签订的《公路建设项目协议》以及借助村级公路项目和政策进行投资的事实，在未履行必要的行政审批、许可的情况下，主张对村级公路享有用益物权，除与村级公路的公益性抵触外，还有当事人自行创立法律未予规定的物权的问题。这显然是违背我国物权法规定的物权法定原则的，法院判决驳回原告阳日矿产公司的诉讼请求是正确的。 3.原告投资权益的保护 物权法定原则，是指物权的种类、内容、效力和公示方法只能依据法律而设定，禁止当事人自由创设，也不得随意变更。物权法定原则使物权的种类统一化、内容规范化，是保障交易安全和物尽其用的需要，也是物权的支配性和排他性所决定的。本案当事人双方签订的公路建设项目协议中约定原告阳日矿产公司在公路完成投资后对该公路享有永久所有权，系当事人自由创设的物权，故原告依据协议约定主张对公路的用益物权依法不应保护。但该公路系原告投资修建，其投资权益可通过债权的形式予以保护。物权法定原则形成的前提，是物权与债权的二元分化。本案当事人约定的权利义务关系不符合物权法定原则，但可认定为债权债务关系，原告可通过主张债权从而获得法律保护。

裁判要点： 近年来，随着市场经济的发展和城市建设改造步伐的加快，房屋权属纠纷案件日益增多，房屋权益保护问题越来越引起人们的关注。往往使其成为争夺的焦点，本案中房屋出卖人刻意隐瞒房屋已交付第三人管理使用的事实，取得法院确认房屋权属的生效法律文书，以另行起诉对抗与第三人签订的房屋买卖合同，其法律意义令人深省。在处理类似本案的案件时，如何确定讼争房屋是否属于家庭共有，主要涉及以下四个问题： 第一，关于是否属于“合法建造”房屋问题。《物权法》第三十条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”在他人权属的房屋、土地或权属不明的房屋土地上建造、拆除房屋，或依法取得相关行政部门的审批手续而建造、拆除房屋，均不为“合法”。本案讼争房屋于1992年建造时未取得相关的土地使用及房屋准建的合法手续，非“合法建造”，故不能适用该条的规定，出资建造人不能当然地取得房屋所有权。 第二，关于合法的土地使用人问题。《物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”我国对不动产物权登记原则上采取的是登记要件模式，而非登记对抗模式，即登记为物权生效的法定要件。《物权法》第一百三十九条规定：“设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。”该条亦明确建设用地使用权登记是设立建设用地使用权的法定公示手段和法定要件。本案中邕国用（1993）字第03221号《国有土地使用证》载明那马街338号（原那马新街67号）土地使用权人系苏某3，苏某3应为土地合法的使用人。 第三，关于房屋、土地权利主体的同一性问题。《物权法》第一百四十六条规定：“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。”第一百四十七条规定：“建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。”法律确认了“房地产主体权利一致”的原则。据此，讼争房屋与土地的权利主体应具有同一性，且《土地登记申请书》已明确地上物权属于苏某3，苏某3作为土地的合法使用人，亦应为地上房屋的合法所有人。 第四，关于出资人问题。在约定不明的情况下，出资人对房屋享有的是债权，共有人对房屋享有的是物权。出资背后的原因很多，目的各有不同，出资设定的权利也各不同，或者不可能设定权利。特别是亲属之间、家庭成员之间，出资人的意思表示未明时，出资的性质可能是借贷、赠与，或基于赡养、还贷等义务的履行。出资只有与出资人的某种明确的意思表示结合起来，才能确定出资的法律属性。出资是设立权利的原因之一，但不是唯一的原因。权利的取得，既可根据权利取得人的行为或意思表示创设和取得，也可根据他人的行为或意思表示创设和取得。法律上允许当事人通过一定的法律形式为他人设定权利和利益，行为一经发生，就具有法律效力，不能随意反悔。本案中黄某等人主张其出资的证据不足，即使其对讼争房屋有出资，也不能证明其出资时以及房屋买卖纠纷发生前有约定房屋共有，最多也只能认定其为隐名出资人，而不能认定为隐名共有人。 我国对土地使用权与房屋所有权采取的是分离登记体制。我国的土地使用权是独立于土地所有权的他物权，包括对土地的占有权、使用权、收益权，以及一定条件下的处分权。土地使用权与房屋所有权在权利主体的归属上应保持一致，以避免权利行使时发生纠纷，破坏房屋等地上建筑物、构筑物及附属设施的经济价值。土地使用权登记作为法定的物权公示手段，具有公信力，即登记的不动产物权的权利人在法律上推定为真正的权利人，第三人由此产生的信赖利益应予以保护。

