裁判要点： 本案争议的焦点是？ 关于违约行为的认定，应运用体系化的解释方法解释合同条款间的关系。一方面，关于房屋尾款63万元的给付及房屋的交付问题。双方约定，张某贷款63万元在办理完过户手续后由贷款银行直接支付马某。因为马某出卖房屋的时候，房屋产权证尚未办理下来，尾款未支付。双方还约定出卖人应当在领取全部房款当天将房屋交付买受人。此后补充协议中约定马某应在取得房产证后三个工作日内，积极主动配合张某办理银行贷款及产权转移等相关手续；马某应于2013年4月1日前将该房屋交予张某，并结清2013年4月1日前的所有相关费用。2013年3月底，张某电话联系马某要求交房，马某表示房款未交全不能交房，双方协商未果。另一方面，关于房屋价格和税费负担问题。双方约定，马某净得价款为163万元；本合同履行过程中因政策原因须缴纳的新的税费的，由政策规定的缴纳方交纳；政策中未明确缴纳方的，由买受人交纳。2013年4月，个人所得税征收方式发生了变化，应缴税款增加，马某拒绝负担增加的税费。2013年6月8日马某取得房屋房产证，张某提出可以一次性支付63万元尾款给马某，但马某表示要加6万元房款再办理过户，双方协商未果。法院在认定违约行为的过程中，适用了体系化解释的方法解释了条款间的关系，认为虽然双方在补充协议中约定房屋交付时间为2013年4月1日前，但该约定是以买卖合同中约定的双方应自买卖合同签订之日起九十日内办理房屋权属转移过户手续为条件的，因涉案房屋的产权证当时尚未取得，具有时间上的不确定性，而实际取得时间在2013年6月8日，故合同约定的房屋交付时间理应顺延，双方均无权主张对方承担迟延给付房屋和价款的违约责任。但是马某无故增加房屋价款，张某拒绝承担税费的行为均构成违约。 关于违约后果的认定，普通违约行为与根本违约行为的法律后果应区别对待。在双方签订的合同和补充协议中，约定了多项违约责任。法官根据双方所签订合同中违约责任的目的性，认定承担合同责任20%的违约金，是在一方根本违约，导致合同不能履行的情况下适用，而并非对所有违约行为均适用。现张某、马某的违约行为，是导致合同不能顺利履行的原因，双方理应各自承担损失。尽管双方当事人在合同履行过程中均有违约行为，但并不影响合同的继续履行。 关于产权过户问题，在当事人购房资格审查过期的情况下，不宜直接判决过户。因在北京市购房有相应的政策限制性规定，法院直接判决当事人办理产权过户手续，易导致当事人通过诉讼行为，规避相关的政策要求，应由当事人依合同约定，按房地产管理部门规定程序，经审查合格后方可办理。

裁判要点： 1.伪卡交易的认定问题 伪卡交易的认定，是发卡行承担责任的前提条件。，通常也是当事人双方争议的焦点问题。关于伪卡交易的范围，目前没有统一的规定。广东省高级人民法院于2012年发布的《关于审理伪卡交易民事案件座谈会纪要》中对此进行了四项列举，并已"其他能够证明伪卡交易的情形"为兜底条款。其中"涉案银行卡账户短时间内在异地交易，有证据证明或依据常理推断持卡人未在该时该地交易的（人民法院可以根据经验法则，结合交易行为地与持卡人所处的距离、交易时间和报案时间、持卡人身份、持卡人的陈述情况，综合考虑后对伪卡交易作出认定）"是最常见的认定伪卡交易情形。 本案中，持卡人在收到账户异常变动后，立即致电发卡行客服电话，核实是否确实发生上述情形；并及时到当地派出所报案并取得报警回执，同时结合持卡人实际所在地与异地刷卡的事实，可以推断，涉案交易应属于伪卡交易。 2.伪卡交易民事案件的刑民交叉问题 伪卡交易属于典型的刑民交叉案件。基本上均出现因银行卡被他人伪造并消费或取现导致的持卡人起诉发卡行违约责任的纠纷，但对是否属于并适用"先刑后民"的原则，各地法院的处理不尽相同。根据目前的规定，最高人民法院于2005年7月25日公布的《关于银行储蓄卡密码泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民事案件受理问题的批复》，对因银行储蓄卡密码被泄露他人伪造银行储蓄卡骗取存款人银行存款的问题，明确规定人民法院应当受理。但审判实践中，除部分判决依照最高人民法院上述批复解释受理或继续审理外，亦有部分数量的法院在审理伪卡交易民事案件时，适用最高人民法院《关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条、第十一条对民事案件程序作出处理。对于如何判断最高人民法院该规定中所述的民事案件与犯罪嫌疑"有牵连"是或不是"同一法律关系"，法院的适用标准也存在差异。 关于盗刷银行卡犯罪，就实际情况而言，其大多数呈现团伙作案、跨地区甚至跨境作案的特点，侦破难度较大，对于持卡人，如须待刑事案件侦破，则会因期限过长有碍于持卡人合法权益的保护。同时，伪卡交易民事案件一般为持卡人诉请发卡行或者收单机构、特约商户承担赔偿账户内资金损失及利息损失的民事责任。该情况与伪造银行卡、盗刷卡内资金的行为不属于同一法律关系。同时，基于存款关系与骗取存款为两个独立的法律事实的前提，民事案件的审理亦并不影响刑事犯罪的处理，即存在刑、民审理的理论基础。 本案中，工行三里屯支行也提出了应当"先刑后民"的上诉意见，但基于以上分析，合议庭认为汪某与工行三里屯支行之间的储蓄存款合同纠纷本身不涉及犯罪，同时亦没有证据证明汪某是刑事案件的共同犯罪嫌疑人，因此储蓄存款合同纠纷民事案件的审理不影响盗刷银行卡的刑事案件作出处理，亦不影响工行三里屯支行先行承担违约责任。 3.密码泄露过错的举证责任分配问题 借记卡的密码具有唯一性，在盗刷借记卡的民事案件中，银行的抗辩理由通常包括密码作为"私人钥匙"，由本人生成且只有本人知悉，而银行卡被盗刷的前提之一为获取密码，因此持卡人对密码泄露负有责任。 审判实践中，密码泄露的过错在于发卡行还是持卡人，亦构成持卡人是否承担民事责任，或承担责任比例多寡的判断标准之一，一定程度上影响着案件的处理结果。关于密码泄露过错的举证责任分配，存在着不同的适用理解：一种观点认为，应适用严格过错责任原则，将举证责任分配给持卡人，如持卡人没有证据证明发卡行有泄露密码的行为，则直接推定持卡人泄露了密码；另一种观点认为，应将举证责任分配给发卡行，若银行无证据证明持卡人对密码泄露存在过错导致存款被他人盗取，则推定持卡人尽到了妥善保管密码的义务；第三种观点认为，以将举证责任分配给银行为前提，在部分情况下推定持卡人未尽妥善保管密码的义务，如银行有证据证明或持卡人自述曾经将密码告知他人或委托他们办理相关业务导致密码泄露或加大密码泄露可能性时，则可以推定持卡人有泄露密码的责任。 对此，本文认为，盗刷借记卡是否必须获取密码，密码能否直接通过银行交易系统的漏洞获取，或由犯罪嫌疑人通过技术手段获取等问题均存在不确定性。因此不宜将举证责任完全分配给持卡人，除非存在银行确有证据证明持卡人保管密码存在过错的情形。基于此，本案作出工行三里屯支行并没有充分证据证明汪某对其持有的借记卡没有妥善保管或合理使用，故工行三里屯支行就此应承担举证不能的法律后果的认定。 4.伪卡交易的责任认定问题 伪卡交易案件中各方责任的认定问题，基于同样的情形，各法院的处理亦不尽相同。对此，首先，根据《中华人民共和国商业银行法》规定，银行对持卡人的存款具有安全保障义务。银行为持卡人提供借记卡服务，应当确保借记卡内的数据信息不被非法窃取并使用。同时，银行作为借记卡的发出机构及相关技术、设备和操作平台的提供者，在其与持卡人的合同关系中明显占据优势地位，因此银行应当承担伪卡交易的识别义务。犯罪嫌疑人能够利用伪卡通过银行交易系统进行交易，则存在持卡人的银行卡内信息可以被复制并存储至其他伪卡内，并且经过密码输入等程序可以进行正常交易的情形，因此应当推定银行制发的借记卡以及交易系统存在制度缺陷。由此可以认定银行未能尽到对于诉争借记卡的交易安全保障义务，违反了相关法律规定，给持卡人造成了经济损失，理应承担赔偿的法律责任。 同时，银行作为发卡机构，对持卡人应当负有全面履行储蓄存款合同的义务，即银行应对持卡人尽到保障其借记卡内资金安全的义务。本案中，汪某作为借记卡的储户在得知其权益受到侵害后，已经尽到了谨慎注意和及时通知的义务，而工行三里屯支行却违反了保障持卡人借记卡内资金安全的合同义务，故对于汪某借记卡内的存款损失，工行三里屯支行应当承担赔偿责任。 此外，从损失预防的角度看，银行作为发卡机构，更有条件通过采取各种交易技术升级创新措施，降低损失带来的经济负担。因此从利益衡量的视角出发，本案因伪卡盗刷产生的损失风险，先由银行承担能够更好地保护持卡人作为金融消费者的合法权益，同时亦有利于促进银行卡类业务的健康发展。

