裁判要点： 本案审理难点在于对采用电话催款的方式主张债权的情形下，催款电话是否具有催收债务内容的举证责任问题以及权利人主张权利意思表示的生效标准应如何认定。 1.催款电话是否具有催收债务内容的举证责任问题。在信用卡合同中，发卡银行保全自己权利的方式就是对逾期的信用卡欠费及时进行催收，以导致诉讼时效的中断。在催收的各种方式中，成本最低、最快捷、最便捷、也最常被发卡银行使用的便是电话催收。然而一旦发生纠纷形成诉讼，有些持卡人就会抗辩发卡银行没有提供电信公司的通话记录和录音等通话证明，无法证明发卡银行向欠费持卡人主张过债权，从而主张银行的起诉已超过诉讼时效，丧失了胜诉权。 《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”如何理解和适用该条关于“诉讼时效因当事人一方提出要求而中断”，对金融债权人的保护极为重要。我们认为，诉讼时效的中断是法律从弥补时效制度缺陷、保护权利人利益的角度设置的一种制度，是诉讼时效制度有益的补充，是广义上诉讼时效制度不可或缺的内容，诉讼时效中断制度是在某些情况下对债权人利益的倾斜。从价值取向或司法理念的角度看，法律是为保护正义而设置的，不是为不法者逃避债务、免除责任设置的。在正义价值和效率价值冲突的情况下，对正义价值的维护应当是首位的。因此在认定某些事实是否构成诉讼时效中断存在争议的时候，应以保护权利人的合法利益为重，尽可能做对债权人有利的解释，即只要有证据证明在诉讼时效期间内，债权人的权利并未处于“睡眠”状态，而是在积极地进行主张，则不应轻易地以时效已过为由使其权利丧失法律的保护而使义务人因此取得不法利益。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”该条确认了民事审判中的高度盖然性的证明标准。所谓盖然性，指的是一种可能性而非必然性，高度盖然性是根据事物发展的高度概率进行判断的一种认识方法，是人们在对事物的认识达不到逻辑必然性条件时不得不采用的一种认识手段。在证据法领域，近几十年来出现的盖然性说正是人类生活经验及统计上的概率适用于当证据对待证事实的证明无法达到确实充分之情形的一种学说。它认为，凡发生之盖然性高的，主张该事实发生的当事人不负举证责任，相对人应就该事实不发生负举证责任。因为在事实不明而当事人又无法举证时，法院认定盖然性高的事实发生，远较认定盖然性低的事实不发生，更能接近真实而避免误判。高度盖然性证明标准在民事诉讼中的优势是有利于加快审判进程，有利于真正实现公平与正义，促进民事关系的和谐稳定，符合现代民事诉讼从“客观真实”到“法律真实”的基本理念。正如英美法系所普遍认可的一种说法，“法庭可能永远无法确定过去究竟发生了什么事，因而事实认定需要借助盖然性的程度。盖然性概念是证明的最重要构成。” 具体到本案，持卡人易某在一审庭审中对原告交行广西区分行提供的催收记录的真实性并无异议，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”的规定，易某在一审中对催收记录的质证意见已构成诉讼中的自认。其在二审诉讼中就催收记录的真实性提出异议予以反悔，应负提供相反证据的责任。因易某终未能提供证据，故其该项上诉主张，理由不能成立。在关于电话催收问题上，在易某所留电话号码准确、电信系统正常运转的通常情形下，作为权利人的交行广西区分行提供的载明其自2007年10月15日至2008年8月24日多次以电话通知、联系人转告、留言单位、手机留言等方式向易某催收本案债权的催收记录，能够证明权利人已发出了催款的意思表示，而基于对电信业务服务正常化的合理信赖，应可推定该意思表示到达义务人。易某作出“不是催收电话”的抗辩，发卡银行的举证产生举证责任转移的法律后果，毕竟发卡银行与易某之间除信用卡合同法律关系之外并没有其他的法律关系存在，如出现电话内容涉及追索信用卡欠费之外的内容或者误拨电话的情形，发生的概率是极低的。因此，对催款电话不具有催收债务内容的举证负担应转移至易某。由于易某没有证据证明其抗辩成立，应由其承担不利的法律后果，法院按照高度盖然性的证明标准认定交行广西区分行拨打催款电话给易某及其联系人的行为系有效催收，交行广西区分行主张权利的意思表示已到达易某，具有诉讼时效中断的效力，从而支持原告要求被告偿还透支本金并支付相应费用和利息的诉讼请求，是对民事诉讼证明标准的合理运用，完全符合我国法律规定。 2.权利人主张权利意思表示的生效标准如何认定的问题。诉讼时效中断制度的立法目的在于保护权利人的权利，故在适用该制度时应尽量作有利于权利人的理解，对于认定权利人主张权利的意思表示的生效标准这一问题而言，当应遵循这一标准。在本案权利人采用电话催款的方式主张权利的情形下，权利人主张权利的意思表示的生效标准，无论采发出主义还是到达主义，其隐含的一个前提均应是在正常情形下催款电话“到达”或“应当到达”义务人。“到达”是指“实际到达”，即指主张权利的意思表示确已到达相对人的实力支配范围之内，处于相对人得了解状态。“应当到达”或称拟制到达，是指权利人主张权利的意思表示并未真正到达相对人，但依据法律规定或者当事人约定的合理方式，在通常情形下，该意思表示应该能够到达债务人。在“应当到达”的情形下，权利人主张权利的意思表示已依法定和约定的形式发出，且依照常理应当到达相对人，应认定权利人主张权利的意思表示具有诉讼时效中断的效力。本案中，从催款电话“到达”义务人的角度看，作为权利人的原告在2008年8月6日以前已多次向义务人易某催款，权利人主张权利的意思表示在2008年8月6日以前已实际到达易某的实力支配范围之内，处于易某得了解的状态，故权利人主张权利的意思表示自到达易某的支配范围之时即生效，具有诉讼时效中断的法律效力；从催款电话“应当到达”义务人的角度看，易某在信用卡申请表中所留住宅地址、住宅电话以及本人的手机号码并无错误，只不过其主张原所留地址和电话后来发生了变更。根据中国人民银行《银行卡业务管理办法》第五十四条“持卡人或保证人通讯地址、职业等发生变化，应当及时书面通知发卡银行”的规定，易某没有举证证明自己已向权利人履行了通讯地址变更的书面通知义务，故应视其尚未完成反证意义上的举证责任。权利人基于对易某原所留地址和电话的合理信赖，依据当事人约定的合理方式，在2008年8月6日以前仍然依照以往惯例按易某提供的持卡人手机号码发出了催收欠款的意思表示，在通常情形下，该意思表示应当能够到达易某。如存在该意思表示未实际到达易某的情形，也应认定权利人并无过错。相反，易某没有及时将变更后地址和电话通知权利人，具有过错，依据过责相当的基本法理，本案在催款电话“应当到达”的情形下，应认定权利人主张权利的意思表示已到达义务人易某，该意思表示依法具有诉讼时效中断的效力。因交行广西区分行向法院起诉的日期是2010年7月19日，而从2008年8月6日至2010年7月19日，交行广西区分行对易某行使信用卡逾期欠费请求权的诉讼时效并未超过二年诉讼时效期间。 综上，认定交行广西区分行的电话催收行为构成诉讼时效中断有充分的事实依据和法律依据，一、二审法院对案件的处理是正确的。