裁判要点： 本案涉及的第一个法律问题是。根据我国有关法律规定，在农村集体经济组织所在地生产、生活并依法登记长住户口的人，应当认定具有该集体经济组织成员的资格。本案中原告徐某户1986年户籍已确定加入被告解放街三组，1988年又从该组承包一份0.85亩责任田经营至今，后来又一直领取这份田的各种补贴，长期生产、生活在该组，且被告曾两次将出租平地岭所得的集体收益分配给原告，应当认定原告具有该集体经济组织成员的资格，享有与该集体经济组织其他成员同等的权益。 本案涉及的另一个重要法律问题是。比较彻底贯彻平等原则是农村集体经济组织成员社员权区别于其他成员权的一个重要方面。在有限责任公司中，股东可以通过契约约定股东在股东权的行使上可以不平等。但是，农村集体经济组织不可以任何形式，例如村民代表大会的形式限制或剥夺成员的合法权益，人为造成成员权的不平等。一旦具备了农村集体经济组织成员资格则不论加入集体时间长短，出生先后，贡献大小，有无财产投入，都平等地享有农村集体经济组织成员权。本案中，虽然被告的村民大会讨论形式是其村民自治的表现，但其作出的大岭（果园）收益分配决定，却是对具有与其集体成员同等权益的原告不予分配，侵犯了原告享有的同等收益分配的权利，该部分决定内容应为无效。因此，原告的诉讼请求合法有据，法院依法予以支持。

裁判要点： 该案的焦点在于。 1.土地补偿费的归属主体。根据《土地管理法实施条例》第二十六条的规定，“土地补偿费归农村集体经济组织所有；地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有”，可以看出，土地补偿费是对土地所有权人的补偿，不属于承包经营收入，农村土地所有权人为农村集体组织，因此它归农村集体经济组织所有，地上附着物及青苗补偿费则归地上附着物及青苗的所有者所有，是对土地使用权人的补偿。因此按照法律的规定，本案的土地补偿款应归属土地的所有权人莲花村集体经济组织所有。 2.土地补偿款增值部分的分配。本案中，诉争地块被征收后，相关部门将土地补偿款按照建设用地的标准支付给村委会，超过了按照水田标准的补偿标准。对于超出的部分，是归属村委会还是缴纳配套费的机砖厂?对此法律并没有明确的规定。法院认为，导致土地性质发生变化的根本原因是被告莲花村村委会向相关部门申请办理讼争土地《集体建设用地使用权证》，莲花村村委会作为集体土地的使用权人有权获得所有的土地补偿款。但不可否认的是，机砖厂代为缴纳土地配套费才使得《集体建设用地使用权证》得以取出，否则按照厦门的标准，每平方米将少50元的补偿费。50元每平方米的补偿费应归机砖厂。这样，既保障了土地使用权人的利益与集体经济组织的权益，也能体现公平原则，对承包方的贡献予以肯定，鼓励企业的投资，达到双赢的效果。

裁判要点： 本案涉及的主要法律问题是。 1.如何区分建筑物区分所有权中的专有部分和共有部分 在建筑物区分所有权中，共有部分是相对于专有部分的概念。专有部分，应指在构造上能明确区分，具有排他性且可独立使用的建筑物部分。专有部分的基本特征是独立性，即构造上、利用上和法律上的独立性。共有部分，简而言之，就是建筑物区分所有权中“专有部分”以外的其他部分。共有部分具有两项特性：其一，从属性。共有部分为附随于专有部分的附属物或从物。因建筑物区分所有的专有部分与共有部分在物理性质上具有整体不可分的完整结构体关系，且区分所有人（业主）取得区分所有权，也须附带地取得共有部分的持分权，故各国建筑物区分所有权立法均强制明文规定共有部分对专有部分具有从属性；其二，不可分割性，即共有部分本身不得被分割。美国各州州法及《联邦公寓所有权示范法》规定，区分所有建筑物的共用部分禁止分割。例外情形是，区分所有建筑物业已完成区分所有人的使用目的时可以分割。按照日本《建筑物区分所有权法》第2条第4项之规定，共有部分是指“专有部分以外的建筑物部分，及不属于专有部分的建筑物附属物和约定为共有部分的附属建筑物”。按照法国《住宅分层所有权法》第3条第1项之规定，共有部分是指“供区分所有人全体或数个区分所有人予以使用或对其具有有用性的建筑物部分与土地”。按照我国台湾地区“民法”第799条之规定，共有部分是指“建筑物及其附属物的共同部分”。可见，所谓共有部分是指专有部分以外的建筑物，及不属于专有部分的建筑物附属物和地基等。 区分专有部分与共有部分的主要方法是排除法。认定电梯是专有部分还是共有部分，主要看其符合专有部分还是共有部分的主要特征。电梯通常是供业主共同使用的公共设备，其一般不具有构造上和利用上的独立性，不能明确区分于其他专有部分和排他使用，亦一般不能够登记成为特定业主所有权的客体。本案讼争电梯系建筑物内的共用电梯，而建筑物为不同业主所共有，其不具备专有部分的基本特征，不能认定为专有部分。那么电梯是否符合共有部分的特征呢?