（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：浙江省苍南县人民法院（2012）温苍金商初字第741号民事判决书。
二审判决书：浙江省温州市中级人民法院（2013）浙温商终字第444号民事判决书。

2.案由：民间借贷纠纷。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：吴某。
委托代理人：黄万钞、姜集楣，浙江省苍南县国泰法律服务所法律工作者。
被告：章某。
被告：林某。
被告（被上诉人）：缪某。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：浙江省苍南县人民法院。
独任审判：代理审判员：蔡成杯。
二审法院：浙江省温州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：郑国栋；审判员：马永利、李翔宇。

6.审结时间
一审审结时间：2012年11月9日。
二审审结时间：2013年5月2日。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
原告吴某诉称：2010年9月18日，被告章某向原告借款10万元，约定月利率为2%计算，还款日期为2010年10月17日。被告林某、缪某作为担保人在借据上签字捺印。同日被告林某、缪某出具共同参与还款人承诺书，自愿对被告章某的借款本息及原告为实现债权所发生的诉讼代理费、受理费等承担连带保证还款完毕责任。借款期满后经催讨，被告方于2011年6月3日至2012年9月2日间共还款2.8万元，余款7.2万元及利息未偿还。现原告向法院提起诉讼，要求被告章某偿还借款本金7.2万元及利息（按月利率2%计算，按本金10万元自2010年9月18日开始计至2011年6月3日，按本金9万元自2011年6月4日开始计至2011年8月7日，按本金8.5万元自2011年8月8日开始计至2011年12月4日，按本金8万元自2011年12月5日开始计至2012年1月20日，按本金7.5万元自2012年1月21日开始计至2012年8月5日，按本金7.3万元自2012年8月6日开始计至2012年9月2日，按本金7.2万元自2012年9月3日开始计至法院判决确定履行之日止）；被告林某、缪某对被告章某的上述借款本息承担连带清偿责任；本案诉讼费由被告承担。
三被告未作答辩。

2.一审事实和证据
浙江省苍南县人民法院经公开审理查明：2010年9月18日，被告章某向原告吴某借款10万元，约定月利率为2%计算，还款日期为2010年10月17日，并向原告吴某出具借据一份，被告林某、缪某作为担保人在借据上签字捺印。同日，被告缪某向原告吴某出具共同参与还款人承诺书，自愿对被告章某的借款本息承担连带保证还款责任。借款期满后经催讨，被告方于2011年6月3日还款1万元，2011年8月7日还款0.5万元，2011年12月4日还款0.5万元，2012年1月20日还款0.5万元，2012年8月5日还款0.2万元，2012年9月2日还款0.1万元，余款7.2万元及利息未予偿付。
上述事实有下列证据证明：
（1）身份证4份。
（2）借据、领条及共同参与还款人承诺书各1份。

3.一审判案理由
浙江省苍南县人民法院经审理认为：被告章某尚欠原告吴某借款7.2万元事实清楚、证据充分，双方之间所形成的民间借贷关系依法成立，应受法律保护。现原告要求被告章某偿付借款7.2万元及利息，于法有据，本院予以支持。被告林某虽以担保人身份在借据上签字确认，但原告吴某与被告林某未约定担保期间，依照《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，原告应自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人林某承担保证责任。现从原告在本案提供的证据来看，原告未在上述规定的时间内要求被告林某承担保证责任，故被告林某依法免除保证责任。现原告要求被告林某承担连带保证责任，于法无据，不予支持。被告缪某作为连带责任保证人，由于其与原告约定保证期限至借款本息全部清偿完毕为止，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款的规定，视为约定不明，保证期间为主债务履行期限届满之日起2年，故被告缪某对被告章某的上述借款本息依法应承担连带保证责任，但因共同担保人林某已被免除保证责任，故被告缪某只需承担本案借款本息50%的连带责任保证，但其在承担保证责任后，有权向被告章某追偿。

4.一审定案结论
浙江省苍南县人民法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条、第二十一条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条、第二十条、第三十一条、第三十二条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，作出判决如下：
（1）章某应于本判决生效后10日内偿付吴某借款7.2万元及利息（自2010年9月18日起至2012年9月2日止的利息为40769元；自2012年9月3日起按照月利率2%按本金7.2万元计算至法院判决确定的履行之日）；
（2）缪某对上述款项承担50%的连带保证责任；缪某在承担保证责任后，有权向章某追偿；
（3）驳回吴某的其他诉讼请求。