裁判要点： 公司作为经济活动的参与者，必须通过在银行开立的银行结算账户进行资金业务往来结算。本案所涉纠纷系因通达公司认为农行江阴开发区支行开立通达公司一般存款账户违反《管理办法》而引起，该类纠纷在经济往来中比较少见，具有一定的典型性。 1.关于开立银行结算账户的规定。 关于人民币银行结算账户的开立和使用，中国人民银行制定《管理办法》专门予以规范。银行结算账户分为单位银行结算账户和个人银行结算账户。单位银行结算账户按用途分为基本存款账户、一般存款账户、专用存款账户、临时存款账户。一般存款账户是存款人因借款或其他结算需要，在基本存款账户开户银行以外的银行营业机构开立的银行结算账户。根据《管理办法》的规定，公司申请开立一般存款账户，应向银行出具：营业执照正本、税务登记证、借款合同或因其他结算需要的证明、公司出具的法定代表人身份证明、法定代表人的身份证（如授权他人办理，应出具法定代表人身份证及其授权书、被授权人的身份证），并填制开户申请书。银行应对开户申请书填写的事项和证明文件的真实性、完整性、合规性进行认真审查，符合开立一般存款账户条件的，应办理开户手续，与存款人签订银行结算账户管理协议，建立存款人预留签章卡片，将签章式样和有关证明文件的原件或复印件留存归档，并在存款人基本存款账户开户登记证上登记账户名称、账号、账户性质、开户银行、开户日期，并签章。银行为存款人开立一般存款账户之日起3个工作日内书面通知基本存款账户开户银行，5个工作日内向中国人民银行当地分支行备案。 2.银行未严格按《管理办法》规定履行通知义务，应承担的法律责任。 本案中，银行未按《管理办法》的规定在存款人开立一般存款账户之日起3个工作日内书面通知基本存款账户开户银行，根据《管理办法》的规定，中国人民银行可以给予警告，并处以5 000元以上3万元以下的罚款；对该银行直接负责的高级管理人员、其他直接负责的主管人员、直接责任人员按规定给予纪律处分；情节严重的，中国人民银行有权停止对其开立基本存款账户的核准，构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。由此可见，银行未按《管理办法》的规定履行通知义务，应承担行政责任或刑事责任。 关于存款人是否可追究银行的民事责任，审理中，有两种意见。一种意见认为，银行为存款人开户是一种核准行为，存款人如认为开户无效，应通过银行的主管部门中国人民银行处理，不属人民法院民事诉讼受理范围。另一种意见认为，银行为存款人开户，与存款人签订管理协议，是一种合同关系，属平等民事主体之间权利义务关系，属人民法院民事诉讼受理范围。笔者同意第二种意见。首先，根据《中华人民共和国商业银行法》的规定，商业银行是指依照本法和《中华人民共和国公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。商业银行与客户的业务往来，应当遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则。由此可见，商业银行不具有行政管理的职权。其次，《中华人民共和国中国人民银行法》规定中国人民银行履行的职责包括发布与履行其职责有关的命令和规章，《管理办法》是中国人民银行对银行结算账户进行分类管理而制定的行政规章，是中国人民银行行使职权的具体体现。如中国人民银行对存款人开立基本存款账户、临时存款账户（因注册验资需要开立的临时存款账户除外）和预算单位开立专用存款账户实行核准制度，经中国人民银行核准后由开户银行核发开户登记证。对存款人开立一般存款账户采取备案制度，由开户银行申请备案。《管理办法》对开立银行结算账户中开户银行、存款人的义务作了明确规定，不能因为开户银行按《管理办法》要求存款人提供相应证明文件，而认定开户银行对存款人有管理职权，如果开户银行不按《管理办法》的规定操作，存款人欺骗银行开立银行结算账户的，均可能承担相应的行政处罚或刑事处罚，故关于银行结算账户的开立，开户银行、存款人均是受中国人民银行的管理。最后，商业银行与存款人签订管理协议，明确双方的权利义务关系，法律地位是平等的。 关于银行是否应承担民事责任，本案中，通达公司认为农行江阴开发区支行违反《管理办法》的规定，未履行通知义务，主张农行江阴开发区支行开户无效。该主张不能成立。首先，《中华人民共和国合同法》规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。判断合同是否有效关键是看其有无违反法律、行政法规强制性规定。本案中，《管理协议》是中国人民银行为规范人民币银行结算账户的开立和使用，加强银行结算账户管理，维护经济金融秩序稳定而制定的行政规章，不能作为判断合同无效的依据。其次，通达公司与农行江阴开发区支行签订了管理协议，该协议系双方当事人的真实意思表示，合法有效。农行江阴开发区支行为通达公司开立一般存款账户，是履行该协议的行为，也应当认定有效。农行江阴开发区支行未按《管理办法》的规定履行通知义务，中国人民银行可根据《管理办法》的规定对其进行相应的处罚。

裁判要点： 本案是一起涉及金融业务创新的同时如何兼顾保护金融消费者利益的典型案例。工行一支行与携程公司联合推出“信用卡担保”业务，并采取了“无密扣款”方式，在未事先告知信用卡持卡人扣款系采用“无密扣款”方式的情形下，工行一支行与携程公司是否存在过错，损失如何认定，是本案两大焦点。 1.工行一支行与携程公司对“无密扣款”是否存在过错。 在谢某与工行一支行明确约定凭密码消费的情形下，工行一支行与携程公司联合推出的信用卡担保进行“无密扣款”，存在过错，主要鉴于下述理由：（1）违反当事人之间的约定。即与谢某与工行一支行申领信用卡时“消费使用密码，输密金额0元（含）以上使用密码”之约定冲突。（2）同意信用卡担保不代表同意“无密扣款”。预订酒店过程中，上诉人谢某向携程公司表示同意将信用卡作为担保，并将信用卡卡号、身份证号码、校验码等告知携程公司。对持卡人谢某而言，其同意以信用卡担保的意思是明确的，但并不能得出告知上述事项就意味着授权银行和携程公司进行“无密扣款”。（3）工行一支行与携程公司关联公司之间的协议不能约束谢某。携程公司关联公司上海华程西南旅行社有限公司与工行一支行之间签订的《邮购结算业务合作协议书》，基于合同的相对性原则，只能约束合同的当事人，而不能约束本案上诉人谢某。况且，该协议也未事先告知谢某。故两被上诉人认为该协议可作为其进行“无密扣款”的依据之主张，亦不能成立。（4）银行在联合特约商户进行信用卡支付结算方式创新的同时，应充分尊重包括知情权、财产权在内的广大持卡人权利保护。若新类型业务下信用卡扣划方式根本改变了银行与持卡人之间的事先约定，应得到持卡人的明确同意。 本案最终认定携程公司与工行一支行构成共同侵权，在于充分注意到，就邮购服务中的信用卡担保及“无密扣款”，是携程公司与银行共同推出的一项新类型业务。携程公司并不能超脱于个人与银行之间的信用卡划付法律关系。具体如下：携程公司在信用卡担保及资金“无密扣款”的过程中，在该项支付业务的推出、信息的披露等方面扮演重要的角色。换言之，信用卡担保是这一新类型信用卡使用方式，是特约商户携程公司在开展业务过程中，要求客户提供的，且并未向其告知将进行“无密扣款”。就此，本案系争侵权行为也不仅仅就在于工行一支行进行款项扣划之时，事实上，在携程公司根据其与工行一支行之间达成的协议，要求谢某进行信用卡担保，且在国内信用卡支付普遍凭密码或签字的情况下，未告知信用卡担保将进行“无密扣款”之时，携程公司就开始参与了“无密扣款”的侵权行为，其行为是整个侵权行为中不可分割的组成部分。故本案“无密扣款”非工行一支行单方所为，而是工行一支行与携程公司根据双方之间的协议，共同开展的一项业务，具有共同的意思联络，侵害了广大金融消费者的知情权及财产权益。要求携程公司承担连带责任，从金融商事审判的价值取向来看，有利于进一步规范金融创新业务和市场秩序、加强金融消费者权益保护。 2.本案“无密扣款”造成的损失如何认定。 就本案损失如何认定，二审裁判从以下角度予以认定：一是，侵权损害赔偿之债的损益相抵。即赔偿权利人基于发生损害的同一原因受有利益者，应由损害额内扣除利益，而由赔偿义务人就差额赔偿。有损害赔偿之债的成立，有受害人受有利益者，有构成损害赔偿之债的损害事实与所得利益间的因果关系，即构成损益相抵。本案中，当上诉人谢某取消预订而未得到携程公司及案外人上海外滩茂悦大酒店的同意之情形下，谢某应当按照合同约定即使不入住也应支付全额房费。这时，基于谢某的违约行为，其与携程公司之间的法律关系转化为信用卡担保法律关系，谢某对携程公司负担了一笔信用卡担保债务。该笔信用卡担保债务是确定的，并因为工行一支行与携程公司的“无密扣款”行为得到清偿。谢某因该侵权行为的客观受益部分即该笔信用卡担保债务金额人民币6 039元，与“无密扣款”这一损害行为具有同源性，并具有相当因果关系，应当在全部损失金额人民币6 169.97元中予以扣除。二是，信用卡支付行为与其基础行为的关联性。本案侵权行为有其特殊性，其在于支付一笔本应支付的信用卡担保债务。在特约商户携程公司与工行一支行均作为本案当事人的情况下，将信用卡支付法律关系与其基础法律关系相关联，运用损益相抵原则进行一并处理，亦符合信用卡法律关系的特殊机理。三是，符合诉讼经济原则。假若判决谢某在本案中应获得6 169.97元全额赔偿，并假定由工行一支行实际赔付，则工行一支行可向携程公司追偿，携程公司亦可嗣后向谢某追偿。由此，将加大当事人的讼累，未能实现案结事了。而在法律的框架内，运用司法智慧，援用损益相抵的法理、兼顾信用卡结算与基础法律关系之间的关联性，可以圆满地解决当事人之间的争议。从本案的裁判结果来看，经法庭的释明，调解阶段向当事人充分说理释法，从二审宣判后当事人的反应来看，各方当事人均对本案二审裁判结果表示认可。 3.从裁判的价值取向来看，在保护与支持金融创新与加强金融消费者权益保护之间取得了适当的平衡。 案件审理期间，当事人原先的诉、辩意见将信用卡担保的合法性与“无密扣款”的依据糅杂在一起，二审期间，经法庭释明和引导，当事人之间更多围绕信用卡担保中“无密扣款”是否构成侵权展开诉辩。本案裁判结果，一方面，肯定了信用卡担保本身的合法性，支持该项在远程酒店、机票预订中日益广泛使用的金融创新业务；另一方面，基于银行与特约商户联合推出信用卡担保业务时，在目前信用卡扣款普遍凭密码或签字之情形下，未就“无密扣款”进行事先告知，认定工行一支行与携程公司就“无密扣款”造成的损失，应当承担连带赔偿责任，强调了在金融创新过程中不可忽视保护金融消费者合法权益。

