裁判要点： 本案双方当事人争议较大的是。 首先，关于综合费用利息能否预扣问题，借款合同中利息不得预先在本金中扣除，这一点在合同法第二百条中已有明确规定，至于综合费用能否预先扣除呢，我们可以对比一下《典当管理办法》有关条文的规定。《典当管理办法》第三十七条规定：典当当金利率，按中国人民银行公布的银行机构6个月期法定贷款利率及典当期限折算后执行。典当当金利息不得预扣。第三十八条规定：典当综合费用包括各种服务及管理费用。动产质押典当的月综合费率不得超过当金的42‰。房地产抵押典当的月综合费率不得超过当金的27‰。财产权利质押典当的月综合费率不得超过当金的24‰。当期不足5日的，按5日收取有关费用。从体系解释的角度分析，《典当管理办法》明确规定了当金利息不得预扣，而未规定综合费用能否预扣问题。民商事法律关系中法律未明确禁止即为允许，而且，为了促进社会交易流转，降低交易成本和防范交易风险，在民商事法律关系中应贯彻当事人意思自治原则，在不违反法律法规强制性规定的情况下，当事人约定应优于法定。因此，从条文中可以分析得出典当中的综合费用可以从当金中约定预扣。当然本案中的咨询服务费应属于综合费用范畴。 其次，从综合费用的概念来看，根据《典当管理办法》第三十八条规定，典当综合费用包括各种服务及管理费用。可见，典当综合费用从性质上分析，它是典当行业特有的概念和制度，不属于孳息范畴，而属于“费用”范畴，综合费用不属于直接费用范畴，而属于服务、管理间接费用。 再次，从综合费用的功能来看，典当行收取综合费用的目的，是基于其提供的一定的服务、管理，而补偿其一定的付出。我们知道，典当行业不同于一般的金融服务行业，根据《典当管理办法》第三条对典当的定义“本办法所称典当，是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为”可以看出，典当的特点之一是当户将其动产等作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，这就无法回避地存在对当物的评估、保管等问题，典当行必然投入一定的人力物力成本。所以双方可以约定综合费用的范围及收取办法，这是符合常理的。 通过本案，笔者认为，当前我国有关典当的法律规定中，对于综合费用的预扣及绝当后综合费用的收取等存在立法空白，而且，在合同法中没有典当专章规定，仅有商务部和公安部的《典当管理办法》，立法层次较低，这给司法实务带来不便和适用混乱，有待相应立法或司法解释加以完善。

裁判要点： 本案主要涉及两个问题：一是在民间借贷纠纷案件中，只有借条，没有其他证据，仅凭借条起诉而未提供付款凭证，能否直接采纳借条?二是当原、被告之间存在多笔款项往来时，被告提供未记载事由的还款凭证以证明特定一笔借款已经归还，但原告称偿还的是其他债务，应如何认定? 1.在民间借贷纠纷案件中，只有借条，没有其他证据，仅凭借条起诉而未提供付款凭证，能否直接采纳借条? 借条是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力。除非有确凿的相反证据足以推翻借条所记载的内容，一般不轻易否定借条的证明力。对于现金交付的借贷，原告仅凭借条起诉而未提供付款凭证，被告对款项的交付提出异议，应根据现金交付的金额大小、出借人的支付能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯以及借贷双方的亲疏关系等诸因素，结合当事人本人的陈述和庭审言辞辩论情况以及提供的其他间接证据，依据民事诉讼高度盖然性的证明标准，运用逻辑推理、日常生活常理等，综合审查判断借贷事实是否真实发生。其中对于金额大小的界定，应根据各地经济发展状况、出借人个体经济能力的差异，依个案的具体情况进行判断。 本案中，被告陈某、周某对借条的表面真实性均无异议，承认借条由其本人签名，但对款项的交付提出异议。庭审时，原告方就款项现金交付的时间、地点、款项来源等事实作出了合理的陈述。依据当地的经济水平、原告从事的职业及经济实力等，本案通过综合审查判断原告以现金交付款项的主张是能够成立的。因此，原告提供借条，应视为其已完成行为意义上的举证责任，故被告陈某、周某应承担结果意义上的举证责任，必须提供充分的相反证据反驳原告主张的借款事实。本案中被告陈某、周某虽抗辩原告并未向其交付款项，但未提供充分的证据予以证明，故应承担由此带来的不利后果。况且，被告方在未收到款项的情况下却在其出具借条后的近一年时间里，均未向原告许某要回讼争的借条，明显不符合常理。因此，法院认定原告许某向被告陈某实际交付过讼争借款。 2.当原、被告之间存在多笔款项往来时，被告提供未记载事由的汇款凭证以证明特定一笔借款已经归还，但原告称偿还的是其他债务，应如何认定? 在原、被告双方存在多笔借款的情况下，法院应当查明原告与被告之间究竟存在多少笔借款及其中哪些借款曾经存在但是已经归还。《民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”根据上述规定，原告应对双方之间已存在多少笔借款的事实承担举证责任，而被告应对其中哪些借款已经归还的事实承担举证责任。 本案中，被告方提供宁波银行网上银行电子转账凭证六份以证明被告周某已将讼争的借款归还给原告许某。对此，原告许某提供宁波银行现金缴款单两份予以证明被告周某汇付给原告的款项是用于归还其本人向原告的借款，而非讼争借款。庭审中，原告许某与被告周某均承认双方之间另有借贷关系，且存在多项资金往来。据此，仅凭宁波银行网上银行电子转账凭证无法证实被告周某通过公司汇付给原告的款项是被告周某归还本案讼争的该笔借款。被告方未提供充分的证据予以证明自己反驳的事实，故应承担举证不足的不利后果。

裁判要点： 本案涉及《物权法》首次规定的物权预告登记制度。《物权法》实施以前，我国民事立法在预告登记制度方面存在空白。对于在不动产协议涉及取得、转移、变更和盲目废止不动产物权请求权情形，为保障将来实现物权，均可采用预告登记制度。实践中，签订商品房预购及将预购商品房转让、以预购商品房或在建工程设定抵押等民事协议，均可通过预告登记制度来达到保障将来物权实现的目的。本案涉及的就是。 1.合同一方怠于办理不动产权属登记导致相应的抵押权预告登记不能及时办理正式抵押登记，预告登记权利人是否有权直接向登记机关申请办理正式登记? 预告登记所保全的是将来发生不动产物权变动的请求权，该请求权的最终实现尚需要预告登记权利人积极依照约定的期限或条件行使请求权，如果预告登记权利人怠于行使请求权，在能够进行不动产登记进不予申请登记，由于纳入预告登记的不动产物权请求权具有排他效力，必然使相对人的处分权长期处于限制状态，不利于发挥财产的经济效益。为此，《物权法》第二十条第二款为预告登记权利人进行申请登记设定了期限，即在三个月内未申请登记的，预告登记失效。该条规定的目的在于敦促预告登记权利人及时办理正式登记，但如果非预告登记权利人原因导致正式登记在预告登记后三个月内未办理，相应的预告登记不应失效。对于物权权利人怠于履行义务的行为，预告登记权利人如何保障权利，《物权法》没有作出明确规定。本案所涉的商品房在2011年3月已经具备办理产权登记的条件，开发商通知了陈某与连某可以办理本案所涉商品房的产权登记，陈某与连某未去办理，以致本案所涉商品房在庭审时尚未办理产权登记，相应的抵押登记亦无法办理。这种情形下，预告登记权利人的权利如何救济，《物权法》并没有相应的规定。笔者以为，此种情形下应当允许预告登记权利人起诉相对人，诉求怠于履行不动产产权登记义务的相对人在一定期限内办理产权登记，并在办理产权登记之后配合预告登记权利人办理抵押登记。 2.在不动产未办理产权登记导致物的担保未成立的情况下，保证人是否可以在物的担保范围内免除保证责任? 对于未办理不动产产权登记导致抵押权登记不能办理的情形，在判定保证人是否在物的担保范围内免除保证责任时，应当以预告登记权利人是否存在过错为准。如果预告登记权利人在不动产产权登记未办理问题上没有过错，那么抵押权因未能办理登记而不能成立的过错不在于预告登记权利人，则保证人仍应当承担全部保证责任；反之，法院可以根据预告登记权利人的过错程度确认保证人相应的免责范围。本案所涉金融借款合同既有抵押物担保，又有保证人担保，合同约定保证人同安一建在抵押权登记之前应承担连带保证责任，但由于被告陈某、被告连某在具备办理产权证的情形下怠于办理产权证，以致相应的抵押登记亦未办理，抵押权未设立。由于抵押权预告登记权利人农行同安支行对于未能办理抵押权登记并无过错，所以保证人不能以此作为不向农行同安支行承担保证义务的抗辩理由，同安一建仍应仍然按照本合同约定承担全部保证责任。

