（一）首部

1、判决书字号
一审判决书：北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第29603号民事判决。
二审判决书：北京市第三中级人民法院（2014）三中民终字第14853号。

2、案由
储蓄存款合同纠纷。

3、诉讼双方：
原告汪某，男，香港特别行政区居民，住香港新界。
委托代理人陈万林，北京市中策律师事务所律师。
中国工商银行股份有限公司北京三里屯支行，住所地北京市朝阳区工体东路15号首层。
负责人管某，行长。
委托代理人王某1，女，中国工商银行股份有限公司北京市分行法律事务部职员，住北京市海淀区。
委托代理人王某2，男，中国工商银行股份有限公司北京市分行法律事务部职员，住北京市东城区。

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织：
一审法院：北京市顺义区人民法院
合议庭组成人员：审判长李方；人民陪审员：杨静田、张淑云。
二审法院：北京市第三中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长刘茵；代理审判员尚晓茜、刘正韬。

6、审结时间：
一审审结时间：2014年8月19日。
二审审结时间：2014年11月19日。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
原告诉称：
汪某在中国工商银行股份有限公司北京三里屯支行（以下简称工行三里屯支行）处开立了活期储蓄存款账户，并按程序办理了工商银行牡丹灵通卡账户卡1张。2013年1月21日，汪某从香港前往北京出差。2013年1月23日汪某手机收到短信，显示涉案银行卡内资金被转走6.8万元。汪某立刻致电中国工商银行电话中心说明情况并要求冻结账户内的资金。2013年1月24日凌晨，汪某前往北京市公安局朝阳分局呼家楼派出所报案并被受理。经查询，涉案资金系从广东省茂名市ATM机取走或转走。汪某认为，工行三里屯支行有义务为汪某在其账户内的资金安全提供保障，现因其未尽到安全保障义务使汪某遭受资金损失，工行三里屯支行应当承担赔偿责任。故汪某诉至法院，要求工行三里屯支行赔付6.8万元并支付自2013年1月24日至实际偿还之日止按中国人民银行同期贷款利率的标准计算的利息，要求工行三里屯支行赔偿手续费损失112.5元，并承担本案诉讼费用。
被告辩称：
不同意汪某的诉讼请求。第一，本案中所涉及的交易均需使用密码才能进行，而密码具有唯一性和私密性。工行三里屯支行按照汪某输入密码后的交易指令进行了付款，故工行三里屯支行在履约过程中没有过错。第二，工行三里屯支行所发行的银行卡符合国家标准，该标准亦是目前国际通行的登记最高的标准；工行三里屯支行履行合同约定无过错，汪某未妥善保管密码有过错。第三，汪某已经向公安机关报案，应待侦查机关查明事实。第四，汪某主张的利息计算标准没有依据，其卡内资金系活期存款。

2.一审判案理由
汪某在工行三里屯支行开立账户，双方之间存在储蓄存款合同关系，该合同关系是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。
《中华人民共和国商业银行法》第六条规定："商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。"第二十九条第一款规定："商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则。"依据上述法律规定，银行对储户存款具有安全保障义务，其中包括对储户信息安全保障义务，即银行首先要对所发的银行卡本身的安全性予以保障，防止储户信息、密码等信息数据被轻易盗用，其次银行应保证其服务场所、系统设备安全适用。因此，工行三里屯支行为汪某提供借记卡服务，理应确保该借记卡内的数据信息不被非法窃取并加以使用。本案中，持卡人汪某在收到账户异常变动的短信后，致电发卡行要求冻结资金并报警，汪某的储蓄卡在广东省茂名市发生交易的同时，汪某本人在北京市，其无法在北京市及茂名市两地出现，亦不能同时在异地进行涉案交易，涉案交易应属犯罪嫌疑人利用伪造复制的卡片完成的操作。
同时，银行卡是储户和银行之间储蓄合同的有效凭证，银行作为储蓄凭证的发证机构，也是经营存贷储蓄业务的金融企业，掌握或应当掌握银行卡的制作技术和加密技术，具备识别真伪的技术能力和硬件设施，故应当承担对银行卡真伪的实质审查义务。伪卡盗刷行为的发生说明工行三里屯支行制发的借记卡信息存在被复制的安全隐患以及交易系统无法识别伪卡的技术缺陷，故工行三里屯支行应当承担由此造成的损失。
工行三里屯支行对汪某负有全面履行储蓄存款合同的义务。根据储蓄存款合同的性质，工行三里屯支行负有按照汪某的指示，将存款依约支付给汪某或者汪某指定的代理人，并保证汪某借记卡内存款安全的义务。汪某提起本案诉讼的请求权基础是储蓄存款合同关系，合同具有相对性。汪某与工行三里屯支行之间的储蓄存款合同纠纷本身不涉及犯罪，同时亦没有证据证明汪某是刑事案件的共同犯罪人，故即使案外人存在刑事犯罪或者民事过错，也应由工行三里屯支行先承担违约责任。
工行三里屯支行应对汪某对于密码泄露是否具有过错负有举证责任。工行三里屯支行上诉主张，汪某对泄露交易密码存在过错。但鉴于第三方如何获得交易密码进行交易的具体情节并未查明，现工行三里屯支行并没有充分证据证明汪某对其持有的借记卡没有妥善保管或合理使用，因此其主张汪某没有尽到妥善管理借记卡和密码义务所产生的损失应自行承担的意见缺乏事实和法律依据，故工行三里屯支行就此应承担举证不能的法律后果。