裁判要点： 随着互联网技术的发展，电子商务越来越多的成为人们生活不可或缺的一部分。越来越多的人习惯于在电脑前通过互联网购买自己心仪的产品，而电商创造的双十一，双十二等购物狂欢节也受到更多人群的青睐。但便捷的同时，由此产生的纠纷也越来越多。，目前成为各方争议的焦点。而目前学界与实践均持有不同的观点。一种观点认为，网站展示商品应当为要约邀请，而消费者选择商品后提交订单应为要约，网站确认收到订单后要约生效，网站发出货物才是为承诺，此时买卖合同方才成立。另一种观点则认为，网络购物不同于传统购物，网站将商品陈列于网页之上，符合要约的特征，消费者通过网站加入购物车并支付货款后，应当视为网站进行了承诺。此时，双方的买卖合同就已经成立。对于该问题，本案采用了第二种观点。 1.要约与要约邀请 我国《合同法》第14条规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示。网络购物合同中的要约本质上与传统要约并无区别，只是形式上发生了变化。基于此要约，一旦对方做出承诺，双方的合同关系即成立，对双方均有约束力。要约的意思表示必须内容具体确定，并标明受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。《合同法》第15条规定，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请无论他人是否向自己发出要约，对双方均没有约束力。根据法律规定，寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。与要约不同，要约邀请将承诺权留给了自己，自己有权决定合同是否成立。 2.网站陈列商品行为的性质 购物网站通常将商品的名称、性能、材质、价格等内容陈列于网站之上，对于该行为是要约还是要约邀请，存在着争议。有观点认为，购物网站展示商品，是针对不特定消费者发出的，是希望消费者向自己发出购买商品的订单的意思表示。该类观点还认为，消费者在网络上所看到的商品信息是商家通过网络服务器传送给用户的，该种信息解释为"商品价目表"的寄送更为贴切。 笔者认为，网络购物虽然与传统购物有所不同，但是在对要约的判断上，并没有本质的区别。因此，要判断网络陈列商品的性质，还应当遵循要约的根本原则。首先，经营者在网络上发布商品信息，将品种、数量、单价、送货办法等内容一一列出。因此对于消费者来说，该内容是具体确定的。虽然消费者并不能看到具体的商品实物，但是正是由于互联网的特征，消费者也不可能通过网络对商品实物进行查看，只需要对商品作出初步判断即可。其次，经营者在网络上发布商品信息后，只要消费者点击购买，便可以即时形成电子订购单或合同。也就是说，经营者在发布信息初始就具有了明确的缔约意图，愿意受合同约束。因此，此商品陈列信息应当符合要约的构成要件，应为要约。 但是，需要注意的是，如果该类信息发布时明确说明了消费者在点击购买后，需要由网站经营者或实际销售者确认合同才能成立的，此时应当视为要约邀请。 3.电子要约及承诺是否可以撤销 我国《合同法》规定，要约达到受要约人时生效，要约可以撤销，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前达到受要约人。我们知道，电子商务的要约、承诺均是通过计算机互联网进行的瞬间传输完成，传送速度极快，通常在几秒之内就到达了受要约人。因此，虽然法律规定要约可以撤销，但是由于互联网的特性，要撤销电子要约几乎是不可能完成的。 对于承诺的撤销，一般来说，承诺通知到达受要约人时生效。《合同法》中并没有撤销承诺的规定，但是笔者认为，消费者通过网络购买商品，依托于经营者对商品的描述进行判断，消费者通过点击购买进行承诺，过程十分短暂，可能会发生错误。因此，为了更好的保护消费者的利益，应当结合电子商务的特点，有条件的赋予消费者的承诺撤销权。 4.网络购物合同成立的认定 基于以上观点，购物网站将商品陈列于网站之上，详细列明商品的品种、型号、材质、价款等内容，应为要约；消费者点击购买后并完成付款，视为承诺；双方买卖合同就此成立。虽然目前很多网站将合同成立的条件约定在双方条款中，但是该条款系格式条款，在消费者进行作出承诺之时，对消费者并无约束力。在双方没有其他特殊约定的情况下，双方之间的买卖合同就已经成立。