裁判要点： 本案争议的实质是。具体而言，可以分成三个问题：一是保险人能否通过理赔而代位取得票据追索权；二是《贴现协议》是否创设新的民事权利义务；三是骏力公司对信用保险事故的发生是否负有损害赔偿责任。 1.保险人能否通过理赔而代位取得票据追索权。 票据行为是严格的要式行为。只有具备法定的必要条件，票据行为才能发生效力。《票据法》第二十七条就规定，持票人在转让汇票权利的时候，应当背书并交付汇票。然而在本案中，信用保险公司既未被背书，也没有实际持有票据，故无法从外观上认定其票据权利。但值得注意的是，《票据法》第三十一条作了例外性规定：“非经背书转让，而以其他合法方式取得汇票的，依法举证，证明其汇票权利。”只是究竟何谓“其他合法方式”，法律语焉不详。另一方面，《保险法》有关代位权的规定，也未说明代位取得的权利是否包括票据权利。由于法律文义的不明确，我们可以将目光投向法律体系、立法目的、法律逻辑等去寻找答案。从本质上讲，保险代位权是债权的转让，即保险人向被保险人支付全数赔偿后，被保险人就将其对第三人所享有的赔偿请求权转让予保险人。换言之，如果保险人可以通过理赔代位取得票据权利，保险人全额理赔后，被保险人就将其票据权利转让予保险人。但问题是，《票据法》第四条规定，票据权利包括付款请求权和追索权。也就是说，保险人在付款请求权得不到满足时，可以向其任一前手，包括其直接前手即被保险人请求支付票据金额，这显然与整个保险制度的存在意旨，即补偿被保险人的损失背道而行。在本案中，如果认定信用保险公司代位取得票据权利，即认可其可以向中行海珠支行追索票据金额，这就违背了当事人订立保险合同的初衷。为此，信用保险公司不能通过理赔代位取得票据追索权。 2.《贴现协议》是否创设新的民事权利义务。 根据中国人民银行1997年颁布的《商业汇票承兑、贴现与再贴现管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）第二条第二款的规定，贴现系指“商业汇票的持票人在汇票到期日前，为了取得资金贴付一定利息将票据权利转让给金融机构的票据行为，是金融机构向持票人融通资金的一种方式”。具体而言，首先，贴现是一种“票据权利转让行为”。《票据法》第十条规定，票据的转让原则上应以真实的交易关系和债权债务关系为基础关系。在通常情况下，一方由于希望从另一方获得商品或服务等，就向对方转让票据，使其获得相应的价款。也就是说，票据只是作为双方当事人之间进行基础交易的工具使用，除法律另有规定外，不得直接成为当事人买卖的对象。票据贴现则正是对票据本身的买卖。对于这种例外，《暂行办法》严格限定了交易的主体以及条件。但无论如何，票据贴现无需基础关系的存在。其次，贴现是一种独立的融通资金方式。不同于《合同法》上的借款合同，票据贴现不需要申请人“到期返还借款并支付利息”。贴现申请人在取得贴现人扣除利息及相关费用的票据款项后，贴现人即取得票据，可以进行转贴现、再贴现或者在票据到期后请求承兑人付款。只有在被拒绝付款的情况下，贴现人才可以向贴现申请人追索，而且该追索权的行使是一项法定权利，无需票据贴现协议的创设。回到本案，华南摩托、中行海珠支行与骏力公司签订的《贴现协议》有关中行海珠支行对骏力公司的追索权等约定，其行使程序与票据追索权的行使程序一致，只是对票据追索权的重申，并未创设新的民事权利与义务。同时，《贴现协议》与普通借款合同具有较大差异，不具有债权人得以直接请求债务人偿还债务的重要特征。 3.骏力公司对信用保险事故的发生是否负有损害赔偿责任。 《中华人民共和国保险法》第六十条的规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”在本案中，《国内贸易信用保险单》约定，信用保险公司为中行海珠支行从贴现申请人贴现买方签发并承兑的商业承兑汇票业务承担保险责任。而结合《授信额度协议》中有关商业承兑汇票贴现额度的约定，中行海珠支行对华南摩托签发并承兑的汇票予以贴现的实质，就是向华南摩托发放信用贷款。为此，信用保险公司所承保的风险实质是，商业承兑汇票贴现后华南摩托到期不能按照《授信额度协议》付款的风险。实际上，华南摩托在汇票到期后未能按期付款，造成了本案信用保险事故的发生。因此，信用保险公司在理赔后，可以代位中行海珠支行向造成信用保险事故的华南摩托追究损害赔偿责任。与此同时，华南灯具、谢某1、谢某、谢某2等为《授信额度协议》与中行海珠支行签订了《最高额保证合同》，对《授信额度协议》及依据该协议已经和将要签署的单项协议项下债务承担连带保证责任，故信用保险公司也可以代位中行海珠支行向上述连带保证人要求赔偿。而骏力公司既不是《授信额度协议》的债务人，也不是该协议相关债务的保证人，与中行海珠支行、华南摩托只有票据关系，因此不是造成信用保险事故的原因及责任人。 综上，保险人既不能代为取得票据追索权，也不能依据《贴现协议》主张新创设的民事权利，而且被保险人的前手对信用保险事故的发生不负有损害赔偿责任，一、二审法院判决驳回信用保险公司要求骏力公司承担赔偿责任的诉求，既符合法律的具体规定，也实现了保险制度的基本功能。

裁判要点： 本案是一起加害人和被害人达成刑事和解协议后加害人反悔的案件，需要解决的主要问题是本案民事纠纷法律关系的定性和民事审判中如何认定刑事和解协议效力。 1.本案民事纠纷法律关系的定性问题。 本案首先需要解决的是法律关系定性问题，即原、被告当事人因刑事和解协议发生纠纷诉至法院后，法院应依照刑事和解协议前的原借款纠纷为基础，还是应依照刑事和解协议确定的合同关系为基础进行审理和裁判。这涉及如何认定刑事和解协议的性质。 所谓刑事和解是一种以协商合作形式恢复原有秩序的案件解决方式，它是指在刑事诉讼中，加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解后，国家专门机关对加害人不追究刑事责任、免除处罚或者从轻处罚的一种制度。刑事和解是中国式的用语，在西方则称为加害人与被害人的和解。刑事和解协议首先是一种刑事契约，以刑事责任的归属为标的；同时，它也是一种特殊的民事契约，通过契约形式使侵权行为责任转化为一种契约责任。和解协议中的民事赔偿并不是仅仅因为被害人同意和解而使加害人负有支付财产性或非财产性赔偿的义务，其根本的原因是加害人因为侵害行为从民事法律上负有补偿或者赔偿被害人财产性或非财产性利益的法定义务，只是具体金额和支付时间尚未确定而已。通过双方的协商，刑事和解协议将上述未确定的事宜予以明确并由加害人承诺下来。加害人与被害人达成赔偿协议后，即成立独立的民事合同。法院对于已达成刑事和解协议的案件，应当按照合同纠纷来审理，不再按和解之前的纠纷案件审理。通过对和解协议法律效力的审查，依据该协议的内容作出判决。 有观点认为，鉴于刑事和解协议形成于刑事诉讼过程中，并经司法部门审查，为维护刑事和解协议的严肃性，法律在一般情况下应赋予该和解协议财产性或非财产性赔偿部分类似民事诉讼中调解书的强制执行效力。笔者认为，目前法律未赋予刑事和解协议中民事赔偿部分强制执行效力，刑事和解协议本质应是明确双方民事权利义务关系的民事协议，具有可争议性和可诉性。 本案中，三被告主张毕某对翁某的债务已转移给环宇公司承担，协议签订的前提条件不存在，法院应当追加环宇公司为第三人。笔者认为，本案原告翁某依据毕某非法吸收公众存款罪一案二审审理期间双方当事人所达成的两份协议向法院起诉，翁某与毕某之间借款纠纷已转变为履行和解协议纠纷，故毕某对翁某的债务是否已转移给环宇公司承担与本案无关。本案应当按照以和解协议为基础的合同纠纷来审理，不再按和解之前的借款纠纷案件审理。 2.民事审判中刑事和解协议效力的认定。 笔者认为，在民事审判中审查刑事和解协议的效力应从以下三个方面进行。 （1）刑事和解协议的主体。 签订刑事和解协议的主体应具有理性表达意志的自由，对和解后果有清醒的认识，具有履行和解协议的能力并能承担相应的责任。因此，刑事和解协议签订人必须是完全行为能力人，无行为能力人或限制行为能力人的法定代理人可以代理其签订协议并履行非人身性义务。就身份而言，只有被害人和加害人才能成为协议主体。就法定资格而言，非被害人或加害人必须具备法定的资格，如未成年加害人的法定代理人或因犯罪而陷入昏迷的被害人的近亲属可以代为履行非身份性契约。加害人被羁押的，尽管协商和签订不可能在羁押场所一次性完成，但是在有加害人明确授权的律师进行代理的情况下，可以由律师与被害人进行协商并签订和解协议。 本案中，毕某为大学文化，曾系某银行支行行长，而毕某妻子翁某1系某银行职工，两人均能够清楚地认识到和解协议的后果，并能承担相应的责任，能够作为协议的一方当事人。 （2）刑事和解协议的真实自愿性。 在主观方面，签订事和解协议应当是当事人自愿、真实的意思表示，这就要求在同意参加刑事和解之前，当事人应能够完全获知本人的权利、程序的性质和决定可能产生的后果等，达成的合意是在双方得到充分信息的基础上作出的，并且当事人之间进行了真诚的对话。一般情形下，为了避免签订刑事和解中欺诈、胁迫等情况的发生，检察机关或法院根据当事人申请派人监督双方沟通过程，双方将和解协议提交给检察机关或法院时，承办人会对和解协议是否为自愿达成进行询问并制作笔录。 本案中，在毕某非法吸收公众存款罪一案二审审理期间，毕某聘请了两名律师作为其辩护人。在启动刑事和解程序前，毕某的辩护律师将其权利、和解程序的性质详细地告知了毕某。毕某妻子翁某1和翁某协商包括最终签订协议，律师也始终在场。至于翁某与毕某所签订的和解协议，虽然毕某被羁押于看守所，签订双方未能面对面进行协商，但毕某辩护律师将和解决定的法律后果告知了毕某。在该案开庭审理时，毕某辩护律师将翁某与毕某签订的和解协议、翁某的谅解书作为证据提交给法院，并认为毕某所欠翁某的债务已与翁某达成了和解协议，请求二审法院对毕某免除处罚，毕某对法庭表示对该和解协议没有意见。故三被告在签订协议时应当能够完全获知本人的权利和协议的法律后果，签订本案所涉协议应视为三被告真实意思表示。 （3）双方达成的合意不违反法律强制性规定和不损害社会公共利益。 既然刑事和解协议本质是明确双方民事权利义务关系的民事协议，在民事审判中，法官应审查和解协议是否符合法律规定并对公共利益进行考量。本案庭审中，被告毕某辩称涉讼和解协议以毕某非法吸收公众存款罪刑事案件的定罪量刑为前提条件，违反了《宪法》、《刑事诉讼法》等法律强制性规定。对此，笔者认为，在公诉案件中，当事人双方在刑事和解中就犯罪人刑事责任的处理只是达成一种意向，当事人的处理意向并不发生法律效力，具体如何处理必须由司法机关给予裁决。司法机关对于双方当事人就民事赔偿达成协议的刑事案件，在判刑时对犯罪行为人从轻处罚，也主要是考虑其悔过情况、主观恶性和人身危险性情况，而不是金钱与刑事处罚的交易。即在公诉案件的和解中，当事人直接处分的是民事权益（可能间接影响刑事部分的处理），而不是刑罚权。故本案和解协议以刑事案件的定罪量刑为前提条件并不违反法律强制性规定，也未损害公共利益。

