（一）首部

1.判决书字号：
一审判决书：北京市密云县县人民法院（2014）密民初字第2479号判决书
二审判决书：北京市第三市中级人民法院（2014）三民中字第11124号判决书

2.案由：土地承包经营权转包合同纠纷。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：北京河南寨下屯种植专业合作社。
委托代理人：郑建业，北京市檀州律师事务所律师。
委托代理人：史义，北京市檀州律师事务所实习律师。
被告（上诉人）：曹某。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市密云县人民法院。
独任审判员：代理审判员：张蛟
二审法院：北京市第三中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张印龙；代理审判员：李文成、孙妍。

6.审结时间：
一审审结时间：2014年6月19日。
二审审结时间：2014年9月19日。

（二）一审诉辩主张

1.原告诉称
2006年3月26日，原、被告经过协商签订了《土地租赁合同》。合同租期为15年；自2006年1月1日至2020年12月31日止。合同签订后，2006年至2013年，下屯专业社和曹某均严格履行《土地租赁合同》，曹某也及时领取了土地租金。2014年3月21日，下屯专业社以书面形式向被告邮寄了《领取2014年土地租金通知书》，曹某至今亦未领取。故诉请判令原、被告签订的土地租赁合同合法有效并继续履行；案件受理费由被告负担。

2.被告辩称
原告所诉不属实。被告不是与原告签订的土地租赁合同，且下屯种植社名称变更为下屯专业社无人通知被告，下屯种植社法定代表人在被告不知情的情况下由肖某1变更为肖某2，故原告主体不适格。被告与下屯种植社签订的合同第9条约定，双方签字盖章并经密云县河南寨镇经管站鉴证后生效，合同签订后并未经过鉴证，土地租赁合同并未生效。即便土地租赁合同生效， 2012年、2013年度租金原告均迟延至同年4月17日以后才支付，此合同按约定已经解除。另外，原告事实占用被告土地4.18亩，但原告仅向被告支付2.8亩土地租金，原告的行为属欺诈行为。故不同意原告的诉讼请求，同时请求法院判令解除双方事实上的土地租赁关系，并返还土地4.18亩。

（三）一审事实和证据
北京市密云县人民法院经公开审理查明：2004年11月25日，曹某与密云县河南寨镇下屯村经济合作社（以下简称下屯村经济社）签订了《农村集体土地承包合同》。合同签订后，下屯村经济社将土地交付曹某进行经营、管理。2005年初，北京市密云县河南寨镇下屯村肖某1等发起成立了下屯种植社，由肖某1担任理事长。同年4月1日，下屯种植社理事长由肖某1变更为肖某2。因无相应的法律依据，未在工商行政管理部门注册登记，仅在密云县经济经营管理站进行了备案登记，并由密云县经济经营管理站颁发了营业执照。2007年3月9日，曹某与下屯种植社签订《土地租赁合同》。此合同一式三份，双方签字盖章并由密云县河南寨镇经管站鉴证后生效。上述合同签订后，被告将其土地交付给下屯种植社经营、管理，下屯种植社按照2.8亩的土地面积向被告支付了土地租金。下屯种植社和曹某均未向密云县河南寨镇经管站提出鉴证申请，河南寨镇经管站亦未在合同上盖章。2007年7月1日，《中华人民共和国农民专业合作社法》生效实施，下屯种植社营业执照废止。2008年3月6日，肖某2等五人发起成立了下屯专业社。同年6月2日，下屯专业社在北京市工商行政管理局密云分局注册登记，并领取了营业执照。2010年4月21日，下屯专业社修改合作社章程，并在北京市工商行政管理局密云分局进行了变更登记。在合同履行过程中，下屯种植社已将2006年至2008年的土地租金发放给被告曹某。下屯专业社委托下屯村集体财务人员马某（同时为下屯专业社社员）代为发放2009年至2013年度的土地租金给被告曹某，但2012年租金迟延至当年4月20日以后发放，2013年租金迟延至当年4月17日以后发放。2014年3月21日，原告下屯专业社向被告邮寄送达《领取2014年土地租金通知书》，要求被告及时领取租金。被告不同意继续履行合同，遂起争议。
上述事实有下列证据证明：
1.有原、被告双方的陈述，证明土地承包合同、土地租赁合同的签订以及合同履行的事实。
2.农村土地承包合同,证明被告与密云县河南寨镇下屯村经济合作社存在土地承包经营关系。
3.土地租赁合同、土地租金明细表、土地租金领取通知书，证明双方的土地租赁合同关系和合同的履行情况。
4.证明、信息审核修改表、章程修正案、成员出资清单证明原告的身份信息。