裁判要点： 本案是一起涉及金融业务创新的同时如何兼顾保护金融消费者利益的典型案例。工行一支行与携程公司联合推出“信用卡担保”业务，并采取了“无密扣款”方式，在未事先告知信用卡持卡人扣款系采用“无密扣款”方式的情形下，工行一支行与携程公司是否存在过错，损失如何认定，是本案两大焦点。 1.工行一支行与携程公司对“无密扣款”是否存在过错。 在谢某与工行一支行明确约定凭密码消费的情形下，工行一支行与携程公司联合推出的信用卡担保进行“无密扣款”，存在过错，主要鉴于下述理由：（1）违反当事人之间的约定。即与谢某与工行一支行申领信用卡时“消费使用密码，输密金额0元（含）以上使用密码”之约定冲突。（2）同意信用卡担保不代表同意“无密扣款”。预订酒店过程中，上诉人谢某向携程公司表示同意将信用卡作为担保，并将信用卡卡号、身份证号码、校验码等告知携程公司。对持卡人谢某而言，其同意以信用卡担保的意思是明确的，但并不能得出告知上述事项就意味着授权银行和携程公司进行“无密扣款”。（3）工行一支行与携程公司关联公司之间的协议不能约束谢某。携程公司关联公司上海华程西南旅行社有限公司与工行一支行之间签订的《邮购结算业务合作协议书》，基于合同的相对性原则，只能约束合同的当事人，而不能约束本案上诉人谢某。况且，该协议也未事先告知谢某。故两被上诉人认为该协议可作为其进行“无密扣款”的依据之主张，亦不能成立。（4）银行在联合特约商户进行信用卡支付结算方式创新的同时，应充分尊重包括知情权、财产权在内的广大持卡人权利保护。若新类型业务下信用卡扣划方式根本改变了银行与持卡人之间的事先约定，应得到持卡人的明确同意。 本案最终认定携程公司与工行一支行构成共同侵权，在于充分注意到，就邮购服务中的信用卡担保及“无密扣款”，是携程公司与银行共同推出的一项新类型业务。携程公司并不能超脱于个人与银行之间的信用卡划付法律关系。具体如下：携程公司在信用卡担保及资金“无密扣款”的过程中，在该项支付业务的推出、信息的披露等方面扮演重要的角色。换言之，信用卡担保是这一新类型信用卡使用方式，是特约商户携程公司在开展业务过程中，要求客户提供的，且并未向其告知将进行“无密扣款”。就此，本案系争侵权行为也不仅仅就在于工行一支行进行款项扣划之时，事实上，在携程公司根据其与工行一支行之间达成的协议，要求谢某进行信用卡担保，且在国内信用卡支付普遍凭密码或签字的情况下，未告知信用卡担保将进行“无密扣款”之时，携程公司就开始参与了“无密扣款”的侵权行为，其行为是整个侵权行为中不可分割的组成部分。故本案“无密扣款”非工行一支行单方所为，而是工行一支行与携程公司根据双方之间的协议，共同开展的一项业务，具有共同的意思联络，侵害了广大金融消费者的知情权及财产权益。要求携程公司承担连带责任，从金融商事审判的价值取向来看，有利于进一步规范金融创新业务和市场秩序、加强金融消费者权益保护。 2.本案“无密扣款”造成的损失如何认定。 就本案损失如何认定，二审裁判从以下角度予以认定：一是，侵权损害赔偿之债的损益相抵。即赔偿权利人基于发生损害的同一原因受有利益者，应由损害额内扣除利益，而由赔偿义务人就差额赔偿。有损害赔偿之债的成立，有受害人受有利益者，有构成损害赔偿之债的损害事实与所得利益间的因果关系，即构成损益相抵。本案中，当上诉人谢某取消预订而未得到携程公司及案外人上海外滩茂悦大酒店的同意之情形下，谢某应当按照合同约定即使不入住也应支付全额房费。这时，基于谢某的违约行为，其与携程公司之间的法律关系转化为信用卡担保法律关系，谢某对携程公司负担了一笔信用卡担保债务。该笔信用卡担保债务是确定的，并因为工行一支行与携程公司的“无密扣款”行为得到清偿。谢某因该侵权行为的客观受益部分即该笔信用卡担保债务金额人民币6 039元，与“无密扣款”这一损害行为具有同源性，并具有相当因果关系，应当在全部损失金额人民币6 169.97元中予以扣除。二是，信用卡支付行为与其基础行为的关联性。本案侵权行为有其特殊性，其在于支付一笔本应支付的信用卡担保债务。在特约商户携程公司与工行一支行均作为本案当事人的情况下，将信用卡支付法律关系与其基础法律关系相关联，运用损益相抵原则进行一并处理，亦符合信用卡法律关系的特殊机理。三是，符合诉讼经济原则。假若判决谢某在本案中应获得6 169.97元全额赔偿，并假定由工行一支行实际赔付，则工行一支行可向携程公司追偿，携程公司亦可嗣后向谢某追偿。由此，将加大当事人的讼累，未能实现案结事了。而在法律的框架内，运用司法智慧，援用损益相抵的法理、兼顾信用卡结算与基础法律关系之间的关联性，可以圆满地解决当事人之间的争议。从本案的裁判结果来看，经法庭的释明，调解阶段向当事人充分说理释法，从二审宣判后当事人的反应来看，各方当事人均对本案二审裁判结果表示认可。 3.从裁判的价值取向来看，在保护与支持金融创新与加强金融消费者权益保护之间取得了适当的平衡。 案件审理期间，当事人原先的诉、辩意见将信用卡担保的合法性与“无密扣款”的依据糅杂在一起，二审期间，经法庭释明和引导，当事人之间更多围绕信用卡担保中“无密扣款”是否构成侵权展开诉辩。本案裁判结果，一方面，肯定了信用卡担保本身的合法性，支持该项在远程酒店、机票预订中日益广泛使用的金融创新业务；另一方面，基于银行与特约商户联合推出信用卡担保业务时，在目前信用卡扣款普遍凭密码或签字之情形下，未就“无密扣款”进行事先告知，认定工行一支行与携程公司就“无密扣款”造成的损失，应当承担连带赔偿责任，强调了在金融创新过程中不可忽视保护金融消费者合法权益。