裁判要点： 合同未采取约定的要式，而双方均已履行合同主要义务、对方亦接受的，合同效力如何。对此，学界与司法实践观点不一。 一种观点认为，合同不生效。《中华人民共和国合同法》第四十六条第一款规定当事人对合同效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。当事人不能仅援引合同的部分履行来推定合同已经生效。附生效条件的合同效力不会因为非生效条件内容的履行而产生变化，而是依据生效条件是否已经具备来确定。 另一种观点认为，合同生效。当事人虽然约定了和合同生效的条件，但之后经过协商，也可以对附条件的生效条件进行变更，通过行为或者言辞变更原合同的生效条件，使变更后的合同已经生效。当事人的实际履行，应视为已经协商变更了合同生效的条款。 笔者认为，合同未采取约定的要式，而双方均已履行合同主要义务、对方亦接受的，合同生效。 一、约定要式合同与附条件合同 要式合同要式合同，是指法律、行政法规规定，或者当事人约定应当采用特定形式和手续。前者称为法定之要式合同，后者称为约定之要式合同。约定要式合同需要具备约定的形式和手续，合同才生效。根据合同的约定，双方当事人或有义务的一方当事人应当履行合同义务，促使合同具备约定形式，因故意或过失使得合同不生效的，需要承担缔约过失的法律责任。 附条件合同是附条件合同，是指当事人在合同中特别规定一定的条件，以条件是否成就来决定合同效力的发生或消灭的合同。《合同法》第45条规定："当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。通过分析该条可以看出，该生效条件是双方约定的、合法的、未发生的、且其发生具有不确定性，发生与否不受当事人控制。具体来说该条件应具备下列特征：1、必须是将来的事实。条件必须是合同成立时尚未发生的事实，过去的、现存的事实不能作为合同的条件。2、必须是不确定的事实。条件必须是不确定的，将来必然发生的事实不能作为条件。且条件本不应当发生的因当事人的干预而发生的，视为不发生，反之亦然。3、必须是当事人约定的事实。4、必须是合法的事实。违法的事实不能作为条件。 约定要式合同与附生效条件的合同不同，一方面，前者约定合同应当具备某种形式而生效，双方当事人应当根据约定积极行使合同义务，确保合同具备生效形式，否则承担不利后果；后者约定的条件具有不确定性，双方均不应认为干涉，否则不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。另一方面，前者双方未采取约定要式的，合同并非必然不生效，若合同主要义务履行，且对方接受的，合同生效，即履行治愈；后者条件未成就的，合同不发生效力，也不必然因为双方的履行而发生效力。 二、履行治愈基本理论 履行治愈，是指欠缺法定或者约定形式要件的合同因当事人履行的事实而补正地使本来无效的合同成为有效合同。德国学者维·洛伦茨（W．Lorenz）在《形式无效之债务合同的维持问题》一文中较早针对《德国民法》治愈规定提出信赖保护基础说。他认为，信赖合同有效之受让人的利益应居于较优先的地位，而且，治愈的基础普遍在于保护对合同有效性的信赖，并禁止事后的矛盾行为破坏这样的信赖。治愈规定的意义应不在于要式目的因履行而被完成，而在于当事人对履行后之状态的信赖与要式规定所追求的目的相比较而言，具有更高的价值，更值得受到法律上的保护。 笔者同意洛伦茨的观点。治愈规定系立法者将信赖保护对方式无效的限制直接的立法明示，其主要意义在于通过制定法对治愈要件事实的明确化，为法定或约定形式欠缺的合同类型提供明确简单的补正标准。在一方或双方当事人完成全部或一部履行后，则相较于形式目的的追求，该履行后的信赖状态居于优势地位，更值得受到保护。在价值判断上，治愈规定所显现的是对治愈之要件事实的信赖保护比要式目的的完成居于更优先的地位，当两者发生冲突时，立法者倾向信赖保护，舍弃要式规定所追求的目的。 三、我国的履行治愈制度 我国《合同法》第三十六条引进了履行治愈这一制度。但我国《合同法》对于欠缺法定合同形式的法律效果并非以合同无效作为单一的核心评价，而且第三十六条对于履行治愈的效果规定为"该合同成立"而非合同有效。笔者认为，对于该条不能仅就条文的用语而作简单的文义解释，应当根据履行治愈的规范目的和立法精神将治愈的法律效果解释为"该合同有效"。 另外，商品房买卖合同、房屋租赁合同通过司法解释中作了特别的规定：最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条第二款"当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。"最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款"当事人约定以办理备案登记手续为房屋租赁合同生效条件的，从其约定。但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。""办理登记备案"手续即为当事人约定的合同生效要件，当事人一方已履行且对方接受的，即使该生效条件未成就，该合同亦有效。 四、本案解析 本案中，双方约定双方签字盖章并由密云县河南寨镇经管站鉴证后生效，该合同为约定要式合同，而非附生效条件合同，不应适用合同法第四十五条，而应适用合同法第三十六条。该合同未经经管站鉴定，但双方已实际履行合同的主要义务，并接受对方履行的主要义务。鉴证即是双方约定的合同生效的形式要件，本案合同虽未满足双方约定的形式要件，但通过双方的履行行为，双方均以放弃对合同要式目的追求，并信赖合同有效而履行合同。此时，合同有效的信赖利益已大于对合同要式追求的利益，本案被告再主张合同无效系前后矛盾的行为，是对合同有效信赖的破坏，不应予以支持。