电梯是为方便高层建筑的业主出入方便所设，其是因业主取得高层建筑专有部分所有权而附随于高层建筑的基本建筑设施，具有从属性；电梯本身亦不可分割，这是明显的。电梯不符合专有部分的基本特征，且符合共有部分的基本特征，除特殊情形外，应认定为共有部分。此观点亦为立法者所采纳，《物权法》第七十九条明确规定，电梯为“共有部分”。 2.出卖人能否通过协议保留法定共有部分的所有权 在信息不对称、实力非均势的房地产市场交易中，处于优势的房地产开发商，显然具有更多更强的话语权，而购房者在某种程度上仅有买或不买的弱势选择权。如果法律允许当事人对电梯等公共设施的产权作自由约定，那么开发商很容易利用其优势话语权，迫使购房者接受相对有利于开发商的购房合同，例如，保留法定共有部分的所有权，购房者使用共有部分需另行支付购置款或使用费。试想，小区内的道路、绿地、电梯、水箱、物业服务用房都为开发商保留所有权，那么业主在支付了购房款后本应享有上述公共建筑、设施的使用权，却因开发商保留所有权而寸步难行，其享有的共有权岂不形同虚设，共有权应有的从属性又从何体现?这对业主显然是极不公平的，也是法律所不能允许的。因此，立法者明确将电梯、水箱等公共设施设定为共有部分，表明其从根本上排除当事人意思自治在此适用、维护交易秩序和保障业主共有权的基本态度，这也是物权法定原则的体现。物权法定是《物权法》的基本原则，指物权的种类和内容均由法律作出强行规定，不允许当事人自由创设或变更。物权是绝对权和支配权，具有排除干涉的效力。如果允许当事人对物权的种类和内容自由创设，就会危及物权的绝对性和独占性。而权属不明，将导致市场交易的无序，影响民事主体的基本利益。因此，坚持物权法定原则，是保障合同自由和交易安全的需要，不可动摇。法定共有部分，是物权法对建筑物区分所有权中事关业主基本利益的共有部分的界定和规范，不允许当事人对此自由约定或变更。 本案还有一个法律问题：如果开发商的出售价格或安置价格未包括电梯的价格，那么电梯的所有权是否可由开发商保留?建筑物区分所有权的专有所有权、共有所有权和共同管理权是三位一体、不可分割的整体。故《物权法》第七十二条规定，业主转让建筑物内的专有部分，其对共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让。开发商出售给业主专有部分，业主就当然一并取得共有部分的共有权，出售价格也当然应包含共有部分的价格，而不能将专有部分与共有部分分开出售。开发商与购房者的交易存在信息不对称，购房者几乎不可能知晓建筑物专有部分和共有部分的成本，也就不可能判断开发商提出的购房价格是否包含共有部分的价格。电梯本就是高层建筑的必备公共设施，属于开发商建造时必须付出的成本，而不是与购房者或安置户讨价还价的筹码。如果开发商认为其安置价格不包含电梯的价格，就应在出售或安置前明示对方并与对方协商达成一致。另外，开发商无权保留法定共有部分的所有权，其已出售了专有部分，共有部分应一并转让。即使开发商在出售或安置时确实未将电梯价格计算在内，并取得对方同意，也仅享有要求购房者或安置户支付电梯价格的债权请求权，而不享有要求确认电梯所有权归开发商所有的物权确认请求权。

裁判要点： 本案是典型的相邻关系纠纷案件，主要涉及。 1.相邻关系纠纷是否适用时效制度 基于相邻关系产生的相邻权是属于不动产所有权所涵盖的内容，其中停止侵害、排除妨碍、消除危险等请求权具有物上请求权的性质。排除他人非法干涉权利是永久性的，并没有时间上的限制。故相邻权中的停止侵害、排除妨碍、消除危险等不受诉讼时效的限制。 结合本案，从王某的诉讼请求中能够看出，其主张的正是相邻权中的停止侵害、排除妨碍、消除危险等请求权，该请求权不受诉讼时效的限制。故对马某主张本案中王某基于相邻关系产生的请求权已过诉讼时效的辩称，法院不予支持。 2.有利生产和方便生活原则 相邻关系是人们在日常生产、生活中，因行使不动产权利而产生的，与人们的生产、生活直接相关。在处理相邻权纠纷时，相邻各方不能因行使自己的权利，而有损社会生产和他人生活，而应当从有利生产、方便生活的原则出发，友好、妥善地解决问题。 结合本案，马某连接正屋与小屋的东西两堵围墙，妨碍了王某的猪圈排水，致水淤积，侵犯了原告的生产、生活，应当排除妨碍，马某若能在自家房屋底（东至其东面围墙，西至其西面围墙）铺设直径30公分的管道以供水流顺利排出，便能够达到不影响王某正常生产、生活的目的。 3.容忍义务 相邻各方对对方的轻微侵害或者按照当地习惯认为不构成侵害的行为，要做必要限度的容忍。只有超过必要的容忍限度，方可要求对方承担相应的法律责任。 结合本案，马某已依共墙另砌一堵墙以尽量减小对王某猪圈的影响。该影响是在王某作为相邻方所负的容忍限度内的，故王某再主张的共墙一侧被马某填高使墙体长期受潮而要求清除泥土、停止损害的诉讼请求不能得到法院支持。