裁判要点： 本案涉及的关键问题在于：影音播放软件模式下，链接播放行为侵权的认定。 影音播放软件是网络服务中应用广泛的一种视频作品播放工具，伴随网络技术的飞速发展，其功能不断完善，以本案中的“暴风影音”为代表，影音播放软件逐渐发展出了在互联网状态下搜索、链接播放第三方网络服务商视频作品的功能。相比最初影音播放软件只能播放指定存储的视频作品，此时的影音播放软件已不单单是一种播放工具，更大程度上成为集搜索、链接、播放服务于一体的网络服务提供者，其与提供搜索链接功能的视频网站的性质更为相似。对于搜索、链接服务的侵权问题，我国《信息网络传播权保护条例》第二十三条规定：网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。此规定即为著作权法立法中普遍采用的“避风港”规则。 当下，视频网站中广泛存在一种“深度链接”服务功能：视频网站服务提供商通过技术手段使得网络用户在设链网站的网页下，直接得到被链接网站所提供的具体内容，无须逐层进入被链接网站的网页。链接播放时，浏览器地址栏中仍显示设链网站地址。司法实践中，对于此种“深度链接”是否可适用“避风港”规则的问题，现在主流观点是：此种情况下，网络用户无法明确得知自己脱离了设链网站，而转入了他人的网站，因此这种“深度链接”已经没有了链接原有的指向性作用，而是起到一种直接展示内容的功能，应属于直接使用传播行为，对于设链网站标明视频作品来源的情形，若无其他证据也仅能认定视频作品来源而不能证明设链网站提供的是链接服务，因此不适用“避风港”原则。 但在影音软件链接播放模式中，不同之处在于，播放软件并非由不同网页组成的网站，其不设置浏览器地址栏，链接播放视频作品时，不显示播放软件提供商的网站信息，播放界面中与软件提供商相关联的明示性信息仅是影音软件的名称。由此可以看出，影音播放软件模式下的链接播放不同于页面环境下“深度链接”的情形。如本案中的“暴风影音”软件链接播放指定视频作品时，在其搜索结果和播放界面中明确标明了视频作品的来源网站和网址信息。此时，是否可认为影音软件提供的是搜索、链接服务而适用“避风港”原则?解决此问题的关键是对影音软件模式下所谓“搜索、链接”是否属于《信息网络传播权保护条例》第二十三条中“搜索、链接”服务行为的认定。“避风港”规则的立法旨意是基于搜索、链接服务，本质上起到的是一种指向性作用，其并不是直接侵犯信息网络传播权的责任主体，最终提供网络用户需求信息的仍是被指向的网络服务提供商，鉴于此种指向性服务极大促进了互联网信息的流动与传播，给网络用户获取信息带来便利，故而在一定程度上给予搜索、链接服务商一定的倾斜性保护。所以，搜索、链接服务认定的关键在于判断“链接播放”是否具有指向性作用而不会导致网络用户对作品来源的误认。在影音软件链接播放模式中，对于“指向性”的要求更为严格，因为虽然此种链接不属于严格意义上的“深度链接”，但其仍具有一定的“隐蔽性”，若“指向性”功能不明显或不准确，仍可能造成网络用户对作品来源的误认。 依据上述理论，影音软件链接播放视频作品时同时具备以下几方面条件的，应当认定其服务性质为“避风港”规则中的“搜索、链接服务”：一是在显著位置准确标明视频作品来源网站名称与具体网址信息，使普通网络用户能够辨识所观看的视频作品的来源，同时按照标明的网址，应当能在第三方来源网站中播放与影音软件模式下相同内容的视频作品。二是影音软件提供商自身也提供视频作品直接播放服务的，影音软件提供商应举证证明链接播放的作品非由其存储并直接播放，即排除网络用户误认作品来源的可能性。 本案中，“暴风影音”软件在播放涉案电影作品时，仅在播放界面中标明了影片来源网址名称，未标明具体网址信息。暴风公司在案件受理后所作公证中，根据公证书中的截屏内容，搜索结果中标注的影片来源网址信息与来源网站页面环境下播放同一影片时显示的网址信息存在差异，暴风软件提供商又不能证明自身不存储涉案影片，因此根据现有证据无法认定“暴风影音”软件提供的是搜索、链接服务。网络用户使用“暴风影音”可以在个人选定的时间在线观看涉案作品，根据《信息网络传播权保护条例》的规定，“暴风影音”提供商的行为侵犯了涉案作品著作权人的信息网络传播权，应当承担侵权责任。

裁判要点： 本案所涉及的法律问题主要包括商标法规定的侵权商品销售者法定免责事由认定标准的司法判断、对同一侵害商标专用权行为司法民事判决与工商行政处罚并行、法官自由裁量判决金额的确定等，现主要针对侵权商品销售者法定免责事由认定标准的司法判断这一问题进行深入评析。 根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款规定销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。该条文就销售商标侵权商品是否承担赔偿责任规定中含有三个关键词，即：“不知道”、“合法取得”、“说明提供者”。 1.“不知道”的判断。 对于销售的商品是否是侵犯注册商标专用权的商品，人的主观认识可分为三种：一是销售者知道其销售的商品是侵犯注册商标专用权的商品；二是销售者应当知道其销售的商品是侵犯注册商标专用权的商品而不知道；三是销售者不知道、也不应当知道其销售的商品是侵犯注册商标专用权的商品。对于第一种情况，销售者属于主观故意；第二种情况则为主观上的过失，即为推定知道的情况；第三种情况属于“不知道”的情况不言而喻。对于第二种情况不应纳入“不知道”的范围，根据《商标法》的规定：认定侵权及停止侵权适用无过错原则，承担赔偿责任则以过错推定的方式适用过错责任原则。第二种情况属于过错中的过失，不能免除销售者的赔偿责任。在司法实践中，侵权商品的销售者通常会以“不知道”作为辩称的理由，所以法院必须对其是否应当知道进行判断。销售者作为市场经营主体，在进货时应当尽到合理的注意义务，当其在进货时未尽到合理的注意义务时，即视为其“应当知道而不知道”。实践中对于合理注意义务的确定往往从以下方面进行判定：第一，销售商的认知能力。一般情况下，公司的认知能力高于个体工商户；大型超市、卖场认知能力高于中小型销售商；长期从事该行业的专业销售商认知能力高于普通的、短期非专业小商店、小卖铺、街头门店的销售。第二，涉案商标的知名度、市场影响力。对于知名度高、市场影响力大的商标，特别是驰名商标，销售商的注意义务要高于普通商标。第三，商品的进货价格。销售者对于价格显著低于市场价格的商品应给予更高的合意审查义务。第四，商品的来源及供货者资质。首先商品应是合法来源，其次还应当对上游供货者的相关资质进行审查，审查的内容应当包括查验供货者生产经营许可执照、认证标志及名优标志等质量标志的使用权证、检验报告、合格证书、商标注册证明等，从而确认产品提供者所提供的商品确系由合格的生产者生产，于产品上标示的商标等各项标志均系经有权机关核准颁发。另外需要注意的是，在此确定销售者的注意义务是以该行业普通从业者的经验、能力而具有的注意义务确定，不以销售者个体能力的强弱而确定不同销售者具有不同的注意义务。本案中，被告作为注册资本为400万元的大型餐饮企业，在采购酒类时应施以较高的注意义务，且其涉案商标“剑南春”经国家商标局认定为驰名商标，在市场上享有较高的知名度，所以本案被告在进货时未尽合理注意义务，存在过错。 2.“合法取得”的判断。 商标理论界所称“合法取得”，仅指商品的进货渠道及取得方式是否合法，而不考虑侵权商品的本源即生产者实际上违法的事实。在认定“合法取得”时通常依据销售者能否提供发票或者进货凭证为主要判定依据，实践中，较为常见的有增值税专用发票、商业发票、购货合同、支付凭证，有的则提供收款收据、出货单、入库单等材料。因为商业发票、增值税发票既是国家税务部门监制并认可的正规专门发票，也是商人依法诚信、依法纳税的重要证明材料，因此，如果销售商能够出具商业税务发票或增值税发票，以及购货合同、支付凭证，考虑到这些证据可以形成比较完整的证据链来说明商品的流通过程，所以这些证据可以作为认定“合法来源”的证据。至于收款收据、出库单、入库单，考虑到这些证据多是由一方当事人出具的单方证据，缺乏社会公信力，因此对于这些证据的证明力，法院一般都不予采信。除了证据本身的性质外，法院还需要对证据出具的时间和具体内容进行分析，以判定与案件的关联性。本案中被告提供了一份酒水供货合同及相关发票，但合同并无品种明细，无法证明供应商曾经向其提供过剑南春酒，而且被告提供的酒类流通附随单标示的剑南春酒生产日期晚于两次行政检查的日期，故法院无法采信被告有合法来源的抗辩意见。 3.“说明提供者”的判断。 说明提供者，是指销售者能够说明该商品的出卖方的姓名、名称、住所或者提供其他线索，并且能够被查实。“说明提供者”这一条件本身必须与“能证明该商品是自己合法取得”这一条件相结合，方能构成一完整的排除赔偿责任适用的免责事由。在司法实践中涉嫌商标侵权的销售者往往故意曲解这一条款，将其割裂开来，作于己有利的解释。本案中被告主张其所售侵权商品系与供应商签订《酒水供货合同》后支付货款并取得了供应商开具的增值税普通发票取得，但由于被告难以证明涉嫌侵权商品取得的合法性，“说明提供者”也就成了无源之水、无本之木。 侵权商品销售者法定免责条款较好地平衡了权利人与社会公众之间的利益。在市场经济条件下，社会分工日趋复杂，市场交易异常活跃，一件侵权产品的流通，往往涉及交易链条中的诸多环节，商品在流通过程中所产生的利润也分别由制造商以及多个销售商分享。所以，该条款的确立使得侵权损害赔偿责任的承担更加科学、合理。在审判实践中，法官应明确其立法本意，正确看待销售商承担侵权赔偿责任的归责原则，正确认定作为被告的销售商所提交的“合法来源”的抗辩证据，以查明案件事实，确定侵权损害赔偿责任的承担、归属。