裁判要点： 一些当事人为了更加安全，往往在借款抵押过程中，就抵押物签订一个买卖合同，以便在借款到期借款人不能清偿时，直接依买卖合同取得抵押物的所有权。那么，这种买卖契约的性质与效力如何认定呢?是附条件的买卖合同还是流质抵押合同，也因此成为审理本案的一个焦点。一种意见认为，该合同是附生效条件的房屋买卖合同，合同约定了如果原告无法还清借款，则将密云城关季庄大队8建平房一个整院产权归被告所有，且村委会出具一份证明，确认同意双方的借款及出卖房屋的协议书效力，故该合同属于双方自愿签订，是真实意思表示，现所附条件已经成就，买卖契约也应该有效。另一种意见则认为，原被告双方在订立借款合同的同时，签订了抵押流质条款，违反了《担保法》第40条的规定，是流质契约，应为无效。《担保法》第40条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”这条是关于禁止流质抵押的规定。那么原告可否要回房屋?下面我们从理论和法律规定两方面进行分析和解读。 1.理论分析：附条件的买卖合同与流质抵押的性质界定 附生效条件的买卖合同与流质抵押的区别：（1）标的物与价款价值相当。买卖合同的双方当事人互负给付义务，因此买卖合同是双务合同、有偿合同，当事人双方的权利义务呈现彼此对等的关系，双方权利义务的交换价值具有当事人主观上等价的特点，所以买卖合同是对价合同。然而本案中，原告为了尽快获得被告的借款，以估价为418 786元的房屋，为明显低价的130 000元的借款进行担保，显然不是等价交换的买卖合同。（2）目的不同。买卖合同中，出卖人转移标的物的所有权于买受人，目的是取得买受人的价款的所有权。同理，买受人支付价款，是为了得到标的物的所有权，这是买卖合同成立的前提。然而本案中，原告同意将房屋的所有权转移给被告的目的是给被告的借款提供保障，并非是赚钱，不是标的物的价款。 2.法律解读：现行《担保法》的相关规定 我国《担保法》第40条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”这是我国关于流质条款的禁止性规定。流质条款是转移抵押物所有权的预先约定。法律禁止流质契约是因为：（1）从债务人的角度看，债务人为经济所迫，债权人乘人之危，以抵押人价值较大的抵押物担保小额债权，与债务人签订抵押流质条款，损害抵押人利益。（2）从债权人角度看，抵押权设定后，如抵押物价值下降，低于所担保的债权，对债权人也不公平。禁止抵押流质条款，是为了保护双方当事人利益，体现民法的公平、等价有偿的原则。而因显失公平、重大误解签订的流质抵押，债权人虽然可以行使撤销权，但债务人很难举证，禁止流质抵押能更好地保护抵押人的合法权益。（3）抵押权的本质属性是优先受偿权，未经折价或者变价预先移转抵押物的所有权，与抵押权的根本特征和价值属性相违背。综上，原、被告签订流质抵押条款，目的是债务履行期限届满被告未受清偿时，通过私利转移抵押物的所有权实现债权，该约定违反了《担保法》的禁止性规定，不能有效保护当事人的利益，该条款无效。此外，原、被告双方抵押的房屋为农村居民的私有房屋，被告的户籍性质为非农业家庭户，不具备购买农村居民私有房屋的主体资格，我国《担保法》第37条同时也规定宅基地使用权禁止抵押。因此，双方签订的上述条款也为无效。通过从理论及《担保法》相关规定进行分析，我们发现原、被告双方签订的抵押流质条款是无效的，本案的房屋应当返还给原告夫妇，但应给被告合理的腾退时间，并且因房屋价值明显升高，原告违背诚信要回房屋，存在一定过错，其二人应当返还借款并赔偿被告因此受到的合理损失。因此，在双方借款时，不可签订抵押流质条款，以防止损害双方当事人利益。

裁判要点： 1.人事保证的法律适用 人事保证中保证人所保证债务类型为侵权之债，虽与担保法所规范的普通保证的合同之债并不相同，但就其仍属保证人为债务人对债权人的债务提供人的担保的实质而言并无不同，且保证作为一种合同，根据契约自由的基本原则，只要双方关于人事保证之约定不违反法律法规强制性规定以及公序良俗，即应依法有效，因其与担保法所规定之一般保证本质相同，故其可类推适用担保法关于保证之相关规定。 2.人事保证之特殊性 （1）人事保证所担保之债应仅限于被保证人因职务行为而对雇主所造成之侵权之债 保证人与雇主往往约定保证人对雇员于在雇主处工作期间对雇主所造成的损失承担保证责任，而债务人于受雇期间对债权人所造成之损失并不一定均因职务行为而发生，人事保证又称职务保证，系对债务人能够胜任职务的一种人的担保，保证人作出此种保证多出于对被保证人的友谊，故为避免保证人承受过重之负担，保证人所担保之债应以被保证人在雇主处执行职务行为所发生为限。另外，人事保证人所担保之债应为侵权行为之债，即并非被保证之雇员对在雇主处所造成的任何损失均应承担赔偿责任，而应该仅对雇员因不法之侵权行为对雇主所造成之损失承担赔偿责任。 （2）人事保证保证人承担的责任范围应受限制 人事保证所担保债务为雇员在执行职务过程中对雇主的侵权之债，故在雇员执行职务行为过程中因不可抗力、意外事件、自然力、雇主强令雇员违章作业、第三人原因介入造成以及雇员行为不符合侵权行为一般构成要件的，对由此而引发的损害，保证人不承担赔偿责任。即使被保证之雇员因侵权行为给雇主造成损失的，如雇主对该损害的产生与有过失的，保证人可援引侵权法上过失相抵制度以减轻其赔偿责任范围。 （3）人事保证责任之免除 人事保证与最高限额保证一样均属对将来债务的保证，但最高额保证保证人对于决算期届至前发生的债务均应承担保证责任，而人事保证多是基于保证人与被保证人之间的个人情谊所作出，且雇主雇用员工后，员工劳动力受雇主支配，员工是在雇主的指挥、监督下提供劳动，其在工作上与雇主的联系远较保证人密切，为避免雇主将本应由其自己承担的经营风险不合理地转嫁给保证人，故对保证人承担人事保证责任的情形应予以限制，笔者认为，在以下几种情形下保证人可以免除保证责任。 1）被保证人工作地点、岗位、职务发生重大变化致使保证人责任加重 因保证人是基于对被保证人能够胜任建立保证关系时所担任的职务的信任作出担保，如之后被保证人在雇主处工作岗位、所担任职务、工作地点发生重大变化，因不同工作地点、岗位、职务给雇主可能造成损害的风险亦不同，如从一般工作岗位更换至可接触现金的岗位，其对雇主可造成损失的潜在风险以及几率均大大增加，因此给保证人带来的承担保证责任的风险亦大大增加，而该变化一般是超出保证人订立保证合同当时的预期的，属于保证合同订立时的基础事实的重大变化，构成情事变更，保证人可以享有解除保证合同的权利，故保证合同签订后被保证人工作地点、岗位、职务发生重大变动后雇主应该及时通知保证人并取得保证人对被保证人职务变动后愿意继续提供担保的书面同意，否则保证人可以要求解除保证合同从而不对被保证人工作地点、岗位、职务变动后所造成的损害承担保证责任。 2）因被保证人之职务行为雇主得解除劳动合同而其竟未解除且该解除事由有使保证人承担保证责任之虞者，雇主未将该情形及时通知保证人 被保证人在雇主处工作期间有使雇主可能解除劳动合同的行为时，且该解除事由可使保证人承担保证责任或有使保证人承担保证责任之虞时，雇主本可选择解除合同从而使被保证人继续对其造成损害的风险消灭，而其竟最终仍选择维持与被保证人的劳动关系，保证人因此而承担保证责任的风险亦大为增加，又因保证责任事由的发生使保证人对被保证人的信任基础已不存在，故此时保证合同订立当时的基础情事也已发生重大变化，保证人享有解除保证合同的权利，故此时雇主应及时通知保证人并取得保证人愿意继续承担保证责任的承诺，否则，保证人亦得拒绝对此后发生的损害承担保证责任。