3.一审定案结论
北京市朝阳区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第二款、第一百零七条之规定，判决如下：
一、中国工商银行股份有限公司北京三里屯支行于判决生效之日起十日内赔偿汪某存款损失六万八千元及利息（自二○一三年一月二十四日起至实际赔偿之日止，以六万八千元为基数，按中国人民银行同期活期存款利率的标准计算）；
二、中国工商银行股份有限公司北京三里屯支行于判决生效之日起十日内赔偿汪某手续费损失一百一十二元五角；
三、驳回汪某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

（三）二审诉辩主张

上诉人（原审被告）诉称：
1.一审法院认定工行三里屯支行在合同履行过程中未尽到安全保障义务缺乏依据。2.银行卡密码由储户自行设定并使用，保障密码安全的义务应由储户自行承担，本案诉争交易基于银行卡发生，须依靠磁条信息和密码双重校验，持卡人汪某未妥善保管交易密码是导致诉争交易发生的关键原因。3.本案涉及刑事犯罪，应移交公安机关进一步侦查。4.汪某负有证明工行三里屯支行过错的举证责任。综上，工行三里屯支行上诉请求撤销北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第29603号民事判决书，驳回汪某全部诉讼请求，一、二审案件受理费由汪某负担。

被上诉人（原审原告）辩称：
一审法院认定事实清楚。同时，双方存在储蓄存款合同关系，汪某有权要求工行三里屯支行支付存款。本案双方之间属民事权利义务关系，不存在一方刑事犯罪的问题，不属于先刑后民的情形。综上，要求驳回工行三里屯支行的上诉，维持一审法院判决。