裁判要点： 本案系海上人身损害责任纠纷，原、被告对于双方之间存在雇佣关系以及原告在从事雇佣活动过程中遭受人身损害均无争议。本案涉及的主要法律问题有三：。 1.个体雇主的人身损害赔偿归责原则。 所谓归责原则，系指以何种根据确认和追究侵权行为人的民事责任，即确定责任归属所必须依据的法律准则。依据《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第六条和第七条的规定，过错责任原则和无过错责任原则构成了我国现行侵权责任二元化归责原则体系。本案原告系依据原、被告之间的雇佣关系追究被告的雇主责任。关于雇主责任的归责原则，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿司法解释》）与《侵权责任法》有不同的规定。《人身损害赔偿司法解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”据此，雇主对于雇员在从事雇佣活动过程中遭受的人身损害应承担无过错责任，即不论雇主是否存在过错均须向雇员承担赔偿责任。而《侵权责任法》第三十五条则规定：“个人之间形成劳务关系……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”由此可见，依据《侵权责任法》，雇主在与个人之间形成的雇佣关系中承担的是过错责任，即根据其过错程度承担赔偿责任。 那么本案究竟应适用无过错责任还是过错责任原则?这涉及法律溯及力问题。《人身损害赔偿司法解释》于2004年5月1日起施行，《侵权责任法》则于2010年7月1日起施行。本案损害事实发生在2009年9月，即发生在《人身损害赔偿司法解释》施行之后，《侵权责任法》生效之前。依照法不溯及既往的原则，本案海上人身损害赔偿不应适用《侵权责任法》，而应适用《人身损害赔偿司法解释》的规定。因此，法院依据《人身损害赔偿司法解释》确定被告在本案中应承担无过错责任，符合法律规定。 2.过失相抵规则的法律适用。 过失相抵是指当被侵权人对于损害的发生具有过错时可依法减轻或免除赔偿义务人的损害赔偿责任，从而公平合理地分配损害。过失相抵不仅适用于以过错责任为归责原则的侵权行为，同样也可适用于以无过错责任为归责原则的侵权行为。首先，无论是《民法通则》第一百三十一条，还是《侵权责任法》第二十六条，均未限定过失相抵的适用范围，因此在法律未明确排除的情况下当可适用于无过错责任。其次，无过错责任并不排斥被侵权人的过错，在被侵权人有过错时适用过失相抵，能充分体现公平原则和责任自负原则的要求，也能够促使被侵权人更加谨慎地注意保护自己的合法权益不受损害，避免事故的发生。再次，我国司法解释已经明确过失相抵不仅适用于过错责任，也适用于无过错责任。《人身损害赔偿司法解释》第二条第一款规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。”该条第二款又规定：“适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”由此可见，在司法实践中，当受害人存在重大过失时，同样可以减轻无过错责任赔偿义务人的赔偿责任。但也可以看到，司法解释在认可过失相抵适用于无过错责任的前提下，也充分考虑到无过错责任是立法上以保护被侵权人利益为目的而进行的正义分配，因此，该解释对在无过错责任中适用过失相抵作出了严格的限制，即只有当被侵权人有重大过错，且侵权人没有过错或仅具有轻微过失的情况下方可适用。 本案中，被告提出原告对事故发生负有责任，即主张过失相抵抗辩。然而，依据查明的事实，被告不仅未能证明原告对于事故的发生存在重大过错，相反被告自身却对事故发生存在诸多过错，例如，驾驶未经检验的渔船出海捕鱼，雇用原告时未对其进行必要的业务审查和培训，至此被告行为已构成重大过失。再退一步，诚如被告所说原告确实不具备操作起网机的经验，自原告上船操作起网机至事故发生之间有一个多月的时间，被告应早已发现原告不具备操作起网机的能力，此时若将原告调离岗位，亦可避免事故的发生，但显然被告没有这样做，该行为亦构成重大过失。由于被告不仅未能完成其对原告存在重大过失的举证，反而证明其自身对事故的发生存在重大过错，其主张过失相抵抗辩当然不能成立。法院最终判定被告应对原告遭受的人身损害承担全部赔偿责任。 3.关于伤残等级的认定。 目前，我国关于伤残等级鉴定的国家级标准有两个：一是由劳动和社会保障部于2007年5月1日实施的《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》（GBT16180—2006），适用于工伤伤残等级鉴定；二是国家质量监督检验检疫总局2002年12月1日实施的《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667—2002）（以下简称《交通事故伤残评定》），适用于道路交通事故伤残等级鉴定。但对于既非工伤又非道路交通事故的人身损害伤残等级鉴定适用何种标准，法律尚无明确规定。在司法实践中，多数法院通常会依据《交通事故伤残评定》作为既非工伤又非道路交通事故的人身损害伤残等级鉴定标准。例如，上海市高级人民法院通过法律问答方式明确“既非工伤，又非道路变通事故损害的人身损害赔偿案件”可以参照适用“道路交通事故伤残鉴定标准”作出鉴定。但也有采取不同的做法，如江苏省高级人民法院专门制定了在江苏省内适用的《人体损伤致残程度鉴定标准（试行）》以解决上述问题。本案鉴定机构正是依据该标准对原告伤残等级作出鉴定。由于本案原、被告均为江苏省居民，双方对于按此标准确定伤残等级无异议，故本案适用江苏省标准并无不当，法院亦采取认可态度。 鉴定机构在鉴定报告中写明：原告因在渔船作业时致左手绞压伤，遗留双手丧失功能在5%以上，不足20%构成十级伤残；左尺骨远端切除，左上肢不能负重构成八级伤残。似乎原告已构成多等级伤残，原告也据此要求按多等级伤残计算赔偿金。但法院注意到鉴定报告中对于原告伤残等级的描述是以鉴定意见的形式出现而不是一个鉴定结论；原告的伤残部位仅为左手一处，根据江苏高院伤残标准第3.2.23条规定：“如一处（种）损伤涉及本标准二个以上条款的，应适用级别高的条款定级”，按此规定，原告不构成多等级伤残等级，而应按级别高的条款确定为八级伤残。为慎重起见，法院就此认定意见亦在判决前征询了本案鉴定人员，并得到了后者赞同法院意见的书面回复。最终法院未采纳原告意见，而是按八级伤残计算得出残疾赔偿金，依法维护了原、被告双方的合法权益。 4.多等级伤残的计算方式。 虽然本案最终未支持原告主张的多等级伤残，但多等级伤残的计算方法是处理同类案件的一个难点。《交通事故伤残评定》对多等级伤残的赔偿数额有专门的规定，其计算公示如下：C=Ct×C1×（Ih+∑Ia，i）（∑Ia，i≤10%，i=1，2，3…n，多处伤残）。式中： C——伤残者的伤残实际赔偿额。 Ct——伤残赔偿总额。 C1——赔偿责任系数，即赔偿义务主体对造成事故负有责任的程度，C1大于等于0而小于等于1。 Ih——伤残等级最高处的伤残赔偿指数，即多等级伤残者，最高伤残等级的赔偿比例，用百分比（%）表示。 Ia——伤残赔偿附加指数，即增加一处伤残所增加的赔偿比例，用百分比表示，0≤Ia≤10%（意为伤残赔偿附加指数累加不超过10%）；Ih+∑Ia，i≤100%（意为多等级伤残累加赔偿额不超过一级伤残的赔偿额）。 上述公式中的赔偿责任系数、最高处伤残等级赔偿指数等均可通过法庭审理查明，但唯有Ia——伤残赔偿附加指数目前没有统一的标准。有的省市法院发布了成文规定或形成了通行的做法，如山东省高院规定：“确定残疾赔偿金比例时，以评定的最高伤残等级赔偿比例为基数。其他伤残2级～5级的，每增加1处，增加赔偿比例4%；6级～10级的，每增加1 处，增加赔偿比例2%；增加的赔偿比例合计不得超过10%。最高赔偿比例不得超过100%。”而江苏省法院则依照增加的伤残等级确定伤残赔偿附加指数，例如当事人构成5级、8级和9级伤残，除5级伤残为最高伤残等级外，增加的8级和9级伤残如单独计算赔偿额的话是一级伤残的30%和20%，其赔偿附加指数Ia就被相应定为30%和20%的1/10，即3%和2%。其他省市法院在处理此类案件中则需要依靠法官在公式确定的范围内进行自由裁量。