裁判要点： 本案融资租赁合同纠纷涉及近年来新兴的回购型融资租赁业务，牵涉出租人、承租人、出卖人、回购人等四方主体的不同权利义务，其中回购价格的确认又是该类型案件的难点。本案涵盖了租赁保证金、回购保证金、合作保证金等三种回购型融资租赁业务易见的保证金，每种保证金处理的争议点较多，并进而引发回购价格计算的问题。本案从保证金支付依据条款的解释，融资租赁交易习惯，商事交易对价原则等方面进行综合考量，对三种保证金性质合理甄别，准确处理争议点，计算出较为公平适当的回购价格，对回购型融资租赁案件的审理具有借鉴意义。 1.性质甄别——三种保证金的共性及个性 租赁保证金、回购保证金及合作保证金均为出租人为提高融资租赁债权安全性而设，均以承租人违约情形发生为条件，而产生保证金扣付的情形。但三种保证金因涉及当事人不同，缴纳保证金所依据的合同条款有别，虽在本案承租人违约后均产生扣付情形，但其实质及结果却大相径庭。 租赁保证金系承租人为确保融资租赁合同履行而支付的保证金，若承租人违约，出租人有权将租赁保证金抵作租金或其他应付款的全部或一部分，待租期届满，若承租人无任何违约情况，则租赁保证金全额退还。回购保证金系回购人为确保某项具体的回购义务履行而支付的保证金，若承租人违约，该项保证金用于抵作部分回购价款，若承租人无违约情况，租期届满，该项保证金退还给缴纳的回购人。而合作保证金系回购人为确保其与出租人一系列融资租赁业务的按约履行而支付的保证金，该系列融资租赁业务中任一承租人发生违约情形，出租人均可以该笔保证金对未按约支付的租金进行先行垫付，待一系列融资租赁业务全部履行完毕，结算最后剩余的保证金，并退还缴纳的回购人。若合作业务项下的逾期租金金额累积超过合作保证金数额时，除非回购人补足相应保证金，否则出租人将暂停与该回购人的合作。 通过对三者的描述，具体到本案而言，我们不难发现，三种保证金支付依据不同，实践中的争议点也相异。租赁保证金支付的依据为融资租赁合同，实践中主要争议在于保证金的扣除时间和顺序问题；回购保证金支付的依据为补充协议，主要涉及承租人违约后以该项保证金抵扣回购价款，可否同时免除其他回购人的该部分回购价款的问题；合作保证金的依据为融资租赁合作协议，主要争议在于承租人违约后，该项保证金先行垫付，是否视为已经代承租人支付了相应租金，从而直接应在回购价款中扣除。而这几点争议，恰恰是回购价款确定的关键，也是回购型融资租赁案件的难题所在。 2.价格厘定——三种保证金争议处理路径 回购价格按约为承租人未付租金减去出租人已收取保证金，故而三种保证金争议的处理路径与回购价格厘定的思路亦是重合的。笔者以为，保证金的支付依据是各项保证金的效力之源，在处理保证金争议问题时，也应追根溯源，探究最初的合同条款之依。法律适用的过程就是法律解释过程，法律解释也直接关系到法律适用的正确性。结合融资租赁交易习惯，寻求相关合同条款的正确解释，是保证金争议处理中最为合理的路径。 （1）租赁保证金争议处理 租赁保证金争议的问题主要在于，计算回购价格时，是否可以租赁保证金先行抵扣罚息。出租人与回购人签订的回购合同中约定，回购价格等于“承租人未支付的剩余租金总额减去承租人缴纳的保证金”。而融资租赁合同约定，承租人违约时，租赁保证金款项按以下顺序清偿所欠出租人的债务：“各项费用，罚息，租金”。有些案件在计算回购价格时，出租人认为回购价格=未付租金-剩余保证金（保证金先扣除罚息之后的剩余部分），而回购人认为回购价格=未付租金-全部保证金，对此当事人争议较大。 笔者认为，租赁保证金对于承租人及回购人的意义不同。对于承租人而言，因其支付依据为《融资租赁合同》，也是融资租赁合同的当事人承租人所缴纳，其处理方式应紧扣出租人和承租人的真意，因此计算承租人应付的租金罚息时，其抵扣顺序理应按照《融资租赁合同》计算。而且依据融资租赁合同的约定，租赁保证金先抵扣罚息，或是本金，最终都不会影响承租人的义务。 但对回购人而言，其并非融资租赁合同当事人，回购合同也并非完全从属于融资租赁合同，对回购价格的计算，依照回购合同的约定对租赁保证金进行抵扣更为合理。另外，从利益衡平的角度来说，回购担保的本意也只是担保融资租赁公司的本金债权，不包含罚息部分，否则在回购型融资租赁业务中，融资租赁公司风险趋近于零，回购担保人风险过大，也不符合商事交易合作互利、风险共担的本意。本案中，原告主动要求按照回购合同约定抵扣全部租赁保证金，符合相关法律规定。 （2）回购保证金争议处理 正如前文所述，回购保证金系回购人针对具体承租人缴付的保证金，其名为回购保证金，其实也是为了保障融资租赁合同的正常履行。根据回购合同的相关约定，回购价格系融资租赁合同全部未付租金总额减去出租人已经收取的租赁保证金数额，所谓“已经收取的租赁保证金”，不仅包括承租人缴纳的租赁保证金，也应涵盖回购人缴纳的回购保证金。本案恒信公司起诉时，回购条件已经成就，原告以承租人未付租金总额减去回购保证金向天宇公司主张回购价款符合补充协议的约定。 至于该保证金的扣付是否可同时惠及其他回购人的问题，原告以上述回购价格向汽车公司主张回购价款，仅是原告自身对权利的让步，未损及天宇公司的权利，又可避免权利重复主张的风险，提高司法效率，并无不当。况且，融资租赁业务实践中多见回购人之间关系紧密之情形，或互为供货商，或互为关联公司，即便存在账目模糊之处，回购人之间内部解决也更为有效。 （3）合作保证金争议处理 合作保证金用于保证回购人与出租人之间租赁合作协议项下所有融资租赁项目的债务履行。其依据是租赁合作协议。就本案而言，租赁合作协议明确约定“当租赁合作协议项下任一承租人发生逾期情况时，融资租赁公司可从合作保证金中先行扣除垫付的相应逾期租金（不含逾期利息），并且不影响对逾期租金的催收”；“两方签订的《租赁合作协议》合作期满，且于合作期内签订的《融资租赁合同》全部期满执行完毕后，原告退还回购担保人合作保证金”。从该条款文义可以看出，合作保证金只是为了保证合作继续进行，而用于垫付租金，若承租人后期支付了租金，合作保证金仍退回保证金账户，并非用于代为履行支付租金义务。 至于汽车公司能否要求直接抵扣天宇公司回购保证金的问题，应从双方签订该协议的目的以及商事交易习惯综合考察。本案中恒信公司与天宇公司签订《租赁合作协议》，依据合同相对性原则，该协议也仅针对合同当事人双方有效。且天宇公司缴付保证金的目的是担保自身履约能力，与汽车公司无涉，亦不影响汽车公司的权利。按照一般的商事交易对价原则来说，若汽车公司的回购金额中也直接扣除天宇公司的合作保证金，无异于天宇公司代汽车公司支付了部分回购价款，汽车公司未支付对价而享有利益，于情于法均不恰当。因此，法院认定合作保证金不应在回购价款中进行抵扣，亦是合理的。 3.公式总结——涉及保证金的回购价格认定结论 通过对三种保证金的性质进行分析，在处理涉及保证金的回购价格认定问题时，可做如下考虑：租赁保证金应在未付租金中全部扣除，不应先行扣付罚息；回购保证金也应在未付租金中全部扣除，且该扣除价格适用于所有回购担保人；合作保证金是对整体业务合作的担保，回购价格计算公式不应涉及合作保证金。 综上所述，涉及三种保证金的回购型融资租赁案件，其回购价格计算公式为：回购价格=承租人未付租金-租赁保证金-回购保证金。具体到本案而言，回购价格=承租人严某所欠租金4 513 531元-租赁保证金499 000元-回购保证金499 000元=3 515 531元。