裁判要点： 本案争议焦点有以下三点： 根据《中华人共和国民法通则》第三十条、第三十一条以及《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第五十条的规定，成立合伙必须有合伙协议，而且一般应当是书面形式。当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。此外，合伙的主要特征是共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险、承担无限连带责任。"庶民总汇"是以被告黄某名义登记的个体工商经营户，原告主张该店是两被告合伙经营，但原告提供的证据中，被告许某虽然签收货物和返利，但该行为不足以证明其与被告黄某是合伙关系。龙某是原告的业务员，与原告之间有利害关系，对龙某作出的两被告之间是合伙关系的证言，因是孤证，没有其他证据相佐证，故原告提供的证据不足以证明两被告构成合伙关系。 表见代理，是指代理人虽无代理权，但善意第三人在客观上有充分理由相信代理人具有代理权，并因此与代理人为民事行为，该项民事行为的效果直接归属本人的法律制度。原告与被告黄某之间形成买卖合同关系，被告许某向原告出具了欠条，被告许某的行为构成表见代理。首先，被告黄某没有委托被告许某代表其与原告进行对账结算，被告许某属于无权代理；其次，被告许某是被告黄某雇请的销售员，在被告黄某与原告之间的交易往来中，其曾代表被告黄某签收货物，并签字确认和签收因被告黄某购买了一定数量的货物后原告给予被告黄某的返点返利，原告的返点返利包含有一定的核对货物数量金额的行为。被告黄某对被告许某的行为未曾表示异议，因此使原告有理由相信被告许某能代理被告黄某处理交易往来。被告许某对自己为什么要出具欠条没有合理的解释，而对于欠条里截止2010年9月10日的欠款数额131 224元，根据被告黄某提供证据10中自己记录的日记账第2页第8行"尚欠：131 224+9 372-12 000......"9 372元是被告黄某记录的9月12日进货款，而2011年9月11日原告确实发9 372元的货物给被告黄某，由此可知欠条出具后被告黄某又继续向原告购买货物，欠条里的尚欠货款131 224元与被告黄某自己记账认为的尚欠货款数额一致，可见被告黄某对尚欠原告货款数额131 224元没有异议。综合被告黄某和被告许某的行为，本院认为原告有理由相信被告许某有权代表被告黄某与原告进行结算，并出具欠条；第三，被告黄某、许某没有证据证明原告与被告许某签订欠条的行为在主观上是恶意的且存在过失。综上，被告许某的行为构成表见代理，其代理被告黄某签订的欠条对被告黄某产生效力，被告黄某是欠条真正的债务人。对于两被告关于欠条没有被告黄某的签字，所以无效的辩解，于法无据。 《合同法》第四十九条规定，"行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。"据此，可将表见代理划分为三种情形： （1）行为人始终没有代理权限的表见代理。具体包括：其一，无权代理人持有证明代理权客观表象形式要素的文件或印鉴。这些文书印鉴包括被代理人的印章、合同章、盖章的空白证明信、空白合同文书等，因其与本人有密切联系，具有专用性，起着证明代理权的作用。因加盖印章是完成法律行为的关键步骤，一般情况下持有印章者是被授权从事代理行为之人，故加盖印章的文件在很大程度上表征了代理权。善意相对人因此相信行为人有代理权而与之为民事行为，应构成表见代理。其二，被代理人明知行为人以自己的名义实施民事行为而放任不管。例如明知他人以自己的分支机构进行活动未予制止的，被挂靠单位明知一些未经工商登记的企业擅自使用其企业名称、企业徽标对外从事经营活动而不加以制止。因善意相对人不了解内情，被代理人在得知行为人以自己的名义从事民事活动时，应当对行为人无权代理行为表示态度，如明知而放任不管，造成相对人进一步确信行为人有代理权，因而应构成表见代理。其三，行为人与被代理人有特殊关系的表见代理。这种类型主要因行为人与本人有直系近亲属关系或夫妻关系或雇佣关系等原因致使相对人确信行为人具有代理权而为的民事行为，该代理行为应视为表见代理，本人对行为人的行为后果应承担责任。 （2）超越代理权的表见代理。例如在授权委托书中，应当明确委托权限。倘若对某事项做了特殊限定，须在委托书中注明；若无注明，则善意相对人不知所存在的限制而与行为人为民事活动，则应构成表见代理民事活动，则应构成表见代理。 （3）代理权终止后的表见代理。行为人本来具有代理权，但是由于被取消或代理期间届满等原因而终止后，如果被代理人因未收回授权委托书，未向相对人发出通知等，善意相对人仍有充分理由相信行为人有代理权而与之为民事行为，则构成表见代理。 此外，最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发【2009】40号）（以下简称《审理民商事合同案件指导意见》）第13条规定，表见代理不仅要求客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权，并由相对人负举证责任。因此，在进行民事行为过程及在合同缔结及履行过程中，相对人应当尽到合理注意义务。表见代理中的"善意"即指相对人在尽到必要的审查义务的基础之上，有足够理由相信行为人具有代理权，即相对人"不知"代理人为无权代理人。但是在理论或实践中，相对人应尽到何种程度的注意或审查义务，并没有具体的规定。在分析判断关键因素的基础上，法官依据与相对人密切相关的证据，对于相对人应尽到的注意或审查义务的程度进行调整，增加或减少其知识量，提高或降低其能力标准。具体因表见代理制度主要是合同法上的制度，在审判实践中，法官可依据合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、是否参与合同履行等各种原因，作出综合分析判断。例如行为人在持有企业印章的同时，还占用着该企业的办公室，使用该企业的办公设备，同时合同签订地点也是在该办公室，综合这些因素，判断其具有该代理权的可能性比较大。反之，相关文件不齐全，有篡改痕迹等可疑之处，或行为人为代理人的配偶等亲属关系，容易取得身份证，产权证明等重要文件并滥用地位之情形，则代理权的表象较弱。 表见代理是意思自治与信赖保护权衡下的法律选择，其立法宗旨保护善意相对人的信赖利益和交易安全，保护财产流转状态的确定性与稳定性。信赖保护原则是指，当与某人有一定关系的因素的存在，使另一方当事人对其产生了合理的信赖，这种合理的信赖应当受到法律的保护。信赖保护原则要求对合理的信赖予以保护，它体现在民法的众多领域。它是民法总论中的一项基本原则，它一般以诚实信用原则的下位原则而隐性存在，是诚实信用原则具体化的要求。此外，它普遍存在法律行为的效力和解释、表见代理制度、物权法中的善意取得制度与公示公信原则、缔约过失责任，先合同义务与后合同义务。在表见代理中，由于相对人有合理理由信赖其有代理权而进行交易，产生了信赖利益，若该行为归于无效，相对人势必遭受损失，而认定该代理行为的有效性，在一定程度上对相对人的信赖损失予以补偿，从而维护交易安全 欠条约定欠款人于2011年8月31日将所欠货款全部支付完毕，逾期每天按欠款总额的1%支付违约金。原告在起诉时认为约定的违约金过高，要求参照利息按中国人民银行同期贷款利率的四倍进行计算。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第五十九条规定，当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为"过分高于造成的损失"。《审理民商事合同案件指导意见》第五至第八条对于违约金的调整作出较详细的规定。在审判实践中，法院应当坚持违约金补偿性为主、惩罚性为辅的原则，本着违约金救济的理念，依据公平原则和诚实信用原则对违约金进行调整，从而有效保护各方当事人的利益。因欠款是由于买卖合同关系所产生的，损失可以参照利息按中国人民银行同期贷款利率计算，但不能适用民间借贷关于利率四倍的规定，因此，本案的违约金应按中国人民银行同期贷款利率1.3倍计算。 当事人约定违约金的目的之一在于制裁违约行为，保障合同的顺利履行。违约金作为合同条款，是民事责任的承担方式之一，体现了尊重合同当事人意思自治的原则；同时出于保障合同正义性的要求，人民法院可以对违约金进行适当调整，体现了公平原则。违约金的适用应当具备以下前提条件：其一，一方当事人存在不履行或迟延履行、不适当履行合同义务。其二，存在有效的合同及违约金条款。其三，不存在免责事由。违约责任的基本性质为补偿性，其本质是对因违约而受损失的当事人以补偿；同时兼具惩罚性，更有效地制裁违约行为，起到充分保护守约方利益的作用。因此，法院在调整违约金的额度时，应以实际损失为基础，综合衡量合同履行程度、社会经济状况、签订合同时的具体情况、违约人的过错程度、民众心理上对于高额违约金可接受的幅度等因素,运用自由裁量权加以适当的调整。