裁判要点： 本案经过一、二审，原告黄某最终胜诉。但被告王某在诉讼过程中始终坚持的“农村一户村民只能有一处宅基地”，即我们常说的“一户一宅”的观点，一、二审法院均未采信。农村“一户一宅”观点的法律依据是《土地管理法》第六十二条第一款“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准”的规定。原告通过继承获得了两处宅基地，构成“一户二宅”，是违反了《土地管理法》的上述规定，还是农村“一户一宅”的例外，成为本案法律适用方面的争议焦点。 笔者认为，此属于农村“一户一宅”的例外，而且在法律理论层面，农村“一户一宅”也应当允许此类例外的存在。理由如下： 从字面上理解，《土地管理法》第六十二条第一款的规定，很浅显易懂：一户农民如果拥有了两处以上宅基地必然构成违法。立法本意是限制农村村民拥有宅基地数量，减少占用耕地，保护现有耕地。在我国农村，通过申请获得宅基地是比较常见的一种形式，《土地管理法》第六十二条第一款明确禁止由此途径获得二处以上宅基地，无可非议，但是该规定没有充分考虑农民取得宅基地方式的多样性。 现实中，农民取得二处以上宅基地的方式，除了申请获得之外，还有另外三种情况：（1）买卖房屋或实现抵押权而取得宅基地。比如，村民甲自己拥有一处房屋，而村民乙向甲借钱后，把自己的房屋抵押给了甲，乙未能偿还到期债务，甲通过实现抵押权，就享有了乙房屋的所有权。此时甲既拥有自己原来的住房，也取得了乙的房屋，同时拥有了二处宅基地。（2）男女因结婚而共同占有房屋及宅基地使用权。比如，男甲和女乙婚前各自拥有一处房屋及相应的宅基地使用权，二人因结婚而成了一家人（一户），从而出现了一户农村村民拥有二处宅基地的局面。（3）因继承房屋而取得宅基地。比如，甲与父母分家后另立户头，并经批准另修建了住房，甲的父母去世后，甲经继承取得了父母房屋的所有权，从而同时拥有了二处宅基地，本案原告黄某通过继承取得了二处宅基地，就属于此种情形。这三种取得方式均属于宅基地的继受取得，都存在获得二处以上宅基地的可能。 笔者认为，上述情形的大量存在，是“一户一宅”之例外合理性的现实基础。另外，宅基地使用权是附随于房屋所有权的，如果禁止农民拥有二处以上宅基地，实质上就是禁止农民拥有二处以上房屋，当这房屋本来是基于合法的方式（房屋买卖、结婚、继承、赠与等）而取得的时候，合法的手段却导致了“违法”的结果，由此来看，《土地管理法》第六十二条第一款的规定明显存在考虑不周之虞。在审判实践中，我们遇到类似情形时，应该按照法律规定的基本原则和精神，运用法官自由裁量权，保护农民通过合法途径取得的宅基地使用权，以取得良好的法律效果和社会效果。本案中，一、二审法院就是根据上述思路，判决支持了原告黄某的诉讼请求。同时，为了更好地解决这方面的问题，建议以立法的方式，在一定范围内确定“一户一宅”之例外的合法性，将《土地管理法》第六十二条第一款修正为“农村村民一户只能通过申请获得一处宅基地，其面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民通过合法的房屋买卖、结婚、继承、接受赠与等方式继受取得的农村宅基地不在此限”。

裁判要点： 本案处理重点要考虑的是违章建筑的出资建造人对建筑物控制的定性及是否应受法律保护问题。 我国《物权法》有关占有条款规定的前提都是合法占有或者说是有权占有，本案高某对讼争房屋的占有因未取得合法权益证书系无权占有。理论界关于违章建筑的出资建造人对建筑物控制的定性有三种观点： （1）动产所有权说，即认为作为违章建筑整体，因其违法性，所有权及其他派生的权利不得承认，但构成违章建筑的建筑材料本身作为动产是合法的，应当受到法律的保护。 （2）不动产所有权说，即建造人对违章建筑享有不动产所有权。理由主要在于：其一，动产与不动产的分类，是依据财产的物理属性。即便建造行为违法，也不能改变违章建筑的不动产属性。其二，违章建筑系土地上之定着物，为不动产，由建造人原始取得其所有权。其三，赋予其所有权可以有效对抗行政权力的任意干涉，对抗违反程序或实体规定的公权力行使。建造人可以基于其建造行为而取得对违章建筑的所有权。虽然我国《物权法》第30条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”似乎是将违法建造排除在外。但有学者认为，该条规定应当理解为例示性规定，可以通过解释，将“违法建造”包含在“等事实行为”之中。 （3）占有状态说，即认为建筑人对违章建筑的占有，作为一种事实状态受法律保护，除执法机关依法处理外，建筑人对建筑物可以自己占有并一定程度地使用，禁止他人侵犯建筑人对违章建筑的占有。 依照2007年10月1日起实施的《中华人民共和国物权法》分析，不动产说是不可取的，这里不再做赘述。而动产所有权说虽然有一定的合理性，却也有一定的缺憾。实际上，违章建筑是由建筑材料组合而成，建筑材料在未投入建设前，以各自的形态独立存在，如水泥、钢材等都是独立存在的物，也是独立存在的财产。