（四）二审判案理由
北京市第三中级人民法院经审理认为：汪某在工行三里屯支行开立账户，双方之间存在储蓄存款合同关系，该合同关系是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。
《中华人民共和国商业银行法》第六条规定："商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。"第二十九条第一款规定："商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则"。依据上述法律规定，银行对储户存款具有安全保障义务，其中包括对储户信息安全保障义务，即银行首先要对所发的银行卡本身的安全性予以保障，防止储户信息、密码等信息数据被轻易盗用，其次银行应保证其服务场所、系统设备安全适用。因此，工行三里屯支行为汪某提供借记卡服务，就应确保该借记卡内的数据信息不被非法窃取并加以使用。本案中，持卡人汪某在收到账户异常变动的短信后，致电发卡行要求冻结资金并报警，汪某的储蓄卡在广东省茂名市发生交易的同时，汪某本人在北京市，其无法在北京市及茂名市两地出现，亦不能同时在异地进行涉案交易，涉案交易应属犯罪嫌疑人利用伪造复制的卡片完成的操作。
银行卡是储户和银行之间储蓄合同的有效凭证，银行作为储蓄凭证的发证机构，也是经营存贷储蓄业务的金融企业，掌握或应当掌握银行卡的制作技术和加密技术，具备识别真伪的技术能力和硬件设施，故应当承担对银行卡真伪的实质审查义务。伪卡盗刷行为的发生说明工行三里屯支行制发的借记卡信息存在被复制的安全隐患以及交易系统无法识别伪卡的技术缺陷，故工行三里屯支行应当承担由此造成的损失。
工行三里屯支行对汪某负有全面履行储蓄存款合同的义务。根据储蓄存款合同的性质，工行三里屯支行负有按照汪某的指示，将存款依约支付给汪某或者汪某指定的代理人，并保证汪某借记卡内存款安全的义务。汪某提起本案诉讼的请求权基础是储蓄存款合同关系，合同具有相对性。汪某与工行三里屯支行之间的储蓄存款合同纠纷本身不涉及犯罪，同时亦没有证据证明汪某是刑事案件的共同犯罪人，故即使案外人存在刑事犯罪或者民事过错，也应由工行三里屯支行先承担违约责任。
工行三里屯支行应对汪某对于密码泄露是否具有过错负有举证责任。工行三里屯支行上诉主张，汪某对泄露交易密码存在过错。但鉴于第三方如何获得交易密码进行交易的具体情节并未查明，现工行三里屯支行并没有充分证据证明汪某对其持有的借记卡没有妥善保管或合理使用，因此其主张汪某没有尽到妥善管理借记卡和密码义务所产生的损失应自行承担的意见缺乏事实和法律依据，故工行三里屯支行就此应承担举证不能的法律后果。