裁判要点： 本案争议的问题是：。 确认合同无效属确认之诉，确认之诉是指原告请求人民法院确认其与被告间存在或不存在某种民事法律关系的诉。确认之诉的特征是：1、法院只是对双方当事人之间是否存在某种民事法律关系进行确认，而并不判另一方履行一定的民事义务；2、当事人提起确认之诉的目的是谋求法院对某一民事法律关系是否存在或不存在，以及存在的范围作出肯定或否定的裁判；3、由于在确认之诉中，当事人之间没有行使权利和履行义务之争，故法院的裁判不存在执行问题。 本案中，原告要求法院确认原、被告签订的转让协议无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，确认合同无效，应符合下列情形之一：一、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；二、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；三、以合法形式掩盖非法目的；四、损害社会公共利益；五、违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款规定：当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。原告不能提供证据证明其与被告签订转让协议的行为是在属于上述五种情形之一的情况下做出的，原告仅以自己对转让给被告的牛舍、库房不享有所有权为由要求确认其与被告签订的牛舍库房产权转让协议无效，该请求无事实和法律依据，本院依法不予支持。对于原告增加的诉讼请求，本院在庭审中已告知原告其增加的请求不属于本案的审理范围，原告可另行起诉。

裁判要点： 股东资格是出资人取得和行使股东权利、承担股东义务的基础。可以说，出资人是否已经履行出资义务与出资人能否取得股东资格息息相关。本案中，被告的主要抗辩理由为原告钱某未实际缴纳对被告明珠公司的出资，因而不享有股东资格。在2014年《公司法》修改之前，我国实行的是以实缴登记制为基础的严格法定资本制，也有人认为是分期缴纳的法定资本制。但前述两种资本制有一点是共同的，公司设立时必须在章程中规定注册资本，公司注册资本必须由全体股东于公司设立时全部缴足，并需要在验资机构验资证明的情况下在公司登记机关登记。在这种情况下，出资人是否实际出资应当是取得公司股东资格的必备条件，只有履行出资义务后，出资人才能享有相应的股东资格和股东权利。而2014年3月份，新施行的《公司法》将注册资本由实缴登记制改为认缴登记制，公司股东以其认缴的资本对公司承担责任，同时取消了股东缴纳出资的时间限制，原先的法定资本制向授权资本制转变，这也就意味着是否出资人是否已经实际出资并不影响股东资格的取得和权利的行使。因而，本案中，尽管原告钱某未实际缴纳对被告明珠公司的出资，但并不能因此否定其具有的股东资格，这也符合新《公司法》的立法愿意。至于钱某未履行的出资义务，其他股东可以要求其承担违约责任，公司也可以责令其补缴相应出资。

裁判要点： 根据《中华人民共和国村民组织法》第二十四条第一款第（八）项规定"以借贷、租赁或者其他方式处分村集体财产的经村民会议讨论决定方可办理"。本案被告西宁市城东区韵家口镇韵家口村民委员会在作出对村集体所有的铺面由租赁转为一次性买断铺面所有权的决定时，未经村民代表大会讨论决定，擅自处分属于集体所有的财产，损害了全体村民的合法权益，违反了《中华人民共和国村民组织法》第二十四条第一款第（八）项规定，这是本案被告败诉的主要原因。纵观本案，作为一级村民委员会在履行职责的过程中一定要在《中华人民共和国村民组织法》的法律框架内正确行使职权，而不是忽视村民代表大会的地位和作用，置法律于不顾，随意行使权力，其必然导致如本案之结果。