裁判要点： 本案是一件环境公益诉讼案件。随着社会经济发展，环境污染问题日益严重，但往往又没有具体受害人，公共利益谁来保护?保护环境是一切单位、组织和全体社会成员的共同责任，法律也赋予了各类主体保护环境的权利：《中华人民共和国环境保护法》第六条规定“一切单位和个人都有保护环境的义务，并有权对污染和破坏环境的单位和个人进行检举和控告。”提起环境公益诉讼，则是依照法律规定行使监督、控告权的一种方式，可以更充分体现环保组织、团体或个人以实际行动参与环境管理、监督环境法的实施。清镇市人民法院环保法庭自2007年11月成立以来，大胆开展环境公益诉讼的司法实践，陆续受理了贵阳市两湖一库管理局诉贵州天峰化工有限责任公司水污染侵权纠纷、贵阳市人民检察院诉熊金志等三人排除妨碍两件环境民事公益诉讼及中华环保联合会诉清镇市国土资源局行政不作为环境行政公益诉讼案件，积累了一定的审理环境公益诉讼的司法经验，并上书贵阳市委、市人大，直接推动了公益诉讼制度的地方立法，在2010年3月实施的《贵阳市促进生态文明条例》中第一次明确提出公益诉讼。同时，贵阳中院、清镇法院共同推出《关于大力推进环境公益诉讼、促进生态文明建设的实施意见》，明确公民、法人和其他组织对污染环境的行为有权进行监督、检举和近代告，并有权要求环境保护管理机构及时进行查处；明确提出了环境公益诉讼案件诉讼费用的缓、免，专家证言定案，评估、鉴定等费用由环保基金资助等新举措。本案是《贵阳市促进生态文明建设条例》生效之后，环保法庭以该条例为依据受理的第一例公益诉讼，将环保社会团体作为环境公益诉讼原告，是没有法律障碍的。本案判决将对我国环境公益诉讼主体资格的完善产生积极的推动作用。 当然，在本案的审理中，也有一些不同的意见：（1）本案应当通过环境行政执法处理。环境行政职能部门是保护环境的第一责任人，因此，凡是环境污染问题，首先应当是环保部门处理。但是，在实践中，由于环保法律法规规定尚不健全，可操作性差，环保行政职能部门往往出现力所不能及的情况，有时也会出现行政职能部门不作为的情况。以至于排污者污染环境行为没有人能够处理，如本案被告，多次偷排被处罚但近十年来一直持续污染环境，环保组织通过提起公益诉讼有效地解决了这个问题。所以，我们认为，在行政机关穷尽执法手段或行政机关力所不能及的时候，或者出现行政机关行政不作为的情况，其他主体可提起环境公益诉讼。（2）关于本案能否通过普通民事诉讼程序来受理。有观点认为，本案可通过支持起诉的规定来进行受理。但是，支持起诉是对于有明确具体的受害单位或个人而言，本案并无明确具体的受害人，受侵害的是公众环境利益，无法通过支持起诉来实现。（3）本案可通过逐级报最高法院请示，由最高法院批复受理。应当说，就个案而言，通过这种程序是最合法的形式。但是，这种方式所需时间太长，而被告持续排污，对环境的污染将日益严重，而一旦最高法院不批复，本案又将得不到有效处理。所以，我们认为，本着司法为民的目的，作为法院社会管理创新的一种方式，环保法庭在公益诉讼方面作出积极探索并无不妥。 在本案的审理中，环保法庭还采用了大量在司法实践中探索出来的新的手段、新的方法，取得了较好的社会效果和法律效果： 1.在受理案件同时进行证据保全，固定证据。 环境污染侵权案件存在取证难的问题，特别是一些偷排的企业。为解决这一难点，环保法庭率先在环境公益诉讼中运用证据保全的法律规定来固定污染证据。环保法庭受理原告申请后在凌晨到达被告排污现场，迅速开展拍照、取样工作，同时对被告进行诉讼文书送达，让被告法定代表人自行指认偷排现场，固定了被告偷排证据，圆满地完成了证据保全工作。 2.司法能动干预，在环境公益诉讼案件中率先采用先予执行措施，在最短的时间、最大可能地减轻污染对环境的危害。 本案中，二原告向环保法庭申请先予执行，要求被告立即停止排污。环保法庭认为，环境污染案件中排污行为持续存在，对人们生产、生活必然会产生影响，因此，停止排污行为，消除对环境的影响，符合民事诉讼法相关规定。所以，环保法庭裁定先予执行，要求被告立即停止排污，及时有效地减少了其对环境的危害。 3.申请环保基金的资助，减轻原告负担，鼓励各类主体提起公益诉讼。 环境公益诉讼在全国范围内现在逐步开展，但其中涉及很多问题尚未解决，比如诉讼过程中涉及评估、鉴定费用的预支就是一个现实问题，这一问题也制约了原告提起公益诉讼的积极性。为此，环保法庭与贵阳市两湖一库基金会达成共识，规定涉及贵阳市水资源保护的环境公益诉讼过程中，涉及评估、鉴定、分析检测等费用，可申请贵阳市两湖一库基金会提供资金帮助。本案就是这一措施在诉讼实践中的实际运用。这将极大地减轻原告提起公益诉讼的经济负担，对支持、鼓励、保护各类主体提起公益诉讼无疑起着重要的作用。 4.在审理过程中采用了专家证言。 本案原告提起的诉讼请求是要求被告立即停止向南明河排污，消除对南明河的危险。而存在的现实问题是，只要被告生产，就必然会产生污水，而被告根本没有净化、处理污水设施，如何实现停止排污?为此，环保法庭充分利用已经成立的专家咨询委员会专家的作用，召开了专家咨询委员会会议，就被告停止排污的行为进行了研讨。通过讨论，专家一致认为，第一，被告生产能力小，属于国家产业结构中应当关停的高污染、高能耗的小项目，必须关停；第二，从技术上讲，利用再生纸造纸可以实现污水零排放，但需要在生产过程进行严格管理，需要资金投入。被告厂内只有污水储存、沉淀池，没有全程对污水进行处理，很难实现零排放。因此，原告的诉讼请求虽然是停止排污，但这一诉讼请求只有通过关停才能彻底实现。 5.环保专家担任人民陪审员直接参加案件审理。 环保专家担任人民陪审员参与环保案件的审理，是环保法庭的独创做法。本案合议庭组成人员中，有两位人民陪审员，一位是环保专家、贵阳市两湖一库管理局局长帅江，一位是贵州省两湖办工作人员、博士刘晓静。两位专家担任陪审员，对本案的高效审理发挥了很大的作用。 6.充分发挥环保行政职能部门的作用。 按法律规定，环保法庭不能直接判决被告人关停生产线，但根据专家证言，要让被告停止排污，最为切实可行的途径就是关停生产线，故环保法庭在执行中充分发挥了环保行政职能部门的作用，向环保行政职能部门发出了协助执行通知书，要求环保行政职能部门配合法院执行，利用行政罚款直至限期治理、关停等手段，制止被告排污行为。行政机关将依职能报经人民政府同意，对被告作出关停措施。 7.充分发挥法律意见书的能动司法作用。 本案中，环保法庭在对被告排污行为进行证据保全过程中发现，除被告以外，在被告所在地附近还有其他几家纸厂向南明河排放污水，污染了南明河，而这些纸厂并不是本案被告。为一并解决这些污染，环保法庭向乌当区环保局发出了法律意见书，要求环保局对这些纸厂进行查处，并及时将处理结果复函环保法庭。之后，乌当区环保局给环保法庭进行了回复，对相关的几家纸厂进行了行政处罚并采取了限期治理等措施。

裁判要点： 送达是民事诉讼中的基础性程序，其名义上虽为程序性问题，但实质上关涉案件处理结果的公正与否，合法有效的送达能够使当事人及时获悉相关的诉讼信息，从而依法行使诉讼权利。实践中，“送达难”已经成为一个困扰各级法院的难题，造成送达难的因素各式各样，其中被告恶意逃避送达造成送达难的情况近年来越趋多见。 本案是一起典型的被告恶意逃避法院的送达致使法院无法完成法律规定的有效送达程序的案件。如何认定此种情形下的送达在实务中存在很大争议。一种观点认为，《民事诉讼法》已明确规定了各种送达程序，无论法院采取何种送达手段，须至少有一种送达结果符合法律规定方可视为有效送达；另一种观点则认为，原则上应当依《民事诉讼法》的规定认定送达程序的有效与否，但对于恶意逃避送达的当事人，即使法院的送达程序与法律规定的有效送达不相符，但实际送达情况已足以使受送达人知悉相关诉讼信息的，应当认定法院的送达程序合法有效，视为受送达人已收到法院的诉讼材料。 笔者赞同第二种观点。首先，从送达程序的立法本意分析，送达是为了让受送达人知悉相关的诉讼信息进而行使自己的诉讼权利，即送达的目的在于“知悉”，在实际送达情况已足以使受送达人知悉相关诉讼信息的前提下作出有效送达的认定并不会实质上损害受送达人“知悉”的权利。其次，从现行的法律规定看，这种依实际情况所作的有效送达认定更能保障当事人的诉讼权利，《民事诉讼法》第八十四条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。”实践中，多数法院因担心这种依实际情况进行的有效送达认定被二审法院以送达程序不合法为由发回重审，对上述恶意逃避送达的受送达人最终采取公告的方式送达，而公告送达仅是依法律规定推定受送达人知悉诉讼信息，事实上受送达人难以知悉诉讼信息，因此这种多此一举的公告送达难以保障受送达人的应诉权利。最后，探究当事人恶意逃避送达的意图可以发现，隐藏在其中的事实是严重违背诚信、意图逃避债务，由其承担因自身恶意导致的送达不能的不利后果，既有利于及时保护债权人的合法权利，又符合诚信原则。因此，笔者认为应当赋予法院在具体案件中对送达程序的有效与否进行认定的自由裁量权。 具体到本案，被告在一审时恶意逃避送达，且在知悉庭审时间的情况下拒不到庭参加诉讼，在一审判决后却以法院送达程序不合法为由提起上诉。二审法院没有拘泥于《民事诉讼法》规定的有效送达条文，而是综合考虑案件的实际送达情况及被告逃避送达的主观故意，对一审的送达程序进行审查后认定一审法院送达程序合法有效。二审法院对这种一定瑕疵的送达作出有效送达认定的做法值得借鉴，既保障了各方当事人的诉讼权利，又提高了审判效率。 应当注意的是，由于诉讼材料的有效送达是保障当事人诉讼权利的法定程序，因此，法院在对多种送达手段均未符合法定的送达效果作出有效送达认定时，应当同时具备以下条件：一是受送达人主观上具有恶意逃避送达的故意；二是法院已依法进行送达，只是送达效果不完全符合法律规定；三是依实际情况已足以认定受送达人知悉相关诉讼信息。