（三）二审诉辩主张

上诉人吴某诉称：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条、第二十条的规定，各保证人与债权人没有约定保证份额的，债权人可以要求连带共同保证的任何一个保证人承担全部保证责任。保证人林某的保证期限届满不承担保证责任，保证人缪某的保证期限没有届满，应承担全部保证责任。原审法院判决由缪某承担50%的连带保证责任，缺乏依据，要求改判。

（四）二审事实和证据
浙江省温州市中级人民法院经公开审理，确认一审法院认定的事实和证据。

（五）二审判案理由
浙江省温州市中级人民法院经审理认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第二款关于“连带共同保证的保证人在承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担”的规定，各保证人的保证期限均没有届满，是各保证人分担向债务人不能追偿部分的前提条件。作为本案债权人的上诉人怠于行使权利，致使林某的保证期限届满。如果在此情况下仍由另一保证人缪某承担全部保证责任，缪某承担超过50%的保证责任之后，不能就超过50%部分的款项向林某行使追偿的权利，有违公平原则。鉴于作为保证人之一的林某的保证期限已届满，上诉人主张本案仍适用该条第一款关于“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个担保人承担全部保证责任”的规定，由缪某承担全部保证责任，缺乏依据。

（六）二审定案结论
浙江省温州市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，作出判决如下：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
本案例中债权人和借款人、担保人之间的借贷、担保关系事实清楚、关系明确，最大争议焦点是缪某在林某免除担保责任后应当承担全部保证责任还是按50%比例承担保证责任。笔者试从以下几个方面探讨该判决结果的合理所在。
1.民间借贷中的格式条款不应加重合同相对方的义务
自从2009年超大规模的民间借贷爆发以后，民间借贷最为核心的借条也从最原始的欠条、借条演变为预先载明大量格式条款的合同，最为普遍的是放贷人先使用一种由借款人和担保人只确认数额和还款期限、利率的借条，再让借款人和担保人签订共同还款人承诺书对担保的范围、方式、期限进行约定，最后再由借款人出具领条，从而完成整个借款手续。本案的原告提供的共同还款人承诺书、借款借据、领条等就属于上述情况。而本案的特殊性在于，本案中共同担保人的担保期限约定不同：担保人林某只有在借条上以担保人的身份签字，而该借条上对担保方式和期限均未作约定，因此按照《担保法》第二十六条，林某应自主债务履行期届满之日起6个月内承担保证责任。而另一担保人缪某除了在借条上签字外，还在共同还款人承诺书中以担保人身份签字，而该承诺书对担保方式和期限进行了详细的约定，其中约定“保证期限至借款本息全部清偿时止”，按照相关司法解释应视为约定不明，担保期限为主债务履行期届满之日起两年。在本案中原告吴某起诉主张的时间恰恰介于两段时间内，因此，林某的保证责任因超过保证期限得以免除，而在林某的保证责任免除情况下，缪某要单独承担保证责任。而引起担保期限不同的缘由，就在于原告提供的格式条款约定不同，并且整个签字过程均由原告吴某一人安排。在审理本案时，我们认为要充分考虑到格式条款是否加重了相对方的义务，即出借方吴某的行为是否加重了缪某的担保责任。本案中涉及的借条和共同还款人承诺书系出借人提供，这种格式条款的主要内容均是规定借款人的义务，而丝毫不涉及出借人的义务，是显失公平的格式条款。《合同法》从维护公平、保护弱者出发，对格式条款从三个方面予以限制：第一，提供格式条款一方有提示、说明的义务，应当提请对方注意免除或者限制其责任的条款，并按照对方的要求予以说明；第二，免除提供格式条款一方当事人主要义务、排除对方当事人主要权利的格式条款无效；第三，对格式条款的理解发生争议的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。现行的民间借贷中的格式条款，一方面一定程度上规范了借贷的各个要素约定，另一方面也存在加重借款人义务的现象。