但当违章建筑建成后，各种建筑材料即失去独立存在的形态，组合成为一个新的物——违章建筑物本身。各种建筑材料的形态和价值均被违章建筑物吸收，建筑材料是违章建筑体的一部分，既然法律禁止违章建筑，其之一部分也理应禁止。当违章建筑物拆除后，部分建筑材料又从违章建筑物中分离出来，恢复了独立存在的形态，成为独立的物，则具有一定的财产价值，而此时违章建筑物已消失。因此，在违章建筑物整体未取得合法手续的前提下，讨论其合法性及对其的保护，没有法律意义。占有状态说似乎符合物权法原理。占有作为一种事实状态体现了财产秩序，占有的现状也构成了一种社会生活秩序。法律之所以要保护占有，并不一定为了寻求对真正权利的保护，而是为维护财产秩序和生活秩序的稳定。占有在罗马法上受令状的保护，其真正的目的在于制止暴行，维持秩序，占有具有特殊地位不过是间接“沾了光”，如果真的以保护占有为目的，则占有令状早该成为对物诉讼，不可以对任何持有物的人提起了。 结合到本案，从占有状态保护的角度进行说理似乎更为符合法理。法律要对占有状态进行维护，制止采用各种暴力侵夺他人的占有，包括不法占有的行为，以贯彻占有制度所体现的“任何人不得以私力改变占有的现状”的原则。

裁判要点：本案涉及一个立法缺位、实践中经常发生，且尚未引起人们普遍关注的司法困惑问题：法定监护人以外的其他临时委托监护人在监护过程中致被监护人非正常伤害或死亡的，是否对被监护人的法定监护人承担民事赔偿责任问题。监护制度的设立不仅对保护未成年人合法权益，而且对调整、规范家庭人身关系，稳定社会秩序，保持良好社会关系都具有重要意义。但是，我国未成年人监护立法对监护权或监护职责变更及变更后的法律后果没有明确规定，给监护权的行使带来障碍。实践中，有监护资格的人相互推诿担任监护人或争当监护人的情况时有发生。尤其是因为方便外出打工或工作等，父母暂时无法实施监护职责，往往选择将孩子委托给祖父母、外祖父母照顾。这种隔代监护受祖辈传统观念、文化水平、健康条件等因素的影响，可能会给未成年人造成监护不力的后果。这种不幸后果导致的家庭近亲属诉讼纠纷，极易受社会各方普遍关注，处理不当可能影响整个家庭甚至社会关系的和谐稳定。面对立法的缺位，裁判者要尽力在法理与情理的矛盾冲突中作出衡量和抉择。 本案涉及争议的焦点问题：一是如何认定女婿李某委托岳父张某看护孩子行为的性质以及“监护权”变更的法律效果，这是解决本案争议问题的前提；二是受托看护人张某在看护过程中是否存在过错或失职行为，这是解决本案的关键；三是可否从公平观念出发，适用公平责任原则对受害人所遭受的损失予以适当弥补，以平衡受害方所遭受的利益损失，进而从法律的视角，明确监护人和临时受托监护人对未成年人的监护职责。 1.法定监护人将未成年子女委托给近亲属临时看护的行为构成委托监护关系 （1）对未成年人的法定监护职责不能随意转移。监护权是基于身份关系，依法定程序确定的兼具义务属性的权利。监护制度设立目的在于保护被监护人的合法利益。因此，监护在本质上不是一种权利而是一种职责，是权利和义务的有机统一。监护人既享有职权（权利），又负有责任（义务）。我国监护制度注重监护人所负有的职责以及职责的正确履行。正是监护的身份属性、法律强制性决定了监护作为法定义务，其权利和义务不能任意放弃和转让。根据《民法通则》第十六条的规定，未成年人的父母是未成年人当然的监护人。父母作为子女的第一顺序法定监护人，对未成年子女的监护因子女出生的法律事实而发生，除死亡或按法定程序予以剥夺外，任何人不得剥夺或限制。只有在父母不能履行监护职责或丧失监护能力时，才能在其他近亲属中指定或由顺序在前的有监护能力的人充当。根据《民法通则》规定的法定监护人顺序，排在前面顺序的监护人在有监护能力的情况下不能推托监护义务。 （2）法定监护人可基于约定将临时看护职责委托给他人行使。对于委托监护，民法通则或单行法至今无明文规定，但审判实务中承认委托监护人。委托监护又称临时监护，是指监护人将监护职责部分或全部委托给他人，由被委托人临时履行部分或全部监护职责。现实生活中，委托监护已成为十分普遍的现象，诸如将孩子委托给长辈、亲属、邻居照看等。而监护职责能否委托给他人行使，关涉法律设立监护制度目的的贯彻。一般来说，监护作为法律上的强行制度，目的在于最大限度地保护被监护人，除非基于受监护人的教育或受照顾的必要，原则上不允许委托。但我国司法实践基于某种实用的考虑，承认了监护委托。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》）第二十二条规定：“监护人可以将监护职责部分或全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，但另有约定的除外；被委托人确有过错的，负连带责任。”