（四）一审判案理由
北京市密云县人民法院经审理认为：土地租赁合同未经鉴证是否导致合同无效。首先应该对鉴证的性质应予界定。本院认为鉴证人作为独立的第三人往往为国家机关或者社会机构，其非合同的相对方，鉴证人的鉴证行为本身不具有实体意义，仅具有形式意义。故应认定鉴证系对合同成立而言系一种形式，而非条件。其次应判断未经鉴证能否生效。本案的鉴证系当事人约定的合同形式，形式系合同的成立要件。解析鉴证的概念，鉴证应包含鉴别和证明的含义，鉴别系辨别合同的真实性和合法性，证明系鉴证人作为证明人对于合同的成立予以证明，起保留证据的效力。本案中原、被告已经实际履行合同权利义务数年之久，对于鉴证所欲达到的鉴别合同真实性与合法性、保留证据的目的已经达到。类推适用我国合同法第三十六条之关于合同当事人约定采用书面形式订立合同而未采用但一方实际履行主要义务，则合同成立的规定，本案之鉴证形式应与书面形式位于同一法律地位，本案原、被告实际履行合同义务补正了未进行鉴证的形式瑕疵，故原、被告签订的土地租赁合同成立并生效。

（五）一审定案结论
北京市密云县人民法院依照依据《中华人民共和国合同法》第八条、第十条，并参照《中华人民共和国合同法》第三十六条之规定，判决如下：
原告北京河南寨下屯种植专业合作社与被告曹某于2007年3月9日签订的土地租赁合同有效并继续履行。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人曹某诉称：一审法院对本案的定性错误。下屯专业合作社与下屯种植社是两个独立的民事主体。下屯种植社主体资格丧失，原《土地租赁合同》终止。一审依据的法条是不对的，经本院查明的部分也无法了解，且没有足够的证据，一审认定的事实得不到支持。请求二审法院：1、撤销（2014）密民初字第02479号民事判决，依法改判驳回下屯专业合作社的诉讼请求。2、案件受理费由下屯专业合作社承担。
被上诉人北京河南寨下屯种植专业合作社辩称：下屯专业社是原下屯种植社的升级版，现应属承租地位，新合作社承接原合作社的全部事宜和全部权利，下屯专业社按照约定按时按量代为发放租金，曹某也及时领取了租金，合同应继续有效。

2.二审事实和证据
二审认定事实和证据与一审认定一致。

3.二审判案理由
北京市第三中级人民法院经审理认为：一审法院认定下屯专业社承继了下屯种植社在土地租赁合同中的承租人地位正确，下屯种植社与下屯专业社之间存在承继关系。