裁判要点： 本案中涉及的争议问题是。目前，现行法只规定了主债务人放弃物的担保时，其他担保责任应当如何分配的问题，主要涉及《担保法》第二十八条第二款及《最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第一百二十三条的相关规定。《担保法》第二十八条第二款规定：“债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十三条规定：“同一债权上数个担保物权并存时，债权人放弃债务人提供的物的担保的，其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。”但是对于本案涉及的债权人放弃主张一个连带保证人保证责任时的处理仍是法律空白。 针对该争议问题主要形成三种处理意见：第一种处理意见，债权人放弃行为有效，其免除某一保证人的保证责任时，该共同保证未约定保证人份额，因此该免除效力也及于其他保证人；第二种处理意见，债权人放弃行为有效，其免除某一保证人的保证责任时，该共同保证未约定保证人份额，视为各保证人平均分配，则另一保证人对本案债务的一半承担连带保证责任；第三种处理意见，债权人的放弃行为无效，其无法免除某一保证人的保证责任，本案两个保证人仍需对所有债务承担连带保证责任。以下将对三种处理意见进行评析（尤其是第三种处理意见）： 第一种处理意见在表面上看似符合债权人的意思自治，但实质上却违背了债权人的真实意愿。倘若债权人放弃行为有效，其免除效力及于所有保证人，则该效果相当于该债权之上并未存在人的担保，其债权实现更加难以保障，损害了债权人的合法权益，与商品经济中保证合法债权实现的追求相违背。因此，该处理意见于理不合，不予采纳。 第二种处理意见同时顾及了债权人的真实意志和保护债权实现的目的，但如果债权人放弃行为有效，其免除效力相当于同意某一保证人退出联保小组，这个行为损害了其他联保小组成员的合法权益，显失公平，不应当确认有效。另外，即使债权人放弃行为有效，另一保证人对本案债务的一半承担连带保证责任，该处理方式也将立法上的共同保证的相关设置架空。因此，该处理意见无法律上的支撑，不予采纳。 第三种处理意见合法合情合理，应当予以采纳。本案三被告组成的联保小组属于法律上的共同保证，三个保证人内部承担连带责任，原告债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。若债权人放弃了其中一个特定保证人的保证责任，那么当其他连带保证人履行债务后无法向该特定保证人要求清偿所承受之份额，使得其联保预期落空，联保之意名存实亡。债权人的意思自治行为，加重了其他保证人的负担，损害其合法权益，该行为应当确认为无效。当意思自治和公平正义产生一定的冲突时，我们只能努力在二者之间寻找一个平衡点以兼顾二者。民商事审判工作虽然强调当事人的意思自治，但是也应当坚持公平合理原则，债权人自由处分权利不能以牺牲公平合理原则为代价。“没有限制的自由非自由”，当自由盲目膨胀，损害第三人合法权益，那么这种“自由”就要在法律规定的范围内予以限制、加以规范。本案将主债权人放弃其中一个连带保证人的保证责任的行为确认为无效行为，不仅符合法律的立法精神，更体现了商事领域的公平、公正原则，兼顾了债权人与保证人的合法权益。 综上，本案裁判结果正确，所适用的法律依据准确。合议庭根据法庭审理中举证、质证、认证情况，分析认定本案事实，并依据相关法律规定，对本案债权人处分权利的行为予以认定，同时依法合理分配共同保证人的保证责任，作出上述判决。

裁判要点： 商户以商铺承租权及优先续租权向银行质押贷款，属于商户与银行在金融合作中出现的新型质权。因商铺本身在相对固定的批发场所存在较为稳定的业务收入，由银行对其所经营的商业用房公开流转价格进行市场调研后，择取营业额稳定、在批发市场有一定影响力商户，以其承租权及优先续租权向银行出质。本案中，因承租人对商铺的承租权及优先续租权均源自与第三人常熟服装城集团有限公司签订的商铺租赁合同，且商铺转让也必须到第三人处登记，故该质权登记机关为第三人常熟服装城集团有限公司，并签订三方协议，由质权登记单位对质权人的权利进行保障。在债务不能按时清偿的情况下，可以按照出质人、质权人、登记人的三方协议，确保该新类型担保权利有效，质权人享有优先受偿权。同时根据三方协议内容，通过登记人先行处理质押权利，追求质押权利价值变现的最大化，保障出质人、质权人的利益。作为新型质权的实现方式，本判决主要考量以下两方面：一是实现主体，应该按照三方协议的约定确认变现人为常熟服装城集团有限公司，故将其列为第三人；另一方面，为防止第三人不能及时实现质权人的权利，文书主文要求其“应该”就质押权利进行变现，以避免质权人权利不能及时实现。

裁判要点： 该案涉及起诉人是否具有原告资格以及行政机关作出的具体行政行为是否违反法定程序的问题。 《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定：“公民、法人或其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”；《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十二条规定：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼”。本案是行政诉讼案件，卓某、刘某与陈某1签订的《房屋买卖契约》是民事合同，在行政诉讼程序中无法对民事合同的真实性和合法性进行确认。由于法律法规对“法律上的利害关系”没有作出明确解释，根据本案的具体情况，认定卓某、刘某与市房管局对涉诉房屋颁发他项权利证的行为存在法律上的利害关系更为恰当。综上，卓某、刘某与市房管局的抵押登记行为存在法律上的利害关系，具有行政诉讼原告主体资格。 关于市房管局向自贡市沿滩区农村信用合作联社颁发自房市房交他字第zXXXXXXX3号他项权利证的行为是否违反法定程序的问题。市房管局是自贡市人民政府的房屋行政主管部门，对房屋进行登记是其行政职责，其办理房屋登记主体适格。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十七条“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效”的规定，期房可以依法进行抵押。房管机关对房屋抵押登记申请人提交的抵押登记材料进行形式审查，申请人应当对自己提交的申请材料的真实性负责。房管机关对申请人提交材料的审查职责表现为合理审慎的审查职责。本案中，市房管局根据自贡市沿滩区农村信用合作联社和钟某、陈某1的申请，对双方共同提交的申请材料进行了合理审查，作出了抵押登记的行政行为，尽了合理审慎的审查义务。市房管局登记行为的形式是向申请人颁发自制的他项权利证。根据建设部《城市房地产抵押管理办法》第三十四条第二款“以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载”的规定，市房管局以颁发自制他项权利证的形式完成对申请人办理房屋抵押的确认，其实质是根据当事人申请，办理抵押登记，只是登记行为的表现形式存在瑕疵，但该瑕疵并不足以影响登记行为的合法性和有效性。本案中行政机关应尽的合理审慎的义务，不仅关系到当事人各方的合法权益，更有利于保护行政机关的公信力，从而减少行政诉讼，构建社会主义和谐社会。 1.对“法律上的利害关系”的理解。 《中华人民共和国行政诉讼法》第二条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十二条对于行政诉讼主体资格有明确的规定，其中若干解释第十二条规定：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”目前，学界和实务界对“法律上的利害关系”的理解有多种标准，行政诉讼法中也没有明确的规定。一般来讲，利害关系可以区分为直接的利害关系和间接的利害关系、切身的利害关系和非切身的利害关系、现实的利害关系和可能的利害关系。但依据《中华人民共和国行政诉讼法》和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》的规定，法律上的利害关系应当理解为切身的利害关系、现实的利害关系、直接的利害关系。在行政诉讼案件中，应当充分考虑这三方面的利害关系。本案中由于缺乏民事确认环节，卓某、刘某与被诉具体行政行为之间是否存在利害关系不能确认。为避免出现当事人的合法权益因诉权的缺失而得不到保障的情形，二审法院支持了原告的诉权，对被诉具体行政行为的合法性进行了实体审理。 2.关于“具体行政行为程序违法”的理解。 具体行政行为合法必须具备一定的条件，关于具体行政行为的合法要件有以下几个：行为主体合法、行为权限合法、行为内容合法、行为程序合法、行为形式合法。只有符合法定程序的具体行政行为才是合法的具体行政行为。对于程序上的违法可以分为轻微的违法（也就是程序上的瑕疵）和重大而明显的违法。轻微的违法，应当告知行政机关予以补充、修正和说明。房屋行政主管部门对房屋抵押登记申请人提交的抵押登记材料进行的审查是形式审查，申请人应当对自己提交的申请材料的真实性负责。只要房管局对申请人提交的材料尽了合理审慎的职责，即使申请人的申请材料存在虚假情况，房管局对此也不承担责任。本案中，自贡市房地产管理局根据自贡市沿滩区农村信用合作联社和钟某、陈某1的申请，对双方共同提交的申请材料进行了合理审查，作出抵押登记的行政行为，尽了合理审慎的审查义务。市房管局登记行为的形式是向申请人颁发自制的他项权利证。根据建设部《城市房地产抵押管理办法》第三十四条第二款的规定，市房管局以颁发自制他项权利证的形式完成对申请人办理房屋抵押的确认，其实质是根据当事人申请，办理抵押登记，只是登记行为的表现形式存在瑕疵。如果仅因该瑕疵导致该登记行为无效，则不利于保护他项权利登记效力的稳定。因此，不宜因该瑕疵而判决登记行为程序违法，二审法院依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，作出驳回诉讼请求的判决。