我国《未成年人保护法》第十六条亦规定：“父母因外出务工或者其他原因不能履行对未成年人监护职责的，应当委托有监护能力的其他成年人代为监护。”根据法律规定及司法解释，监护人可以将部分或全部监护职责委托给他人，监护人对其他履职监护人致被监护人伤害或死亡的，可以主张侵权赔偿责任。参见《民通意见》第十条：监护人的监护职责包括：保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活，管理和保护被监护人的财产，代理被监护人进行民事活动，对被监护人进行管理和教育，代理被监护人进行诉讼。第二十条：监护人不履行监护职责，或者侵害了被监护人的合法权益，民法通则第十六条、第十七条规定的其他有监护资格的人或者单位可以向人民法院起诉，要求监护人承担民事责任或者要求变更监护关系。 委托监护成立，需要监护人和被委托人之间就监护事项达成协议。委托监护双方为委托监护人和受托履行监护义务的自然人或法人，委托协议既可以是独立的合同（如父母委托亲属朋友照看未成年子女），也可以成为其他合同的内容（父母将未成年人送入托儿所、幼儿园）。委托监护形成后，委托人可否据此免除监护责任，理论和实务中一直存在较大争议。根据《民通意见》第二十二条，监护人将监护职责部分或全部委托给他人时，原则上不变更监护的效力，因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，仍然由监护人承担，被委托人有过错或有失职行为的，负连带责任。对《民通意见》第二十二条“但另有约定的除外”条款常解释为：“约定由受托人负责时，由受托人对第三人承担责任，排除监护人的责任。”实践中，监护人经常以此规避其责任的承担。因此，监护人与受托人关于监护人不承担责任的约定，不能对抗第三人或不允许约定排除更为妥当。监护的性质决定了委托监护原则上不能改变原监护人的地位，也不能导致监护权的转移，但当事人之间可以产生部分监护义务的转移。为平衡委托监护双方的权利与义务，在因被委托监护人致害的情形下，监护人应承担第一位的责任，其责任基础为监护职责；受托监护人基于受委托的监护义务，特别是法定监护人以外的其他近亲属履行临时监护职责的，也应履行谨慎、善良家父监护人职责，如此，才能最大限度地保护未成年人的合法权益。从比较法上看，德国法通说认为，委托监护情形下，委托人作为监护人，其监护义务不仅不因委托而转移，相反还会对受托人的义务产生重大影响，因为，“一方对另一方进行了长期的细致照料，并且前者有可能在很大程度上影响后者的行为。如照料孩子的保姆、医院的护理人员还有幼儿园、孤儿院或私立学校的经办人或领导”。因此，被监护人所实施的致害行为是监护人和委托监护人同时违反义务的结果，监护人和委托监护人均需承担责任。我国台湾地区判例认为，父母不得将其监督责任暂时委任于他人而主张免责。因为法定代理人的监督义务不因监督的移转而受影响……法定代理人应就直接监管人的故意或过失与自己的故意或过失，负有同一责任。在此情形，法定代理人与直接监督人应依“民法”第一百八十五条第一项前段规定（共同侵权行为）负损害赔偿责任。 本案中，李某和张某1作为其子第一顺序的法定监护人，负有保护被监护人人身、财产及其他合法权益的义务，其不履行监护职责或侵害被监护人合法权益的，应当承担责任。而对被监护人造成他人损害或自身伤害，无论监护人有无过错、是否尽了监护责任，都应当承担责任。李某夫妇将孩子委托给张某照看的行为，构成法律上的委托监护关系。虽然双方并无就委托事宜及责任事项进行详细协商，并签订书面协议，但基于日常生活习惯或惯例，近亲属家庭成员之间也不可能就子女临时委托监护事项专门进行约定协商。事实上，张某基于与李某夫妇之间特定的身份及血缘关系，代为履行照顾孩子的义务。即使能证明其接受一定的“报酬”，也并非单纯的利益关系，更不能说明张某就负有更多一点谨慎、善良家父的注意义务。因此，李某夫妇的法定监护职责并没有因与张某之间的委托监护而发生转移，对于在委托监护期间造成被监护人死亡的后果，李某夫妇应承担监护人责任。事实上，李某夫妇在长达一年时间里，对张某家实际居住环境可能造成被监护人伤害的安全隐患没有提出异议，也没有预见到已安装防护栏的窗户存在的潜在隐患。张某作为受托监护人对造成被监护人死亡的后果，是否承担赔偿责任，要看其是否履行了谨慎、善良家父的注意义务，对造成监护人死亡是否存在过错或在看管期间是否存在失职行为。 2.在委托监护期间临时受托监护人对被监护人的伤亡承担过错侵权责任 委托监护期间，被委托人应当认真履行临时监护职责，如果因受托人的过错致使被监护人遭受人身或财产损失的，被委托监护人应当承担相应的赔偿责任，被监护人侵权造成第三人损失的，被委托人有过错的也应承担侵权责任。因此，被委托人承担侵权赔偿责任的前提条件为被委托人主观上存在过错，不存在过错的，不承担民事责任。