裁判要点： 本案涉及私力救济适用的合理性问题。 私力救济，指当事人认定权利遭受侵害，在没有第三者以中立名义介入纠纷解决的情形下，不通过国家机关和法定程序，而依靠自身或私人力量，实现权利，解决纠纷。按照学者对私力救济的研究，归纳起来，国家对私力救济的态度大致有四种：一是保持沉默，既不许可亦不禁止，但事后可能提出异议或实行制裁。二是完全禁止私力救济，这种制度安排难以落实，禁止只不过可能增加私力救济的成本，同时也导致社会成本高昂，以及法律实践与表达的严重脱节。三是原则上禁止私力救济，法律另有规定者除外。四是面对私力救济客观存在的现实，以承认私力救济为原则，但具体问题具体分析，设计鼓励、许可、默认、禁止私力救济的类型、范围、标准和条件等。现代大陆法国家多采取第三种，而普通法国家多选择第四种模式。我国法律也是遵循大陆法的做法，即采取原则上禁止私力救济，法律另有规定的除外的态度。在本案中，被告东兰县东兰镇城东社区新街村民小组认为原告韦某的丈夫在2007年之前担任村民小组会计期间，利用职务便利侵占集体资金人民币100 960元，于是在未经原告韦某允许的情况下扣除其集体组织成员的收益分配款人民币8 800元。该案被告的这一行为，实质上是通过私力救济维护自身的权利的行为。本案在审理过程中，人民法院认为虽然集体组织成员的收益分配款为原告韦某与其丈夫罗某的夫妻共同财产收益，被告可以提出相应的抵消抗辩，但是被告主张原告的丈夫罗某侵占集体资金缺乏相应证据予以支持，故本院对该私力救济行为不予以认可。

裁判要点： 房屋产权证又称房屋权属证书，是权利人依法拥有房屋所有权，并对房屋行使占有、适用、收益、处分权利的惟一合法凭证。产权证具有两种属性，一是不动产物权凭证，二是产权证作为一种“物”，属于《物权法》保护的动产。根据《民法通则》第75条关于个人财产所有权保护的规定，公民的个人财产，包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料以及其他合法财产。公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。在没有法律依据的情形下，公民的合法财产不受侵占。 回到本案，本院的生效判决（2010）海民初字第1263号民事判决书已经确认李某2名下的房产归原告李某所有，因此原告李某依法对该房产享有占有、使用、收益和处分的权利。作为该房产的物权凭证，产权证亦应由原告李某享有所有权，享有占有、使用、收益和处分的权利，被告理应返还。

裁判要点： 机动车登记不是所有权登记，车辆实际所有人与登记不一致时，应认定实际所有人为该车的所有权人，理由如下： 1.机动车登记不具有所有权登记效力。根据《道路交通安全法》及《机动车登记管理办法》的规定，机动车登记的目的是行政管理及车辆管理，登记证明不代表权属证明，《道路交通安全法》第8条规定：“国家对机动车实行登记制度，机动车经公安机关交通管理部门登记后，方可上道路行驶。尚未登记的机动车，需要临时上道路行驶的，应当取得临时通行牌证。”可见，国家对机动车登记管理是准予或不准予机动车在道路上行驶的登记，它与物权法上物权登记的性质不同，仅是一种行政管理措施。因此，机动车登记仅是作为行政管理和监督措施的登记，不是确定民事权利、义务与责任的根据。故本案中，虽然诉争车辆的登记人为张某，但张某并不必然成为该诉争车辆的所有权人。 2.动产物权以交付为设立和转让的依据。我国《物权法》第23条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外”，机动车以交付为物权设立和转让的标志。《合同法》第133条规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”本案中，诉争车辆系朱某出资从东风本田汽车红河实田特约销售服务店以132 800元的价格购买，朱某与该服务店的买卖合同成立，并即时履行，自该服务店将诉争车辆交付朱某之时起，朱某即取得了对诉争车辆的所有权，同时，朱某取得诉争车辆所有权的时间亦在其与唐某婚姻关系存续期间，依据我国《婚姻法》的规定，诉争车辆属于夫妻共同财产。 3.最高法院批复认为，车辆登记与实际出资人不一致时，以实际出资人为车辆所有人。最高人民法院《关于执行案件中车辆登记单位与实际出资购买人不一致应如何处理问题的复函》（2000）执他字第25号中规定：“上海市高级人民法院：你院沪高法（1999）321号《关于执行案件车辆登记单位与实际出资购买人不一致应如何处理的请示》收悉。经研究，答复如下：本案被执行人即登记名义人上海福久快餐有限公司对其名下的三辆机动车并不主张所有权；其与第三人上海人工半岛建设发展有限公司签订的协议书与承诺书意思表示真实，并无转移财产之嫌；且第三人出具的购买该三辆车的财务凭证、银行账册明细表、缴纳养路费和税费的凭证，证明第三人为实际出资人，独自对该三辆机动车享有占有、使用、收益和处分权。因此，对本案的三辆机动车不应确定登记名义人为车主，而应当依据公平、等价有偿原则，确定归第三人所有。故请你院监督执行法院对该三辆机动车予以解封。”公安部的批复证明车辆登记不是所有权登记。因此，将车辆管理部门办理过户登记的时间作为机动车财产所有权转移的时间没有法律依据。 4.本案中张某以自己不仅为诉争车辆的登记人且朱某、唐某在起诉时该车辆一直为自己占有、使用，提出诉争车辆实为朱某、唐某赠与。然而，依据朱某支付车辆价款及相关税费，并为该车购买保险，为该车辆进行首次保养等事实所形成的证据锁链看，张某仅提出口头赠与合同的抗辩主张因证据不足而不能成立，故诉争车辆的所有权人应为朱某、唐某。 综上，本案中的原告与被告原为朋友关系，因朋友间的信任而刚巧自己的身份证因遇到客观原因不在身边，才将自己出资购买的车辆暂借他人身份证登记在他人名下，由于张某认为车辆的登记与所有权一致，认为自己既然成为登记车主便为所有权人，故理所当然占有且拒不归还车辆。这是一个朋友之间利重于义的案例，也是一个关于我国动产登记与所有权并不一致的案例，案件的审理结果向人们展示了人们对于登记制度与所有权的公示公信误区的明朗解释。

裁判要点： 近几年，随着房地产业的快速发展，人们对自身居所的要求也日益提高，尤其在别墅项目中，由于业主拥有该独立建筑物的所有权，加盖、改造现象经常发生，然而作为城市居民，其就相邻关系的解决，缺少农村宅基地上数十年邻里关系的感情积淀，使得相邻关系中通风、日照、采光纠纷日渐凸显，矛盾激化，难以调解解决纠纷。 在此类案件中，妨碍日照、采光的判断标准是被妨碍人能够主张排除妨碍和损害赔偿的必要条件。在生活中，由于双方之间的相邻关系，为便于生产、生活，相邻建筑物的所有人或利用人之间必须对对方的使用负有一定的容忍义务。也就是说，只有在日照、采光或通风的妨碍超出了被妨碍人必要的容忍限度时，被妨碍人主张排除妨碍和损害赔偿的请求才能得到法院的支持。而这种“容忍限度”在司法实践中应当以社会一般人的标准作为考量基础。 根据《物权法》第89条的规定，应当可以确定我国建筑物相邻关系制度中，有关通风、采光和日照的妨碍行为的司法判断，是以国家有关工程建设标准的规定为基本的判断标准。因此，关于建造建筑物的国家有关工程建设标准应当视为社会一般人的容忍限度。受妨碍人可以以此主张排除妨碍和损害赔偿。反之，符合国家建设标准的，即使对邻近建筑的通风、采光和日照造成一定程度的妨碍，也应当视为未超出容忍限度，相邻建筑物的所有人或利用人应当负有容忍义务。 对于国家相关建筑规范的选取，北京市昌平区人民法院认为现阶段应当以中华人民共和国建设部制定的《城市居住区规划设计规范》（GB 50180）的国家标准为判断依据。 另外，涉及妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照的建筑物多为居民自建建筑，其中绝大部分没有获得相关行政部门的规划认可，应属违章建筑。但是，对于违章建筑的处罚应当由相关行政部门依据《行政处罚法》作出具体的行政处罚。而不应当仅因造成妨碍的建筑物属于违章建筑，而由人民法院通过民事判决予以拆除。否则，人民法院民事裁判权的触角将延伸至行政领域，民事审判有越俎代庖之嫌。更极端的情况下，如该违章建筑在建设过程中或建成后，通过补办手续取得了相关行政部门的批准，则会出现司法判决与行政决定的抵触，不利于司法判决与行政决定的执行。从事民事审判的司法人员的司法裁判权，应当在民事审判的审理权限之内行使，无论任何理由的越权裁判均是有害的。 本案中，基于调和社会矛盾，法院对于被告加建行为造成原告相邻建筑妨碍的事实予以认定，对于原告的正确解决途径予以示明，对于原告的象征性赔偿予以了支持。