裁判要点： 本案涉及混合共同担保中担保责任的分担问题。“混合共同担保”是指债权人为强化其债权，对于同一债权采取多重担保，其中，既要求主债务人（或第三人）提供物的担保，又要求第三人提供保证担保。该种担保中，人的担保是主债务人以外的第三人以其全部责任财产为主债务的履行提供的担保，以保证担保为其基本形式。物的担保是主债务人或第三人以其特定的动产、不动产或其他财产权利为主债务的履行提供的担保，包括抵押担保、质押担保和留置担保三种，但在解释上，物的担保不以上述三种方式为限，凡民法规定的具有优先受偿性质的物的担保，如船舶优先权、民用航空器优先权等，均在其列。 本案中，三方签订的“借款协议”中约定的借款合同、抵押合同和保证合同均合法有效。存在两种担保形式：一是抵押，债务人为抵押人，抵押标的为两辆汽车（一辆所有权人已变更为他人，一辆已查无信息）；二是保证，由第三人提供保证。也即本案主债权之上存在着债务人提供的物保、第三人提供的保证两种担保形式。那么这两种担保并存于同一债权时，债权人的权利如何实现? 1.当事人有约定的，从约定 物的担保责任与人的担保责任之间的关系，主要涉及债权人与保证人、物上保证人之间以及保证人与物上保证人之间的关系，与公益无涉，因此，宜由当事人自由约定。最高人民法院在2013年全国商事审判会议上，关于担保权利并存的问题讲道：人保和物保并存的担保权人申请实现担保物权，应根据《物权法》第一百七十六条的规定处理，但应注意审查当事人对物保和人保的实现顺序有无特别约定。如当事人约定物的担保责任或人的担保责任优先，抑或物的担保责任与人的担保责任平等，则均无不可。约定明确，就不会有后面复杂的关系。 2.当事人无约定的，宜适用“区分物保提供者说”。 “区分物保提供者说”是将物保提供者区分为债务人与第三人而适用不同的责任承担规则：当物保人与债务人同一时，保证人后于物保人承担责任；而在第三人提供担保物时，混合共同担保人在法律地位上是平等的且在责任承担上无先后次序之分。《担保法》司法解释第三十八条第一款、《物权法》第一百七十六条均采此说，在司法实践中也广泛适用。立法理由是：如果担保权人先行使物的担保，就可以避免保证人日后再向债务人行使追索权的烦琐，减少债权实现的成本和费用。而且，在债务人自己提供物保的情况下，要求保证人先承担责任，对保证人也是不公平的。 （1）物保是由债务人自己提供的，则债权人必须先就这部分进行受偿、主张权利。如果因行使抵押权而实现了全部债权，那么保证人就无须承担保证责任；如果行使了抵押权却只实现了部分债权，那么保证人就只对未实现的那部分债权承担保证责任。也就是说，此时，保证人是就债权人行使抵押权优先受偿而仍不能受偿的债权余额承担保证责任。如果债权人怠于对债务人提供的物保行使权利，致使担保物毁损、权利灭失的，或者债权人放弃债务人提供的物保的，保证人在债务人提供物保的范围之外承担保证责任。物保合同被确认无效、被撤销后，债权人有过错的，保证人在担保物价值内相应免责；债权人无过错的，保证人承担全部担保责任。 本案中，三方以胡某为出借人、方某为借款人，蔡某、宋某为保证人签订“借款协议”，债权人与债务人在借款协议中明确，方某用自有的两辆车抵押，抵押需要登记和公证的，方某应予以配合。但双方于2011年4月22日签订借款协议后，方某未将该车交给胡某质押，也未到相关行政管理部门办理抵押物登记。作为抵押权人的债权人胡某，对抵押物审核不严，也未及时要求办理抵押登记，致使抵押物流失，对抵押物的流失有过错。在混合共同担保中，单从数份担保相互间法律关系的角度分析，如果无约定，担保之间确实各自是独立的，似乎不应发生法律关系。但这只是反映在法律关系层面上的一种表象。以本案为例，深入分析混合共同担保合同订立时的实际情况，保证人在签订担保合同时已向债务人了解了主债务项下还存在债务人的物保的情况，包括其担保财产的价值情况、变现能力以及该物保的担保能力等，对自己可能因担保行为将承担的最大担保责任做到了心中有数。但如果债务人未就物保清偿债务导致保证人实际承担了全部清偿责任而债务人又根本不具备清偿能力或不具备全部清偿能力，此时法律又无视债务人转移财产的欺诈及债权人的过失行为，要求保证人对全部债务承担连带清偿责任，则变成实际由保证人独自承担担保责任，这显然是与其签订共同担保合同的真正意思不符。如果是这样，则保证人在订立合同时完全可以只签订独立的担保合同而不用签订共同担保合同。特别是如果债权人与债务人串通，故意不对债务人行使担保物权，将更加损害承担担保责任的保证人的合法权益。 至于说保证人承担债务的份额、如何追偿、追偿比例等应根据具体案例来具体分析处理，只要基本公平，则应为各方所接受，不用绝对地精确，因为签订共同担保合同是各方自愿的。本案二审法院在认定担保人、债权人均有过错的情况下，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条的规定——“主合同有效而担保合同无效……债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”，改判保证人承担债务人不能清偿债务部分二分之一的连带责任是正确的。 （2）物保是由债务人以外的其他人提供的时候，债权人可以选择，由物保或者人保来实现自己的债权，也可以既要求物保人同时要求保证人承担担保责任。在这种情况下，债权人选择了人保或者物保一方实现了自己的债权后，根据新的物权法规定，提供了担保责任的一方只能向债务人进行追偿而不能向没有承担担保责任的担保人进行追偿。 在第三人提供的物保与保证并存的执行顺序上，当事人有约定，按照约定顺序执行，如果债权人不按照约定实现债权，被请求的物保人或保证人有权抗辩，依据是其与债权人之间的约定。如果没有约定，物保人与保证人对债权人承担连带责任，被执行顺序不存在先后之分，即此时，物保人和保证人地位平等，债权人有权选择行使物保或者人保。如果债权人选择行使物保，就担保物的变价清偿债务，多出的部分归物保人；不足的部分，物保人不负责清偿。此时，债权人还可向保证人请求就未清偿的部分履行保证责任。物保人在清偿或者部分清偿债务后，相应地在清偿的范围内取代债权人的地位，有权向债务人追偿。如果债权人选择行使保证，保证人应履行保证责任。保证人履行保证责任后也相应地取代债权人的地位，有权向债务人追偿。