在被监护人处于他人照管的场合，如果被监护人造成他人的损害，由于受托人只是协助履行监护职责，并不改变原监护人的地位，故仍然应由监护人承担侵权责任。受托人有过错的，应以其过错程度，承担相应的民事责任。在考虑受托人的责任时，应根据委托合同的有偿、无偿等因素，决定受托人责任的范围。 本案争议焦点问题是被告张某是否存在过错或存在失职行为。从情理上分析，尽管李某与张某之间曾因对被监护人照看问题产生过摩擦，但这种摩擦不是相互推托监护职责，而是基于亲情的因素而争取对被监护人天某的看护，行为虽有不当，但没有证据证明张某因此就具有主观故意，这也不是民事程序所能够解决的问题。从公安机关出具天某的死亡现场勘查鉴定亦可证明，张某对天某的死亡不具备主观上的故意，而属于意外事件。意外事件是指非由于行为人的故意或过失，而偶然发生的事件，其归因于行为人自身以外的原因，且行为人已经尽到了他在当时应当和能够尽到的注意，事件的发生难以推知、预见而出乎意料。结合本案分析，张某居住的居室已经安装上窗户护栏，且符合相关标准。且为保护孩子不发生意外，张某已经将家中的窗户安装护栏，作为家庭保护措施，此为大多数家庭所没有采取的特殊保护措施。从日常生活角度而言，张某采取的措施已相当严密。李某夫妇将孩子长期放在张某家中看护，显然也是对此种措施的认可。这都说明张某对住处可能造成未成年人的安全隐患有所防范，事先采取了合理、必要的措施。事发当时，其对天某从已安装防护栏的窗户中坠落死亡难以认知和预见。张某在看护期间是否存在失职行为?从张某看护过程分析，为不影响孩子睡觉，在确认天某睡着后，张某去客厅休息符合常理，难以认定存在失职行为。可以说，其已经尽到谨慎、善良家父的照看注意义务。因此，被告张某不存在主观过错或失职行为，对被监护人天某意外坠楼死亡不应承担侵权赔偿责任。 3.由临时受托监护人适当弥补法定监护人的损失，符合公平责任原则和社会公平观念 公平责任是指在当事人双方对造成损害均无过错，按法律规定又不能适用无过错责任的情况下，法院根据公平的观念，在考虑受害人的损害，双方当事人的财产状况及其他相关情况的基础上，判令加害人对受害人的财产损失予以适当补偿。《侵权责任法》第三十二条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。”可见，监护责任作为一种过错推定的替代责任，对被监护人致他人损害的，从被监护人致害行为事实中，推定监护人有疏于监护的过失，如果监护人证明其确已尽善良监督责任，即监护人无过错，但为平衡当事人之间的利益关系，按照法律的规定，则适用公平责任进行调整，合理确定赔偿归属。就本案而言，在委托监护中，对被监护人意外坠楼死亡，委托监护人张某虽不存在过错，但也给自己带来巨大心灵的悲痛。而原告李某作为父亲，其遭受了更为强烈的精神痛苦及物质损失。基于被告在庭审中提出适用公平原则，考虑原、被告利益平衡关系，综合考虑当事人财产状况、经济收入、必要的经济支出和负担等因素，由张某对李某适当补偿1万元，是社会公平观念的一种体现。 此外，以人为本是我国立法取向。人死不能复生，生命权是人最宝贵、最终极的权利。人的生命无价，而亲情也更加珍贵。一审和二审法院的上述裁判及分析，希冀从法律价值判断的角度，对委托监护当事人各方课以明确的权利和义务，从而对今后类似行为起到引导、规范作用。

裁判要点： 本案是一起冒用他人姓名而侵犯他人人格尊严的姓名权纠纷案件。我国《民法通则》第九十九条第一款规定：“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、冒用。”本案争议的焦点有二： 1.被告的行为是否构成对原告姓名权的侵害 对此争议焦点，本案在审理过程中出现了两种不同观点：第一种观点认为，被告在举报信中用的是化名“王某1”，而不是用的原告“王某”的真名，被告并无冒用原告姓名的动机和本意，故其未侵害原告的姓名权。第二种观点认为，只有公民自己才享有决定、使用、变更自己姓名的权利，虽然合法的正规的举报行为是受法律保护和鼓励的，但是，违规甚至违法的举报行为并不受法律保护。本案被告的举报行为不当之处在于不是实名举报，也不是匿名举报，而是冒用他人的姓名举报。不管被举报的违法行为是否查证属实，被告冒用别人姓名的行为足以构成对他人姓名权的侵害。 本案判决遵循了第二种观点。所谓姓名权，是指公民依法享有的决定、使用、变更自己的姓名并要求他人尊重自己姓名的一种人格权利。姓名权保护的客体是权利人的姓名，侵害姓名权的行为是一般侵权行为，适用的是过错责任原则。按照侵权法理论，归责原则决定侵权责任的构成要件。在采用过错归责原则的基础上，通说认为，侵权责任的构成要件有四个，即过错、违法行为、因果关系、损害事实。要认定被告胡某的行为是否构成对原告王某姓名权的侵害，关键是看其行为是否符合侵权责任的构成要件。 （1）从主观上分析。过错责任的归责基础在于过错，而过错的判断标准，通常要结合主观心理状态和客观行为两个方面。