以本案为例，担保人保证期限不同起因在于原告提供的共同还款人承诺书和借据对担保约定不同，而共同还款人承诺书中只有缪某一人签字，该承诺书中约定“保证期限至借款本息全部清偿时止”，按照《担保法》司法解释，应认定担保期限为主债务届满之日起两年内。对于这被法律视为约定不明的条款，担保人作为普通人是不清楚这一条款真正的法律效力的，原告作为债权人也没有向法院提供证据证明向本案的担保人解释过共同还款人承诺书中的条款。并且原告在被告逾期没有还款的情况下，一直迟迟未提起诉讼，一直等到两年期限即将届满才起诉，导致林某得以免除责任，客观上加重了缪某的担保责任。虽然在庭审上原告方代理人强调以上行为是疏忽所致，但我们认为原告作为格式条款的提供方，以疏忽为由作解释显然不合理。不管原告是否故意还是过失，其行为导致只有缪某一人承担保证责任，我们认为，如果让缪某按份承担责任是对原告作为债权人肆意使用格式条款的有效制约。
2.如何正确认定本案中的担保人的意思表示
本案在审理讨论时，还存在另外一种观点：缪某作为担保人签字时即对债务承担全部责任，那么本案就应无须考虑另外担保人林某的情况，应当认定缪某对本案的债务承担全部连带保证责任。对于这种观点，我们需要进一步结合当事人当时的真实意思表示。根据担保法规定，共同担保人不得因内部约定的比例对抗债权人。从法律适用讲这样理解是正确的，但本案并非以内部约定比例对抗债权人，而是担保期限不明的原因，那么共同担保人对担保期限的约定可否对抗债权人?具体从本案来讲，两个担保人在借条上签字时，其应当承担相同的担保范围、担保数额、担保期限，这应当是当时合同各方的真实意思表示，而本案因为原告提供的格式条款，致使双方的担保期限不同，使得缪某的担保期限要长于林某的。这是缪某作为一普通人所无法知情的，也应当违背了共同担保人之间的真实意思表示。原告作为格式合同提供方并未对两个担保人作出这一解释，如果担保人缪某得知两个担保人因担保期限不同而承担责任不同，那么他是否愿意在共同还款书上签字、是否愿意作为共同担保人，其意思表示就会截然不同。并且因为原告怠于行使主张权利，致使林某被免除了担保责任，更使缪某丧失了在履行债务之后向林某追偿的可能性。因此，我们认为，担保人林某和缪某承担共同担保责任是两个担保人真实的意思表示合意，如果原告吴某要加重缪某的担保风险，应当在缪某和林某签订借条和共同还款人承诺书时，明确告知借条和共同还款人承诺书之条款所约定的义务。原告在未告知的情况下，又无正当理由解释未及时起诉，担保人缪某可以以合同违背其真实意思对抗作为债权人的原告。
3.如何理解《担保法》司法解释第二十条规定的选择权和追偿权
按照《担保法》司法解释第二十条第一款的规定，担保人应当对全部债务承担连带责任，并且按比例承担也是在履行债务之后。我们在审理本案时认为，该条款立法本意是针对一般情况，即共同担保人均承担共同责任，双方之间不能以内部约定对抗债权人，内部比例承担只在双方追偿时才有约束力。但我们认为，本案因为林某被免除担保责任是为判决所确认的事实，不存在履行债务之后再分担债务比例的问题，也就是说缪某已经丧失了对林某的事后追偿权，而缪某这一权利受侵害，是原告在签订合同中存在的问题和后续诉讼行为导致的，因此我们认为由缪某对全部债务承担连带债务，则缪某在履行债务后，只能向借款人一人追偿，实现追偿的可能性就大大降低。因此应当将这风险转移到债权人一方，缪某只对全部债务的一半履行其保证责任，增加债权人吴某实现债权的风险。
审判时还有一种观点，认为免除一方的担保责任，必须符合《担保法》第三十条之规定，而本案并不属于该法条所规定的情形。对此我们认为，要求缪某承担50%的责任并不是要免除缪某的担保责任，缪某依然要因他的担保行为承担担保责任，此判决并不与《担保法》第三十条相冲突。
4.判决结果应充分体现公平正义的法律效果
《担保法》出台时立法本意是着重于最大保护债权人实现债权的可能性，我们认为，《担保法》以及《担保法》司法解释出台已经多年，期间社会经济发展迅速，出现了许多《担保法》出台时尚不存在的社会现象，尤其是从2009年以来民间高利贷大行其是，借贷不仅仅是亲友之间的接济、帮助，而是成为营利性行业；出借人也演变为资金雄厚的地下“担保公司”等非正式的民间金融机构。出借方和借款方地位悬殊，在签订合同时，出借方享有明显的优势地位，提供格式条款，约定加重借款人的义务的条款。在本案中，判决缪某对债务承担50%的责任既是基于法律上的法理解释，也是从社会效果考虑，要对出借人的优势地位进行必要限制。
（浙江省高级人民法院　蔡成杯；浙江省苍南县人民法院　王新同　池长该）