裁判要点： 民间借贷由于其方便、快捷和简易性，成为民间融资、临时周转、追求利息收益的一种常用方式，为民众所接受和广泛使用。这种基于最基本的社会关系和诚信体系所建立起来的资金流转方式，在适用中往往会结合不同地区的社会经济状况和风俗习惯形成特有的民间习惯。这些民间习惯通常也是符合广泛的公众认知和生活常理的行为方式，在司法审查时应当得到认可和保护。本案中，解决“年息壹分”的争议不仅要考虑其字面意义，更要结合借贷的民间习惯，体现诚实信用的原则，作出符合常理的解释。 1.本案中民间习惯的判定方法 上诉人祁某1所认为的“分”作为货币的计量单位，比较于人民币“元”的比例来说，代表了1%，这种解释与民间借贷中常用的月息计算所使用的的“分”“厘”等计算标准相同，有一定的合理性。此种解释的缘由是大多数的民间借贷都是个人之间的小额、短期借贷，目的也大多是解决临时性的资金周转困难。这是民间借贷的初始形态和基本特征。 但随着经济社会的迅速发展和人们财富的不断增长，民间借贷的形式和用途发生了巨大的变化，已经不仅仅限于短期周转的单一模式，逐步伸展至融资、投资、结算、理财等各种形式和领域，而关于利息计算标准的用词和习惯也有更多的含义。本案中，年息的“分”是指“十分之一”或10%，与“一成”含义相当，这与月息计算中的“分”的含义并不等同。这样的解释与《新华字典》中记载的“分”的含义也相互印证。 除了字面含义的理解，在司法实践中，更要注重诚信原则和公平原则的衡量。按照本案上诉人祁某1的理解，“年息壹分贰”即为1.2%，这样的年利率远低于普通银行贷款利率甚至存款利率。从民间借贷中约定利息的初衷系督促借款人尽快还款以及出借人获得相应高于一般银行存贷利息收益的角度考虑，如此低的利率约定明显不符合常理，也不符合借贷双方达成借款合意的真实意图。此解释违背了公平、诚信的基本原则。反之，按照“年息壹分”为10%的用词标准来解释，本案所计算的年12%的利率要略高于银行贷款利率且又在法律保护的利率范围之内，相比较而言更接近双方借贷的真实意图，也更能体现出司法的公平和公信。 2.民间借贷案件中民间习惯的适用基础 我国《民法通则》第七条规定，“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”。按照理论界及实务界的通说，这里的社会公德及社会公共利益在性质和作用上与公序良俗相当，被普遍称为公序良俗原则。《合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”此外，国外立法中也大量规定了民间习惯的适用。 民间借贷由于其简易、方便和快捷等特征，往往不可能具备其他类合同细致、全面、规范的条款约定和精确的用语，甚至存在口头约定的情况，这就使得民间习惯成为司法实践中认定法律事实的重要方法。民间习惯的构成与法律事实认定标准有着很大的共容空间，民间习惯在一定程度上是符合法律事实的认定标准的，或者说至少两者可以是不相互矛盾的，因此，我们有理由把某些具有普遍意义的民间习惯作为认定法律事实的判断基础，如借贷关系中“借条”“收条”与“欠条”等条据的理解和区分；支付手段中现金取款、银行汇款、票据流通等方式的含义；对账结算中应付款项、已付款项、下欠款项等不同的约定，等等。 因此，在民间借贷纠纷案件中充分考虑民间借贷的民间习惯、诚信原则以及常理推断等因素在确定条款理解争议、查明案件法律事实等方面具有十分重要的作用，也能够有效地反映客观事实，维护当事人的合法权益和公平有序的交易环境。 3.如何在司法实践中规范民间习惯的运用 对于民间习惯的构成，学界通说认为作为一个民间习惯，至少应当满足以下要件：（1）有事实上之惯行；（2）对该惯行，一定范围内的人有内心之确信；（3）不违背公序良俗。这就要求在司法审判实务中，一方面，法官必须严格恪守法治精神，忠诚法律，力求客观公正；另一方面，法官在法定权限范围内遵循既定程序，通过自由心证有限度地发挥主观能动性，将民间习惯引入到司法环节中来。 笔者认为，民间习惯在审理民间借贷案件中大致有以下几个方面的作用： （1）运用习惯认定案件事实。民间习惯在证据法和诉讼法上表现为经验法则，在司法裁判中具有强大的事实认定功能。在案件事实认定中引入民间习惯可以缓解法律真实和客观真实在理论上的冲突，防止以事实的盖然性或者不确定性否定证据的存在，从而有利于对当事人的权利保护。 （2）运用习惯进行裁判说理。在案件审理中将法律的精神与当地的乡土风情、文化底蕴、风俗习惯结合，符合社情民意，老百姓更容易理解和接受，从而增强了裁判的公信力。本案中，二审法院在裁判中的说理中采用了民间习惯的判断方式，不但更加符合案件客观事实，也有力地增强了说服力。 （3）参照习惯裁判案件。在法无明文规定的情况下，可以将公认的行业惯例作为裁判依据，例如未注明系利息还是本金情况下的还款性质的问题。根据现代民间借贷的目的主要是营利和临时性资金周转，承担风险获取利息收益是出借人的追求目标的考虑，同时《合同法》第二百零五条关于利息支付的规定也体现了保护出借人利益的立法价值倾向。实践中，银行借贷合同履行中清偿贷款的原则也是先清偿利息，故上述民间习惯可以为裁判所参照。 司法实践中民间习惯的导入，是一个系统的工程，也是一个理性渐进的过程。笔者认为在民间借贷纠纷案件中运用民间习惯需注意以下几点：一是注意适用的前提。必须是制定法对相关事项没有规定，且习惯不违反宪法、法律及基本原则，不违反国家政策。二是运用的习惯应具备习惯法的特征即普遍公认性、合法性和反复适用性。对运用的习惯要进行仔细甄别，不能违背善良风俗，不能违反法律的基本原则，也不能损害不具有此习惯的人的权利。三是习惯直接作为裁判依据时要慎重，善良风俗司法运用的着重点在调解，毕竟在我国是制定法占主导，并且要在裁判文书或判后答疑中充分论证或说明习惯的合理性和正当性，以引导当事人息诉，实现案结事了。四是习惯在民事审判中运用须规范其程序规则。一方当事人主张或申请运用习惯法则，而另一方当事人表示反对或对习惯不能认同时，保证当事人就习惯是否存在以及应否采用的辩论权行使。

裁判要点： 司法实践中，对于当事人提交证据一般要求提交原件，如果当事人仅有复印件而无法提交原件的情况对于如何认定该复印件的效力?本案即属此种类型，其争议焦点之一即是 民事案件与刑事案件所要求排除一切合理怀疑的证明标准不同，其证明标准采用优势证据规则，即双方当事人都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较强的证据予以确认。一般来说，优势证据规则的含义包括以下几个方面：第一，优势证据规则要求的是最低限度的证明标准。此种证明标准建立在两个基础之上：其一是双方当事人提供的证据相互矛盾，或者一方当事人对另一方当事人提交的证据有认识分歧；其二是此种分歧需要法官对该证据进行比较，以达到使法官内心确认的程度并最终选择支持更有说服力一方的证据。第二，优势证据规则要求的证明标准并不必须是绝对真实的事实。因为从认知学角度来看，过去发生的事实很难完整重现，只能依据现有证据尽可能地还原真实的情形，但是否绝对真实无从得知，能达到相对真实即可。第三，优势证据规则以举证责任分配为前提。根据法律规定，当事人对自己主张的事实有提供证据予以证实的义务，即负有举证义务的当事人提供的证据必须达到相对优势的程度；如果双方当事人提供的证据均没有达到相对优势的程度，法院将会根据举证责任分配作出裁判，由负有举证义务的一方当事人承担举证不能的不利后果。 本案对被告提供的“补充协议”复印件的效力，即需要根据举证责任分配以及优势证据规则进行综合判定。原、被告签订借款协议之后，均由海江公司财务孔某与被告委托的员工许某进行邮件往来，由孔某逐月向许某发送付款通知书电子邮件，形式为原告浦某致被告陆某的付款通知书，内容为被告当月应付利息的金额、计算方式以及浦某的银行账号。从原、被告每月催款、还款情况来看，双方通过海江公司职员孔某与被告委托人许某之间就还本付息等进行邮件交涉已成惯例。“补充协议”中约定：“被告应于2013年2月28日、5月28日、8月28日、10月28日、11月28日前分别偿还30万元、60万元、150万元、160万元、100万元……借款利息仍按年利率14.4%计，被告应于每月15日前支付利息”，原告通过海江公司职员孔某分别向被告委托人许某发送电子邮件，要求被告应在2月28日前支付本金30万元及在11月28日前支付本金60万元，被告均按照邮件约定履行，共支付了90万元，而且原告对其中的30万元本金归还出具了收条。再结合2013年3月、5月被告分别支付的月息119840元和132680元来看，也均是以1070万元为本金、年利率14.4%计算得来，原告对此也无异议。由此可以看出，事实上，原、被告已经按照“补充协议”的约定进行实际履行，故2013年2月27日内容为“补充协议”的电子邮件，应予以认定。被告提供的虽仅是“补充协议”的复印件，但对其实际效力应当予以认定，即认定原告浦某与被告陆某就500万元的延期和分期还款已达成一致意见。 虽然“补充协议”约定“本补充协议自三方签字之日起生效”，但因原、被告双方已实际履行，而且作为担保人的被告张某也不持异议，故法院认定“补充协议”对原告浦某和被告陆某具有约束力。原告诉请的500万元借款未届“补充协议”约定的还款期限，原告无权要求被告归还。另600万元借款期限已满，双方未曾协议延期偿还，被告陆某应当按原借款协议的约定承担还款之责。 综上，根据优势证据规则，被告对其提出的事实进行了举证，虽说其仅提供了“补充协议”的复印件，但原告若要对此予以反驳，同样应当提供相应的证据，而原告并没有提供相应的反驳证据，且结合被告现已提供的电子邮件、银行对账单、收条等证据，可以使法院——承办法官达到内心确认，其有理由相信被告提供的“补充协议”证据更有说服力，更具有相对优势，从而认定原告浦某与被告陆某之间达成的“补充协议”属实，进而作出合法、合理的判决。