裁判要点： 本案的争议焦点在于。下面我们从理论和法律规定两方面进行分析和解读。 1.理论分析——举证责任的分配问题 因为无法对原告的房屋采光是否构成遮挡、遮挡程度及是否低于国家或北京市规定的标准进行鉴定，涉及举证责任的分配问题。被告不仅负有向原告交付房屋的义务，还负有对所交付房屋的瑕疵担保及其他附随义务。被告未能遵守对相关部门作出的承诺，告知原告涉案房屋的实际情况，属于未能全面履行合同义务。在此前提下，对原告的房屋采光是否符合相关标准的举证责任理应分配给被告。因被告的不配合导致鉴定无法完成，被告理应承担相应的不利法律后果。 2.法律解读——现行《民法通则》的相关规定 《民法通则》第83条规定，不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。这体现了我国现行法律对采光权益的保护。 通过对举证责任分配的理论分析及根据我国《民法通则》的相关规定，我们发现由被告对原告的采光权益损失进行适度赔偿实属应当。

裁判要点： 该案系2007年10月1日《物权法》施行后，适用该法第106条维护善意取得人合法权益的一起案件。 本案争议的焦点是：。一种观点认为，民法通则明确规定，共有人对共有财产有平等的处分权，未经共有人同意擅自处分共有财产的行为无效。《物权法》第97条也明确规定，处分共同共有的财产应经全体共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。这意味着未经共有人同意买卖合同应该是无效的，除非当事人另有约定的除外。本案被告李某故意编造其为单身的行为，可以佐证被告苏某陈述的其对房屋买卖不知情的事实，故应认定本案原、被告签订的房屋买卖合同无效。另一种观点认为，《物权法》第97条只是基于共有关系的处分权所作的规定，在司法实践中认定买卖合同的效力，还要参照其他因素，比如购买人是否属于善意第三人。无论房屋共有人是否同意出卖房屋，只要买受人是善意且无过失，就应该依据《物权法》第106条的规定保护第三人的利益，认定合同有效。由此给其他共有人造成损失的，应由擅自处分人承担责任。首先，本案房产登记在被告李某一人名下，公证处又出具了被告李某单身的证明，故应推定原告对诉争房屋有其他共有人并不知情。其次，原告不知情的事实非原告导致，原告已尽到了合理的注意义务，故原告在本案中善意且无过失，本案买卖合同应认定有效。但原告是否因此就取得了诉争房屋所有权还要看是否符合下面两个条件：其一是原告是否支付了对价，其二是是否办理了房屋过户登记手续且在办理过户登记手续时原告是否知道诉争房屋上有其他共有人的事实。如果同时符合上述两个条件，则按照善意取得制度原告取得该房屋所有权。就本案查明的事实，符合上述两个条件，故对原告的诉请应予以支持。我们同意第二种观点，合议庭经合议也采纳第二种观点，并作出上述判决。

裁判要点： 本案主要涉及农村集体经济组织成员的资格界定标准，同时也折射出当前审判实践中有关土地补偿款分配纠纷所隐藏的社会问题。 1.农村集体经济组织成员的资格界定标准 本案争议焦点在于一、二审法院经审理后均认为：集体经济组织成员资格的界定，应当以是否具有本村户口的集体经济组织成员为判断标准，在以户籍登记为前提的基础上，考虑该村民与集体经济组织是否建立土地承包关系，生活基础是否在该村，是否承担了该村相应的村民义务等。本案中，四原告的户口登记在被告玉龙县奉科乡奉科村梨园二组名下，四原告也与被告玉龙县奉科乡奉科村梨园二组建立了土地承包关系并长期在被告处居住、生活，在被告处享受农村集体经济组织成员的基本权利并履行了相关义务。因此，四原告是被告玉龙县奉科乡奉科村梨园二组的村民，是玉龙县奉科乡奉科村梨园二组这一集体经济组织的成员，应与该集体经济组织的其他村民享受同等的权利。因此，四原告要求与其他同村村民享有同等的权利有事实和法律依据，应予支持。 在当前我国农村富余劳动力向城市转移的大趋势下，合理界定农村集体经济组织成员资格对广大农民基本权利的保护至关重要。本案一、二审法院均从我国农村集体经济组织所具有的自然共同体特征出发，以依法登记所在地常住户口作为判断取得和丧失集体经济组织成员资格为形式要件，以是否需要本集体经济组织农村土地为基本生活保障并形成固定的生产、生活关系为实质要件，对本案四原告作为被告玉龙县奉科乡奉科村梨园二组的成员资格进行了合理界定，维护了四原告的基本权利。 2.关注当前审判实践中有关土地补偿款分配纠纷所隐藏的社会问题 当前司法实践中，全国地方各级法院在处理有关土地补偿款分配纠纷过程中，均认可“具备集体经济组织成员资格方能参与该集体经济组织土地补偿款分配”的判案标准。但在确认了集体经济组织成员的资格之后，就该集体经济组织成员要求兑现相应土地补偿款的主张，各法院却做法不一：有的直接判决该集体经济组织履行对某成员的相应土地补偿款的分配义务；有的以“土地补偿款分配属于村民自治的范畴，人民法院不宜调整”为由判决驳回。本案中，一、二审法院均采后一种做法，判决驳回四原告要求被告补发应分得的土地补偿款人均2 512.80元的诉讼请求。 缘何出现以上“同案不同判”的情况?“被判决驳回”的这些具备集体经济组织成员资格的当事人，尽管法律已确认其享有参与该集体经济组织土地征收补偿费用分配的权利，但其如何实现该权利即取得相应土地补偿分配款的渠道或途径尚未可知。因此，当前审判实践中有关土地补偿款分配纠纷所隐藏的社会问题，值得引起我们的关注。 （1）城市化发展进程中引发的负面影响 我国城市化发展进程中农村土地大范围被征收，引发有关土地补偿款分配纠纷频增，交汇并使大量离婚、返还财产、共有析产、土地承包经营权纠纷等案件涌入法院。案件绝对数逐年上升，审理难度不断加大，判决败诉率相对较高，容易激化矛盾，引发涉诉信访和突发事件，影响社会和谐、稳定。 （2）基层自治所依据的“村规民约”与法律法规之间的矛盾 在目前农村基层自治过程中，虽然相关法律法规对于农村集体经济组织成员的参与土地补偿款分配权给予了明确保护，但缺乏具体操作性，更未对侵害该权利所需承担的法律责任进行明确规定，导致部分农村集体经济组织成员的法定权利很难转化为现实权利。 目前所产生的土地补偿款分配纠纷案件中，大多数均涉及村委会、村民小组以“村民大会决定”、“分配方案”等“村规民约”形式所作出的“侵权”决议。这些决议的形成过程往往掺杂了过多的主观因素和“男尊女卑”的不良习惯。如果以基层自治的名义，没有约束、任意行使土地补偿款分配权；而人民法院则以“土地补偿款分配属于村民自治的范畴，人民法院不宜调整”为由判决驳回当事人的诉讼请求，既不利于保护社会弱势群体的合法权益，也不利于社会的和谐稳定。 而在审判实践中，人民法院直接判决某集体经济组织履行对某成员的相应土地补偿款的分配义务这种做法，事实上也很难付诸执行。目前征地补偿分配属于农村集体经济组织生活比较敏感的问题，加之当事人诉至法院之前，相关土地补偿款分配程序往往已经完成，人民法院判决该集体经济组织履行对其成员的相应土地补偿款的分配义务，势必牵涉全村村民的切身利益，直接引发“再分配”矛盾。同时，该判决还可能引发是否对涉案土地补偿分配款之前已分配过的土地补偿款有溯及力的问题。 由此可以看出，鉴于当前基层自治所依据的“村规民约”与法律法规之间存在的矛盾，人民法院在此类案件中能够起到的作用是十分有限的。所以笔者建议从以下三方面入手，切实、平等保护农村集体经济组织成员参与土地补偿款分配的合法权利：（1）从立法保护层面入手，呼吁立法机关在相关法律法规中，对农村集体经济组织成员参与土地补偿款的分配权及对侵害该权利所需承担的法律责任作进一步的明确规定。（2）从规范“村规民约”入手，呼吁基层乡镇政府等有关部门建立和完善对“村规民约”的监督、管理机制，严格执行“村规民约”的备案制度。（3）从土地补偿款分配程序入手，逐步实现对被征地农民的补偿款进行直接支付的分配方式。