裁判要点： 本案主要涉及的重点是涉案合同盖有公司项目部技术用章是否对该公司具有效力。一般情况下，公司签订合同应该使用公章或合同专用章，但在实践中，公司为了减少施工过程中自身存在的风险，往往由项目部经理或分包方持有项目部章或项目部技术章对外签订合同。这种情况下，依照《合同法》第四十八条规定：行为人没有代理权限、超越代理权限或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。因此，该类合同并不必然对公司产生效力。但仍然存在特例的情形：一种是默示追认，一种是表现代理。默示追认指被代理人以行为表示认同该合同，愿意承担合同项下的权利义务。依据为《民法通则》第六十六条第一款规定：......本人知道他人以本人名义事实民事行为而不作否认的，视为同意。《合同法司法解释（二）》第十二条规定：无权代理人以被代理人名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。因此，关键看合同是否实际履行。如果材料供应商的货物被施工企业所接受，则可视为施工企业已追认，合同合法成立且有效。表现代理是基于本人的过失或本人与无权代理人之间存在的特殊关系，使相对人有理由相信无权代理人享有代理权而与之发生民事法律行为，代理行为的后果由本人承受的一种特殊的无权代理。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商合同纠纷案件拖杆问题的指导意见》的规定，代理权的表象构成表现代理的客观要件，主要指代理行为存在"诸如合同书、公章、印签等有权代理的客观表象形式要素"。同时还需分析对方是否是善意与无过错。由于人们法律意识淡薄，实践中供货人很少要求项目部经理或分包方出示公司授权的委托书。并且，供货方采用供货方式到工地送货，有理由相信经办人具有签订合同的权利。

裁判要点： 本案争议的焦点问题是。一种意见认为借款人或保证人归还的高于法定利息标准的"利息"不应归还或抵扣本金。其理由如下： 1.借款合同约定的利息系由贷款人和借款人双方当事人自由约定形成，系包括保证人在内的当事人的真实意思表示，应充分尊重双方当事人的"意思自治"。 2.本案中虽然借款人或保证人多归还了借款期间的利息，但是包括作为被告均未出庭予以抗辩，况且在向包括借款人和保证人在内的所有被告送达应诉通知书和起诉状等应诉材料后，被告均未出庭应诉、抗辩，视为放弃自己的诉讼权利和实体权利。 3.虽然最高人民法院有关规定民间借贷利息不能超过银行同类贷款利息的四倍，但对于当事人自由约定且已经支付的超过部分应尊重当事人的意愿，本着既往不咎的原则，不能冲抵本金。也就是说，如果借款人未归还任何借款本金和利息，在出借方起诉时，借款人应在借款本金和法定利息标准范围内归还和支付，对于已支付的部分，即使出借方起诉，借款人也不能主张扣除，法院也不能依职权予以扣除。 另一种意见认为借款人或保证人归还的高于法定利息标准的"利息"应予以归还或者抵扣借款本金。理由如下： 1.虽然借款合同中的利息标准系当事人约定形成，系当事人的真实意思表示，但当事人形成的自由合意不能违反法律法规的禁止性规定，即不能超出法定的保护范围，超出部分不应给予保护。 2.本案中虽然包括保证人在内的被告均未出庭予以抗辩，但在实体问题上即借款本金和利息是否归还以及归还多少数额的问题，法院在法庭调查时应依职权主动审查，法院可在查明事实的基础上作出裁判。 3.借款人按照借款合同约定多归还的利息，如果不依照职权主动审查，不利于实体的正义，在社会生活实践中可能会纵容部分高利贷行为的"无法无天"。故无论借款人是否已经支付利息，无论在形成诉讼时借款人及保证人是否抗辩，法院都应当主动审查，或者借款人、保证人作为保证人作为被告在应诉的情况下法官对当事人予以释明，以保证双方当事人的法定利益的平衡。 笔者同意第二种意见。主要理由如下： 一、当事人在借款合同中的约定不能违反法律的禁止性规定。有的观点认为，借款合同约定的利息系由贷款人和借款人双方当事人自由约定形成，系当事人的真实意思表示，应尊重双方当事人的意思自治。笔者认为，虽然借款合同中的利息标准系当事人约定形成，系当事人的真实意思表示，但当事人形成的自由合意不能违反法律的禁止性规定，即不能超出法定的保护范围。按照最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定，民间借贷利率可以适当高于银行利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍，超出此限度的，超出部分的利息不予保护。该司法解释明确指出对于超出法定利息标准部分的利息不能给予保护。在民间借贷案件的审判实践中，借款合同中既约定借款利息又约定违约金的，人民法院应当根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定进行调整，调整后的违约金与利息之和不得超过按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算的利息，这一做法也明显体现不能突破法定利息标准的立法初衷。 二、关于利息是否超法定标准支付法院应主动审查。有的观点认为，虽然借款人超过法定标准归还了借款期间的利息，但是庭审时借款人或者保证人不抗辩或者不到庭应诉，应视为放弃自己的诉讼权利和实体权利。对于当事人自由约定且已经支付的超过部分应尊重当事人的意愿，本着既往不咎的原则，不能冲抵本金。本案中虽然包括保证人在内的被告均未出庭予以抗辩，但笔者认为，在实体问题上即借款本金和利息是否归还以及归还多少数额的问题，法院在法庭调查时应依职权主动审查，法院应在查明事实的基础上作出裁判。一方面，民间借贷纠纷案件中，当事人的法律意识大都比较淡薄，他们的法律知识没有那么全面，他们普遍认为"欠债还钱，天经地义"，他们认为抗辩与否或者出庭应诉与否都要受到法律的制裁，都要承担本息的还款责任,实践中可能不会抗辩或者应诉；另一方面，对于有裁判权的法院而言，应尊重事实，尊重法律规定，严格审查，不能因当事人是否到庭应诉作出不同的裁判。无论借款人是否已经支付利息，无论在形成诉讼时借款人是否抗辩，是否到庭应诉，法院都应当主动审查，或者在被告应诉的情况下法官对当事人予以释明，已支付的超过法定标准部分可冲抵剩余未支付的本金，以保证双方当事人的法定利益的平衡。 三、对利息支付的"严格主义"有利于维护正常的民间借贷秩序和打击"高利贷"行为。当前，随着银行贷款政策的紧缩，企业或者个体经营户将融资渠道转向民间借贷，部分企业或个体的破产或者倒闭大都因为民间借贷的利息过高，当企业无法支付高额的利息时会引发的资金链条断裂，走向企业终结，引起职工下岗和社会不稳定因素。根据对利息和违约金综合不能超过四倍和调整超过部分的精神，可以看出我国对于民间借贷的利息实行的是严格主义，即对"高利贷"行为的严格禁止，故对于已经支付的超过四倍的利息也好，还是未实际支付的约定的高于四倍的利息，都不能予以保护。如果对高额的利息间接的进行了保护，在社会生活实践中可能会纵容部分高利贷行为的进一步"猖獗"。 对利息支付标准的"严格主义"有利于维护正常的民间借贷秩序，理顺借款人和出借人以及保证人的各方合法权益，有利于保护正常的市场秩序。当然笔者的观点认为，这是在未全部偿还完毕的情况下一起进行的审查，对于已经全部履行完毕、仅就支付的超过法定标准利息单独起诉要求返还的案件不应予以支持，两者应区别对待。