裁判要点： 本案例中债权人和借款人、担保人之间的借贷、担保关系事实清楚、关系明确，最大争议焦点是。笔者试从以下几个方面探讨该判决结果的合理所在。 1.民间借贷中的格式条款不应加重合同相对方的义务 自从2009年超大规模的民间借贷爆发以后，民间借贷最为核心的借条也从最原始的欠条、借条演变为预先载明大量格式条款的合同，最为普遍的是放贷人先使用一种由借款人和担保人只确认数额和还款期限、利率的借条，再让借款人和担保人签订共同还款人承诺书对担保的范围、方式、期限进行约定，最后再由借款人出具领条，从而完成整个借款手续。本案的原告提供的共同还款人承诺书、借款借据、领条等就属于上述情况。而本案的特殊性在于，本案中共同担保人的担保期限约定不同：担保人林某只有在借条上以担保人的身份签字，而该借条上对担保方式和期限均未作约定，因此按照《担保法》第二十六条，林某应自主债务履行期届满之日起6个月内承担保证责任。而另一担保人缪某除了在借条上签字外，还在共同还款人承诺书中以担保人身份签字，而该承诺书对担保方式和期限进行了详细的约定，其中约定“保证期限至借款本息全部清偿时止”，按照相关司法解释应视为约定不明，担保期限为主债务履行期届满之日起两年。在本案中原告吴某起诉主张的时间恰恰介于两段时间内，因此，林某的保证责任因超过保证期限得以免除，而在林某的保证责任免除情况下，缪某要单独承担保证责任。而引起担保期限不同的缘由，就在于原告提供的格式条款约定不同，并且整个签字过程均由原告吴某一人安排。在审理本案时，我们认为要充分考虑到格式条款是否加重了相对方的义务，即出借方吴某的行为是否加重了缪某的担保责任。本案中涉及的借条和共同还款人承诺书系出借人提供，这种格式条款的主要内容均是规定借款人的义务，而丝毫不涉及出借人的义务，是显失公平的格式条款。《合同法》从维护公平、保护弱者出发，对格式条款从三个方面予以限制：第一，提供格式条款一方有提示、说明的义务，应当提请对方注意免除或者限制其责任的条款，并按照对方的要求予以说明；第二，免除提供格式条款一方当事人主要义务、排除对方当事人主要权利的格式条款无效；第三，对格式条款的理解发生争议的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。现行的民间借贷中的格式条款，一方面一定程度上规范了借贷的各个要素约定，另一方面也存在加重借款人义务的现象。以本案为例，担保人保证期限不同起因在于原告提供的共同还款人承诺书和借据对担保约定不同，而共同还款人承诺书中只有缪某一人签字，该承诺书中约定“保证期限至借款本息全部清偿时止”，按照《担保法》司法解释，应认定担保期限为主债务届满之日起两年内。对于这被法律视为约定不明的条款，担保人作为普通人是不清楚这一条款真正的法律效力的，原告作为债权人也没有向法院提供证据证明向本案的担保人解释过共同还款人承诺书中的条款。并且原告在被告逾期没有还款的情况下，一直迟迟未提起诉讼，一直等到两年期限即将届满才起诉，导致林某得以免除责任，客观上加重了缪某的担保责任。虽然在庭审上原告方代理人强调以上行为是疏忽所致，但我们认为原告作为格式条款的提供方，以疏忽为由作解释显然不合理。不管原告是否故意还是过失，其行为导致只有缪某一人承担保证责任，我们认为，如果让缪某按份承担责任是对原告作为债权人肆意使用格式条款的有效制约。 2.如何正确认定本案中的担保人的意思表示 本案在审理讨论时，还存在另外一种观点：缪某作为担保人签字时即对债务承担全部责任，那么本案就应无须考虑另外担保人林某的情况，应当认定缪某对本案的债务承担全部连带保证责任。对于这种观点，我们需要进一步结合当事人当时的真实意思表示。根据担保法规定，共同担保人不得因内部约定的比例对抗债权人。从法律适用讲这样理解是正确的，但本案并非以内部约定比例对抗债权人，而是担保期限不明的原因，那么共同担保人对担保期限的约定可否对抗债权人?具体从本案来讲，两个担保人在借条上签字时，其应当承担相同的担保范围、担保数额、担保期限，这应当是当时合同各方的真实意思表示，而本案因为原告提供的格式条款，致使双方的担保期限不同，使得缪某的担保期限要长于林某的。这是缪某作为一普通人所无法知情的，也应当违背了共同担保人之间的真实意思表示。原告作为格式合同提供方并未对两个担保人作出这一解释，如果担保人缪某得知两个担保人因担保期限不同而承担责任不同，那么他是否愿意在共同还款书上签字、是否愿意作为共同担保人，其意思表示就会截然不同。并且因为原告怠于行使主张权利，致使林某被免除了担保责任，更使缪某丧失了在履行债务之后向林某追偿的可能性。因此，我们认为，担保人林某和缪某承担共同担保责任是两个担保人真实的意思表示合意，如果原告吴某要加重缪某的担保风险，应当在缪某和林某签订借条和共同还款人承诺书时，明确告知借条和共同还款人承诺书之条款所约定的义务。原告在未告知的情况下，又无正当理由解释未及时起诉，担保人缪某可以以合同违背其真实意思对抗作为债权人的原告。 3.如何理解《担保法》司法解释第二十条规定的选择权和追偿权 按照《担保法》司法解释第二十条第一款的规定，担保人应当对全部债务承担连带责任，并且按比例承担也是在履行债务之后。我们在审理本案时认为，该条款立法本意是针对一般情况，即共同担保人均承担共同责任，双方之间不能以内部约定对抗债权人，内部比例承担只在双方追偿时才有约束力。但我们认为，本案因为林某被免除担保责任是为判决所确认的事实，不存在履行债务之后再分担债务比例的问题，也就是说缪某已经丧失了对林某的事后追偿权，而缪某这一权利受侵害，是原告在签订合同中存在的问题和后续诉讼行为导致的，因此我们认为由缪某对全部债务承担连带债务，则缪某在履行债务后，只能向借款人一人追偿，实现追偿的可能性就大大降低。因此应当将这风险转移到债权人一方，缪某只对全部债务的一半履行其保证责任，增加债权人吴某实现债权的风险。 审判时还有一种观点，认为免除一方的担保责任，必须符合《担保法》第三十条之规定，而本案并不属于该法条所规定的情形。对此我们认为，要求缪某承担50%的责任并不是要免除缪某的担保责任，缪某依然要因他的担保行为承担担保责任，此判决并不与《担保法》第三十条相冲突。 4.判决结果应充分体现公平正义的法律效果 《担保法》出台时立法本意是着重于最大保护债权人实现债权的可能性，我们认为，《担保法》以及《担保法》司法解释出台已经多年，期间社会经济发展迅速，出现了许多《担保法》出台时尚不存在的社会现象，尤其是从2009年以来民间高利贷大行其是，借贷不仅仅是亲友之间的接济、帮助，而是成为营利性行业；出借人也演变为资金雄厚的地下“担保公司”等非正式的民间金融机构。出借方和借款方地位悬殊，在签订合同时，出借方享有明显的优势地位，提供格式条款，约定加重借款人的义务的条款。在本案中，判决缪某对债务承担50%的责任既是基于法律上的法理解释，也是从社会效果考虑，要对出借人的优势地位进行必要限制。

裁判要点： 1.关于担保人如何确定的问题 应该根据债权人、债务人及担保人的陈述，结合担保协议或者担保条款的内容对担保人予以确定。不轻易否定在担保协议上签字的主体，也不轻易认定凡是在担保协议上签字者均为担保人。本案中担保人处有吴某的签名和上海XX信息技术有限公司的盖章，但结合借款协议中关于担保的约定，其只是约定以房产为协议中的借款行为提供抵押担保。根据《物权法》第一百七十九条之规定，为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。吴某和上海XX信息技术有限公司均非债务人，但其作为第三人可以将自己的财产提供抵押，但将涉案房产设定抵押担保的只能是房屋所有权人，而本案中，涉案房屋所有权人只是吴某，上海XX信息技术有限公司无权对涉案房屋设定抵押担保。故本案中的担保人应该认定为吴某。 2.不动产抵押权成立与否的认定问题 抵押包括不动产抵押和动产抵押。以不动产抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。吴某在借款协议中自愿以其所有的房屋作为抵押担保，属于不动产抵押范畴，应该办理抵押登记，抵押权自登记时设立，即债权人只有在不动产办理抵押登记后才能在债权无法实现或者出现约定实现抵押权的情形时，方能就该不动产优先受偿，但本案中，由于房屋尚有银行贷款未还清，双方未依法办理房屋抵押登记手续，房屋抵押权尚未设立，故不发生担保物权的效力。 3.未办理抵押登记时债权人如何救济的问题 《物权法》第十五条规定了区分原则，即“物权变动与其原因行为的区分原则”。由于本案涉及的是不动产抵押，故结合不动产抵押对该问题进行探讨。抵押的原因行为即抵押合同的审查，应该按照合同法关于合同成立和生效的规定作出。而要实现抵押权，需要办理物权变动手续，即办理不动产抵押登记，不办理抵押登记，抵押权不成立。合同的有效并成立和抵押权的成立并非绝对对应关系。借款合同中的抵押条款成立且已生效，但由于未办理抵押登记导致抵押权无法实现时，债权人拥有两项权利：一是抵押登记请求权，二是要求抵押人承担抵押合同上的担保义务的请求权。这两项权利产生三条救济渠道：（1）能办理抵押登记手续时，可以要求继续履行办理抵押登记手续，在办理抵押登记手续后，享受优先受偿权；（2）无法办理抵押登记时，要求抵押人就不能办理抵押登记承担违约责任，该违约责任为以抵押物价值为限的补充清偿责任；（3）在无法办理抵押登记时，债权人要求抵押人承担抵押合同上的担保义务，该责任体现为抵押人以抵押物价值为限承担连带清偿责任。本案中，吴某提供抵押担保的合同条款成立且已生效，但由于吴某未能办理抵押登记，张某无法实现抵押权。张某既可以选择行使抵押登记请求权，亦可以行使要求抵押人承担抵押合同上的担保义务的请求权。再审过程中，张某明确要求吴某承担连带清偿责任，尊重当事人的自愿选择，再审遂作出了支持债权人请求的判决。至于为什么第三条救济渠道下是连带清偿责任，因为抵押人在签订抵押合同时的真实意思表示为愿意在债务人未清偿债务时将抵押物进行拍卖、变卖或者折价，以其实现的价值来协助债权人实现债权。该债权的实现不以债务人是否有能力清偿债务为前提，即抵押人不享受先诉抗辩权。故在债权人要求抵押人承担合同上的担保义务时，应以抵押人在签订抵押合同时的意思表示为准，即无论债务人有无能力清偿债务，只要在债务到期后，债务人没有清偿债务，债权人就有权要求抵押人承担担保义务，此时抵押人的责任就表现为连带责任，但该连带责任应以抵押物价值为限。