过错的认定标准包括故意和过失两种形态。故意，是指行为人对特定的或可以特定的损害结果的发生是明确知道的，并且意图追求这种损害后果的发生。过失，是指行为人对于特定或可以特定的损害结果的发生应当预见并且具有预见的可能，但却未预见的心理欠缺。本案中，被告与原告是同村村民，应当知道同村只有原告一人叫“王某”，也知道“王某”与“王某1”系同一人，对其用“王某1”的名字写举报信的行为属于冒用他人姓名的行为性质也应当是明知的，可以说，被告在主观上具有冒用他人姓名的故意，主观上有过错。 （2）从客观行为上分析。侵害姓名权的行为主要有以下四种：一是盗用他人姓名，即未经本人同意，擅自以该人的名义进行民事活动或者从事不利于姓名权人、社会公共利益的行为；二是冒用他人姓名，即行为人冒名顶替、完全以冒用姓名人的身份从事活动；三是干涉他人姓名，即对他人行使姓名权进行无理干预，阻碍他人姓名权的行使；四是不使用他人姓名，即应当使用他人姓名而不予使用他人姓名的行为。本案中，被告客观上确实使用了原告王某的姓名书面举报他人的违法行为，虽然被告署名“王某1”而非“王某”，但“钿”与“田”属于同音异形字，原、被告所在村名为王某（音同“田”）的人只有原告一人，因此，可以认定被告以“王某1”名义书写并投递举报信的行为属于冒用原告姓名的行为。 （3）从损害事实上分析。被告冒用原告的姓名举报，直接导致受理举报部门及同村村民误认为系原告投诉举报，从而使原告遭受了被举报人的责骂和同村村民的另眼相看，产生紧张、焦虑、不安等不良情绪，心理上承受了不必要的担忧和困扰，如害怕遭到他人的报复、陷害等。同时，原告为查明事实真相，向他人进行解释说明等也需花费一些本不必要的时间和精力。因此，可以认定被告的举报行为在客观上对原告产生了一定的精神损害。 （4）从因果关系上分析。对于因果关系的判定，目前最为通行的是相当因果关系说，相当因果关系，是指作为侵权行为要件的因果关系，只需具备某一事实，依据社会共同经验，即足以导致与损害事实同样的结果。相当因果关系的必备要件有二：一是行为与结果之间具有某种可能性联系，即有否条件关系；二是按照通常人标准，行为可能造成的后果与实际发生的结果之间有相当性，即“无此行为，虽不必生此损害，但有此行为，通常即足以生此种损害者”。本案中，被告冒用原告的姓名举报的行为，导致受理举报部门及同村村民误认为系原告投诉举报，是造成原告精神损害的条件和原因，且被告的行为按照常理判断，足以造成原告的损害结果。因此，可以认定被告的侵权行为与原告的损害后果之间存在相当因果关系。 综上，从侵权行为的四构成要件分析，可以认定被告冒用原告姓名写检举信的行为构成了对原告姓名权的侵害。 2.被告应如何承担责任 在认定冒名举报行为构成侵权的情况下，关于被告侵权责任的承担方式，实践中也存在两种观点：第一种观点认为，被告冒用原告姓名举报的行为虽然有过错，但过错程度较小，侵权行为情节轻微，同时，根据“谁主张，谁举证”的原则，原告的经济损失和精神损害缺乏相应的证据证实，故不予支持，被告只需向原告赔礼道歉即可。第二种观点认为，虽然原告未举证证明其物质损失，但从客观事实看，原告为查找举报信来源，花费了一定的时间和金钱，遭受了被举报人的责骂，在精神上承受了不必要的痛苦和困扰。因此，原告的经济损失、精神损害都是客观存在的，被告应予以适当赔偿。 本案判决采纳了第二种观点。我国《民法通则》第一百零六条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”《侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”《民法通则》第一百二十条第一款规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”《最高人民法院关行贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百五十条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权和法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害，公民或者法人要求赔偿损失的，人民法院可以根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、后果和影响确定其赔偿责任。”本案中，虽然原告未举证证明其物质损害是多少，但被告冒用原告姓名举报的行为在客观上确实给原告的生活造成了一定的困扰，原告在精神上也因此产生了一定的压力；同时，也为避免以后发生类似的违规举报行为，警示社会，提倡合法正规的举报行为，故法院判决被告向原告出具书面道歉书，并酌情确定被告赔偿原告精神损害抚慰金2 000元。