（五）二审定案结论
北京市第三中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。

（六）解说
1.伪卡交易的认定问题
伪卡交易的认定，是发卡行承担责任的前提条件。是否存在伪卡交易，通常也是当事人双方争议的焦点问题。关于伪卡交易的范围，目前没有统一的规定。广东省高级人民法院于2012年发布的《关于审理伪卡交易民事案件座谈会纪要》中对此进行了四项列举，并已"其他能够证明伪卡交易的情形"为兜底条款。其中"涉案银行卡账户短时间内在异地交易，有证据证明或依据常理推断持卡人未在该时该地交易的（人民法院可以根据经验法则，结合交易行为地与持卡人所处的距离、交易时间和报案时间、持卡人身份、持卡人的陈述情况，综合考虑后对伪卡交易作出认定）"是最常见的认定伪卡交易情形。
本案中，持卡人在收到账户异常变动后，立即致电发卡行客服电话，核实是否确实发生上述情形；并及时到当地派出所报案并取得报警回执，同时结合持卡人实际所在地与异地刷卡的事实，可以推断，涉案交易应属于伪卡交易。
2.伪卡交易民事案件的刑民交叉问题
伪卡交易属于典型的刑民交叉案件。基本上均出现因银行卡被他人伪造并消费或取现导致的持卡人起诉发卡行违约责任的纠纷，但对是否属于并适用"先刑后民"的原则，各地法院的处理不尽相同。根据目前的规定，最高人民法院于2005年7月25日公布的《关于银行储蓄卡密码泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民事案件受理问题的批复》，对因银行储蓄卡密码被泄露他人伪造银行储蓄卡骗取存款人银行存款的问题，明确规定人民法院应当受理。但审判实践中，除部分判决依照最高人民法院上述批复解释受理或继续审理外，亦有部分数量的法院在审理伪卡交易民事案件时，适用最高人民法院《关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条、第十一条对民事案件程序作出处理。对于如何判断最高人民法院该规定中所述的民事案件与犯罪嫌疑"有牵连"是或不是"同一法律关系"，法院的适用标准也存在差异。
关于盗刷银行卡犯罪，就实际情况而言，其大多数呈现团伙作案、跨地区甚至跨境作案的特点，侦破难度较大，对于持卡人，如须待刑事案件侦破，则会因期限过长有碍于持卡人合法权益的保护。同时，伪卡交易民事案件一般为持卡人诉请发卡行或者收单机构、特约商户承担赔偿账户内资金损失及利息损失的民事责任。该情况与伪造银行卡、盗刷卡内资金的行为不属于同一法律关系。同时，基于存款关系与骗取存款为两个独立的法律事实的前提，民事案件的审理亦并不影响刑事犯罪的处理，即存在刑、民审理的理论基础。
本案中，工行三里屯支行也提出了应当"先刑后民"的上诉意见，但基于以上分析，合议庭认为汪某与工行三里屯支行之间的储蓄存款合同纠纷本身不涉及犯罪，同时亦没有证据证明汪某是刑事案件的共同犯罪嫌疑人，因此储蓄存款合同纠纷民事案件的审理不影响盗刷银行卡的刑事案件作出处理，亦不影响工行三里屯支行先行承担违约责任。
3.密码泄露过错的举证责任分配问题
借记卡的密码具有唯一性，在盗刷借记卡的民事案件中，银行的抗辩理由通常包括密码作为"私人钥匙"，由本人生成且只有本人知悉，而银行卡被盗刷的前提之一为获取密码，因此持卡人对密码泄露负有责任。
审判实践中，密码泄露的过错在于发卡行还是持卡人，亦构成持卡人是否承担民事责任，或承担责任比例多寡的判断标准之一，一定程度上影响着案件的处理结果。关于密码泄露过错的举证责任分配，存在着不同的适用理解：一种观点认为，应适用严格过错责任原则，将举证责任分配给持卡人，如持卡人没有证据证明发卡行有泄露密码的行为，则直接推定持卡人泄露了密码；另一种观点认为，应将举证责任分配给发卡行，若银行无证据证明持卡人对密码泄露存在过错导致存款被他人盗取，则推定持卡人尽到了妥善保管密码的义务；第三种观点认为，以将举证责任分配给银行为前提，在部分情况下推定持卡人未尽妥善保管密码的义务，如银行有证据证明或持卡人自述曾经将密码告知他人或委托他们办理相关业务导致密码泄露或加大密码泄露可能性时，则可以推定持卡人有泄露密码的责任。
对此，本文认为，盗刷借记卡是否必须获取密码，密码能否直接通过银行交易系统的漏洞获取，或由犯罪嫌疑人通过技术手段获取等问题均存在不确定性。因此不宜将举证责任完全分配给持卡人，除非存在银行确有证据证明持卡人保管密码存在过错的情形。基于此，本案作出工行三里屯支行并没有充分证据证明汪某对其持有的借记卡没有妥善保管或合理使用，故工行三里屯支行就此应承担举证不能的法律后果的认定。
4.伪卡交易的责任认定问题
伪卡交易案件中各方责任的认定问题，基于同样的情形，各法院的处理亦不尽相同。对此，首先，根据《中华人民共和国商业银行法》规定，银行对持卡人的存款具有安全保障义务。银行为持卡人提供借记卡服务，应当确保借记卡内的数据信息不被非法窃取并使用。同时，银行作为借记卡的发出机构及相关技术、设备和操作平台的提供者，在其与持卡人的合同关系中明显占据优势地位，因此银行应当承担伪卡交易的识别义务。犯罪嫌疑人能够利用伪卡通过银行交易系统进行交易，则存在持卡人的银行卡内信息可以被复制并存储至其他伪卡内，并且经过密码输入等程序可以进行正常交易的情形，因此应当推定银行制发的借记卡以及交易系统存在制度缺陷。由此可以认定银行未能尽到对于诉争借记卡的交易安全保障义务，违反了相关法律规定，给持卡人造成了经济损失，理应承担赔偿的法律责任。
同时，银行作为发卡机构，对持卡人应当负有全面履行储蓄存款合同的义务，即银行应对持卡人尽到保障其借记卡内资金安全的义务。本案中，汪某作为借记卡的储户在得知其权益受到侵害后，已经尽到了谨慎注意和及时通知的义务，而工行三里屯支行却违反了保障持卡人借记卡内资金安全的合同义务，故对于汪某借记卡内的存款损失，工行三里屯支行应当承担赔偿责任。
此外，从损失预防的角度看，银行作为发卡机构，更有条件通过采取各种交易技术升级创新措施，降低损失带来的经济负担。因此从利益衡量的视角出发，本案因伪卡盗刷产生的损失风险，先由银行承担能够更好地保护持卡人作为金融消费者的合法权益，同时亦有利于促进银行卡类业务的健康发展。
（尚晓茜）