裁判要点： 本案的争议焦点为：。 原告的证据证明2013年10月18日向被告公司将其所有的青号车辆投保后，被告给原告只交付了交强险和商业险的保单，缴费发票于2014年2月4日出具，被告未向原告交付车辆保险条款（2009版），该车辆年审的期限为2013年9月1日至2014年4月3日，此车辆在投保时未年审。被告保险公司未能提供证据证明其已将电话营销专用机动车辆保险条款（2009版）交付原告，也未提供证据证明其已经尽了免责条款明确说明义务。原、被告双方签订的机动车交通事故强制保险和电话营销专用机动车辆商业保险合同，属于双方真实意思表示，合同是有效的，依法应受法律保护。原告按照合同约定向被告缴纳了保险费，被告应按照合同约定承担保险人的责任。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时，应当在投保单、保险单或者其它保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。被告保险公司未能提供证据证明其已将电话营销专用机动车辆保险条款（2009版）交付原告辜某，也未提供证据证明其已经尽了免责条款明确说明义务，故保险条款中，有关责任免除的条款，对原告不产生效力，原告诉求有理有据，本院予以支持。

裁判要点： 本案的争议焦点为： 根据《中华人民共和国合同法》第一百八十五条的规定，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。赠与合同既可基于合同终止的一般原因而终止，也有其特有的终止方式，即赠与的撤销。赠与的撤销分为任意撤销和法定撤销。《中华人民共和国合同法》第一百八十六条对任意撤销权作了规定，即赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。本案中，原、被告之间的赠与行为已经过公证，且被告在该赠与房屋拆迁时就以被拆迁人的名义签订拆迁协议，该房的所有权初始登记亦在被告名下，可认定为赠与财产的权利已发生转移，故对该赠与合同原告不能任意撤销。此外，《中华人民共和国合同法》第一百九十二条规定了法定撤销权，即受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：1.严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；2.对赠与人有扶养义务而不履行；3.不履行赠与合同约定的义务。本案中，原、被告之间存在合法的收养关系，被告作为养女对原告有赡养扶助的义务，原告以被告未尽扶养义务为由要求撤销赠与，然纵观全案，原告未有充分证据证明被告对其未尽赡养扶助的义务，故原告与被告之间的赠与合同不能法定撤销，法院依此作出上述判决。 特别需要指出的是，本案的裁判文书并未仅停留在"定纷"上，即单纯地驳回原告的诉讼请求，而是用较大篇幅对本案纠纷产生的原因及解决对策作了入情入理的分析。本案中，被告因其在外地工作生活，从而对原告的赡养仅限于经济上的供养，未实际遵照《中华人民共和国老年人权益保障法》第十四条的规定，履行对老年人生活上的照料和精神上的慰藉的义务，并照顾老年人的特殊需要。在母女之间发生情感危机后，被告未积极寻求消除误解、弥合母女关系的途径和方法，亦加剧了母女关系的恶化，从而导致矛盾激化。本案在裁判时未忽视纠纷产生的原因，虽未支持原告诉求，但同时也指出了被告行为的不当之处，对实现司法的"止争"作用大有益处。本案宣判后，原、被告均未提起上诉。笔者认为，裁判文书如何通过分析说理，真正做到"止争"，应当是当前法院裁判案件应当认真思考的问题。

裁判要点： 合同约定面积与实际面积不一致的情况，在房屋买卖中相对是比较多的，也常常发生纠纷引起诉讼。为此，最高人民法院于2003年专门出台了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》来处理这方面问题，其中第十四条规定："出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照合同约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：（一）面积误差比绝对值在3%以内（含3%），按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持；（二）面积误差比绝对值超出3%，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予以支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比3%以内（含3%）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出3%部分的房间款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。"据此，法院作出如上判决。