4.二审定案结论
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
合同未采取约定的要式，而双方均已履行合同主要义务、对方亦接受的，合同效力如何。对此，学界与司法实践观点不一。
一种观点认为，合同不生效。《中华人民共和国合同法》第四十六条第一款规定当事人对合同效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。当事人不能仅援引合同的部分履行来推定合同已经生效。附生效条件的合同效力不会因为非生效条件内容的履行而产生变化，而是依据生效条件是否已经具备来确定。
另一种观点认为，合同生效。当事人虽然约定了和合同生效的条件，但之后经过协商，也可以对附条件的生效条件进行变更，通过行为或者言辞变更原合同的生效条件，使变更后的合同已经生效。当事人的实际履行，应视为已经协商变更了合同生效的条款。
笔者认为，合同未采取约定的要式，而双方均已履行合同主要义务、对方亦接受的，合同生效。
一、约定要式合同与附条件合同
要式合同要式合同，是指法律、行政法规规定，或者当事人约定应当采用特定形式和手续。前者称为法定之要式合同，后者称为约定之要式合同。约定要式合同需要具备约定的形式和手续，合同才生效。根据合同的约定，双方当事人或有义务的一方当事人应当履行合同义务，促使合同具备约定形式，因故意或过失使得合同不生效的，需要承担缔约过失的法律责任。
附条件合同是附条件合同，是指当事人在合同中特别规定一定的条件，以条件是否成就来决定合同效力的发生或消灭的合同。《合同法》第45条规定："当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。通过分析该条可以看出，该生效条件是双方约定的、合法的、未发生的、且其发生具有不确定性，发生与否不受当事人控制。具体来说该条件应具备下列特征：1、必须是将来的事实。条件必须是合同成立时尚未发生的事实，过去的、现存的事实不能作为合同的条件。2、必须是不确定的事实。条件必须是不确定的，将来必然发生的事实不能作为条件。且条件本不应当发生的因当事人的干预而发生的，视为不发生，反之亦然。3、必须是当事人约定的事实。4、必须是合法的事实。违法的事实不能作为条件。
约定要式合同与附生效条件的合同不同，一方面，前者约定合同应当具备某种形式而生效，双方当事人应当根据约定积极行使合同义务，确保合同具备生效形式，否则承担不利后果；后者约定的条件具有不确定性，双方均不应认为干涉，否则不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。另一方面，前者双方未采取约定要式的，合同并非必然不生效，若合同主要义务履行，且对方接受的，合同生效，即履行治愈；后者条件未成就的，合同不发生效力，也不必然因为双方的履行而发生效力。
二、履行治愈基本理论
履行治愈，是指欠缺法定或者约定形式要件的合同因当事人履行的事实而补正地使本来无效的合同成为有效合同。德国学者维·洛伦茨（W．Lorenz）在《形式无效之债务合同的维持问题》一文中较早针对《德国民法》治愈规定提出信赖保护基础说。他认为，信赖合同有效之受让人的利益应居于较优先的地位，而且，治愈的基础普遍在于保护对合同有效性的信赖，并禁止事后的矛盾行为破坏这样的信赖。治愈规定的意义应不在于要式目的因履行而被完成，而在于当事人对履行后之状态的信赖与要式规定所追求的目的相比较而言，具有更高的价值，更值得受到法律上的保护。
笔者同意洛伦茨的观点。治愈规定系立法者将信赖保护对方式无效的限制直接的立法明示，其主要意义在于通过制定法对治愈要件事实的明确化，为法定或约定形式欠缺的合同类型提供明确简单的补正标准。在一方或双方当事人完成全部或一部履行后，则相较于形式目的的追求，该履行后的信赖状态居于优势地位，更值得受到保护。在价值判断上，治愈规定所显现的是对治愈之要件事实的信赖保护比要式目的的完成居于更优先的地位，当两者发生冲突时，立法者倾向信赖保护，舍弃要式规定所追求的目的。
三、我国的履行治愈制度
我国《合同法》第三十六条引进了履行治愈这一制度。但我国《合同法》对于欠缺法定合同形式的法律效果并非以合同无效作为单一的核心评价，而且第三十六条对于履行治愈的效果规定为"该合同成立"而非合同有效。笔者认为，对于该条不能仅就条文的用语而作简单的文义解释，应当根据履行治愈的规范目的和立法精神将治愈的法律效果解释为"该合同有效"。
另外，商品房买卖合同、房屋租赁合同通过司法解释中作了特别的规定：最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条第二款"当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。"最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款"当事人约定以办理备案登记手续为房屋租赁合同生效条件的，从其约定。但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。""办理登记备案"手续即为当事人约定的合同生效要件，当事人一方已履行且对方接受的，即使该生效条件未成就，该合同亦有效。
四、本案解析
本案中，双方约定双方签字盖章并由密云县河南寨镇经管站鉴证后生效，该合同为约定要式合同，而非附生效条件合同，不应适用合同法第四十五条，而应适用合同法第三十六条。该合同未经经管站鉴定，但双方已实际履行合同的主要义务，并接受对方履行的主要义务。鉴证即是双方约定的合同生效的形式要件，本案合同虽未满足双方约定的形式要件，但通过双方的履行行为，双方均以放弃对合同要式目的追求，并信赖合同有效而履行合同。此时，合同有效的信赖利益已大于对合同要式追求的利益，本案被告再主张合同无效系前后矛盾的行为，是对合同有效信赖的破坏，不应予以支持。
（张文麒）