裁判要点： 在现实经济交往中，企业之间的借贷纠纷比较普遍，借贷纠纷案件有上升趋势，而对企业借贷合同效力及后续责任如何认定，决定了合同当事人之间实体权利义务关系的不同调整，最高院关于企业之间的临时借贷合同有效的新规定，也突破了原最高院司法解释企业间借贷无效的规定。本文拟借一案件的处理就企业借贷在审理中的问题作一探讨。结合本案，存在以下两大争议焦点： ： 就企业间的借贷而言，既包括具备金融从业资质的小贷公司、典当公司等非银行机构与企业间的借贷，也包括不具备金融从业资质的企业之间的资金拆借行为。在商事审判中，对于企业间借贷，应当区别认定不同借贷行为的性质与效力。对不具备从事金融业务资质，但实际经营放贷业务、以放贷收益作为企业主要利润来源的，应当认定借款合同无效。在无效后果的处理上，因借贷双方对此均有过错，借款人不应当据此获得额外收益。根据公平原则，借款人在返还借款本金的同时，应当参照当地的同期同类贷款平均利率的标准，同时返还资金占用期间的利息。对不具备从事金融业务资质的企业之间，为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为，如提供资金的一方并非以资金融通为常业，不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形，不应当认定借款合同无效。 本案中，原告不具备从事金融业务资质，但鉴于原告向被告提供资金临时拆借之行为，并非以资金融通为常业，不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形，不应当认定无效。 ： 职务以一定的职位和责任为要素，需要一定条件的工作人员来实施的工作岗位。其特征主要是：1、职务包括职权和职责两个基本要素;2、职务因工作而设置，不因人而转移;3、职务有数量限制，其数量取决于该单位任务大小、复杂程度以及经费状况等因素;4、职务可以采用一定的标准和方法归类;5、同一职务在不同时间内由不同的人担任，工作人员离开职务，不影响职务的存在;如果职务撤销，有关人员必须随之变更工作。 法人的法定代表人及其他工作人员执行职务的行为是法人的行为，其职务行为的一切法律后果都由法人承担。区分借款是职务行为还是个人行为，是公司借款还是个人借款，应根据借条内容、借款用途等来确定。公司的法定代表人在日常经济、业务交往活动中，以公司名义对外行使的签字行为或公司中其它职务的工作人员签字后加盖公司公章的行为，相对人有理由相信是代表公司的职务行为，而非个人行为，相对人在债权没有实现的情况下，有权要求公司偿还。 本案中，何某作为被告的副理事长，以代表被告在该协议中签字盖章进行确认的，其行为属职务行为，该协议对原、被告具有约束力。现被告应根据协议积极募集捐赠，即使被告工作人员何某不能完成此项工作，被告亦应及时更换负责人员，继续履行协议约定中何某尚未完成的募集工作。但被告并未如此，据此原告主张解除合同，亦非无理，故应支持。 借此，企业之间互相拆借资金，屡见不鲜，形式又千差万别，审理中需仔细甄别。

裁判要点： 本案的关键问题在于。原被告双方争议的焦点问题在于。关于第二项工作，代理专利侵权诉讼代理费20万元，主要有两种意见。一种意见认为，应当全额退还，合同约定"每件专利侵权案件一审代理费用20万元"，被告为原告代理案件诉讼，虽做了一些前期准备，但其辩称原告提供证据不充足的理由并不能作为其未启动法律程序的充分理由，并非法院因未能提交充足证据为由而不予受理，而是被告不作为，应当认定被告未履行诉讼代理的义务，而导致合同目的不能实现。另一种意见认为，应当部分退还。律师代理诉讼案件为当事人提供法律服务，前期诉讼准备与参加诉讼均是提供法律服务的重要组成部分，不宜以未启动法律程序为由否定前期法律服务工作。该案中，根据双方就该义务履行的举证质证可以发现，被告确已介入诉讼准备，并向原告提供了前期法律服务，应当认定为诉讼前法律服务行为的部分履行。故法院最终采纳第二种意见，对被告所付出的劳动应得的适当的报酬依法进行了合理酌定。关于第三项工作，原告离职员工涉嫌侵犯原告商业秘密罪的刑事立案问题，法院同样是肯定了本案被告的律师在委托事项办理中所付出的劳动，尤其是对被告为实现帮助原告完成刑事立案目的，而向有关单位撰写汇报材料的劳动付出予以认可，对该部分应得报酬亦进行了合理酌定。 现实情况中，经常会出现一些当事人委托律师或法律服务工作者提供诉讼法律服务，但因各种原因最终诉讼无法继续推进而导致合同解除的情形。此类案件中，当事人往往会主张全额退返已经支付的服务费。那么，法律服务提供者是否应当全额退还法律服务费用呢？我们认为，主要判断标准应当是法律服务提供者在合同签订后是否实际履行了合同。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定："合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。"该条规定明确了合同解除后双方的权利义务。在以本案为代表的法律服务合同履行过程中，如果法律服务在尚未正式进入法律程序的情况下就履行不能，使得法律服务合同解除的情况下，如果法律服务提供者接受委托后，只是进行了口头法律咨询和简单的诉讼材料收集准备工作，并未向当事人提交为该委托事项而撰写的诉讼文书、分析意见、调查取证方案等实质的法律服务文件，那么应当认定为其尚未实质履行义务。如果法律服务提供者接受委托后，已经开展了调查取证、诉讼文书撰写等诉讼实质性法律准备工作，应当视为已经提供了法律服务，此时，就应当根据个案中法律服务提供者的实际履行情况，对律师部分履行法律服务合同的行为应得的合理报酬进行酌定。

裁判要点： 根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。本案中，原告和被告就原告所有的房屋签订了《租赁合同》，但原告出租的房屋系其自行改造、扩建的房屋，该房屋系未取得建设工程规划许可证建设的房屋。故原告和被告之间签订的《租赁合同》应为无效合同。 我国《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法院最终认定，原告将未取得建设工程规划许可证的房屋出租给被告，对于合同无效的后果应负有主要责任，被告在签订合同时，未尽合理审查义务，应承担次要责任。原告应将收取被告的房屋租金、押金退还被告，被告应将因签订合同而占用的原告房屋交还原告，对于被告承租涉案房屋后的装修损失，按照双方的过错程度各自承担相应的责任。但签订合同后，原告将房屋交付被告，在此由被告占用期间的费用由谁承担呢？ 在本案中，被告在2013年1月已接到《北京市东城区城市管理监察大队催告书》，得知涉案房屋系违章建筑，不能正常出租，应及时与原告协商交还房屋及赔偿事宜，如果协商不成，应当及时起诉，保护自己的权利。但被告在得知房屋是违章建筑后，既未起诉，也未交还房屋，而是一直占用到一年后才将房屋交还。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。也就是说，如果没有特殊原因，即使租赁合同无效，也应本着谁受益、谁担责的准则来处理，以体现民法的公平。因此被告虽然主张在此期间无法正常使用，但由于其长期占用该房屋，应支付该期间的房屋占用费。 尽管法院最终认定原告将未取得建设工程规划许可证的房屋出租给被告，对于合同无效的后果应负有主要责任，并判令原告返还被告房屋租金、按照过错比例赔偿被告部分装修损失，但由于被告长期占用涉案房屋，产生较大数额的房屋占用费，即使法院最后按照房屋的实际情况参照租金标准酌情减少了占用费的数额，但最终被告仍要另行向原告支付较大数额的占用费。即不及时行使权利，又不及时履行义务，被告最终是得不偿失。