（一）首部

1.判决书字号：广西壮族自治区上思县人民法院（2014）上民初字第585号。

2.案由：买卖合同纠纷。

3.诉讼双方
原告：南宁市和总轮胎汽车配件有限公司，住所地为南宁市思贤路57-12号。
法定代表人：李惟宁，总经理。
委托代理人：杨家聪，广西谦行律师事务所律师。
委托代理人：蒙旭军，广西谦行律师事务所实习律师。
被告：黄某，男，1974年5月5日出生，壮族。
委托代理人：零某，男，1974年8月14日出生，壮族。
被告：许某，女，1981年5月12日出生，壮族。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
6.审判机关：广西壮族自治区防城港市上思县人民法院。
7.合议庭组成人员：审判长：何立群；审判员：吴敏滔、黄昭铭。

8.审结时间：2014年10月19日。

（二）诉辩主张

1.原告南宁市和总轮胎汽车配件有限公司（以下简称"和总公司"）诉称：上思县庶民轮胎总汇(以下简称"庶民总汇"）是两被告合伙经营以被告黄某名义登记的个体户。2010年初，被告与原告约定采取先供货后付款方式，由原告向其经营的店供应轮胎。2010年9月10日，经结算被告尚欠原告货款131 224元，并由被告许某向原告出具欠条一份，欠条约定所欠上述货款于2011年8月31日全部支付完毕，逾期每天按欠款总额的1%支付违约金，如有争议任何一方向原告所在地有管辖权的人民法院起诉。此后，原告还分别于2010年9月11日、12月21日和12月22日四次向被告发货，发货金额为12 058元。两被告分别于2010年9月30日、11月2日、2011年1月25日、7月15日、9月13日、12月16日向原告付款12 000元、3 000元、5 686元、4 000元、5 000元、5 000元，合计34 686元，期间分别于2011年1月15日和4月25日核算质量胎理赔款为975元和724元，两项合计1 699元，扣除上述的12 058元实为24 327元。就是说自立欠条后被告总共付款才24 327元，此后就再也没有付款，至今尚欠106 897元。经原告多次催收，两被告总以暂时没钱为由拒不付款。欠条所约定的违约金超过了中国人民银行同期贷款利率的四倍，对超过部分，法院不予支持。因此，根据中国人民银行一到三年期同期贷款利率计算，本案的违约金从2011年9月1日暂计至2013年5月16日，金额合计为11 853.17元，按照四倍计算为11 853.17元×4=47 412.68元。原告认为被告黄某应当履行支付所欠货款义务并承担违约责任，被告许某应对合伙债务承担连带责任。为此诉至法院，请求判令被告黄某支付所欠货款人民币106 897元，被告黄某向原告支付违约金人民币47 412.68元（暂计至2013年5月16日，以后另计），被告许某对上述债务承担连带责任，本案诉讼费用由两被告承担。

2.被告黄某辩称:(1)原告所述事项不真实。"庶民总汇"由被告黄某一人出资经营，被告许某仅是被告黄某雇请看店的销售员，不是该店的合伙人。 (2)2010年9月10日被告许某出具的欠条没有法律效力。首先，被告黄某与原告形成轮胎赊购关系，若存在拖欠货款，应该是由被告黄某出具欠条给原告，而不是被告许某出具。其次，被告黄某没有授权被告许某与原告对账，也没有授权被告许某出具欠条，因此被告黄某不认可此欠条。最后，被告许某出具的欠条是按原告的业务员龙某授意下签写。所谓尚欠货款131 224元，是由2008年8月12日轮胎店开张当日被告黄某赊购轮胎欠款78 672元和2009年12月21日即第五次对账尚欠货款58 894元（已扣除汇款2万元）相加得来，由此可见该欠条数额存在重复，是错误的；(3)被告黄某仅于9月11日收到原告轮胎，货款为9 372元，其余与被告黄某无关。另外，原告的陈述中遗漏了被告黄某曾于2009年7月7日付给业务员龙某现金4 000元，2010年12月21日付给龙某现金2 030元，2011年7月11日付给龙某现金4 000元，2011年9月8日付给龙某现金5 000元，2011年12月14日付给龙某现金5 000元，合计20 300元；（4）原告主张的违约金数额明显超出其实际损失，不应该得到支持。被告黄某不认可欠条中所谓的尚欠货款131 224元，而且若存在违约金，其数额不能超过本金的30%。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。

3．被告许某辩称：（1）其是被告黄某雇请的销售员，月工资一千元，与被告黄某不是合伙关系。（2）欠条没有经被告许某还有被告黄某对账就出具给龙某，是无效的。被告黄某与原告的业务员龙某长期联系购买轮胎，被告许某称龙某曾拿着一张写着黄某欠南宁市和总轮胎汽车配件有限公司轮胎货款78 672元的欠条，龙某叫被告许某拿出账本，将最近的欠款扣除已汇款，剩下的是58 894元，加上被告黄某写的欠条78 672合计是137 566元。当时被告许某认为他们跟龙某都是经常交易的，才写了欠条。之后，被告许某不在被告黄某的店里工作了，直到收到法院传票后才告知被告黄某欠条是她写的。综上，请求法院驳回原告对被告提出的诉讼请求

（三）事实和证据
上思县人民法院经公开审理查明："庶民总汇"是以被告黄某名义登记的个体工商经营户，经营范围及方式是轮胎零售。被告许某是被告黄某雇请的销售员。2008年8月，原告与被告黄某建立买卖合同关系，双方约定采取先供货后付款方式，由原告向被告黄某经营的店供应轮胎。2008年8月期间，原告多次向被告黄某发货，货物有一部分由被告许某签收，而因被告黄某向原告购买一定数量的轮胎，原告给予被告黄某的两次返点返利，其中一次由被告许某于2008年8月11日予以签字确认，而另一次被告许某则出具《收条》，确认收到返利。2010年9月10日，被告许某向原告出具欠条，载明："截止到2010年9月10日止，兹欠南宁市和总轮胎汽车配件有限公司货款计：人民币（大与）壹拾叁万壹仟贰佰贰拾肆元零角零分，￥131 224元，欠款单位（欠款人）于2011年8月31日将上述所欠货款支付完毕。若逾期欠款单位（欠款人）每日按未还款项总额的1%支付违约金。如有争议，任何一方均可向南宁市和总轮胎汽车配件有限公司所在地有管辖权的人民法院提起诉讼。欠款单位上思县庶民轮胎总汇。法定代表人（负责人）：许某。欠款人：许某。"欠条出具后，原告还四次向被告黄某发货，发货金额分别为于2010年9月11日的9 372元、12月21日的590元和1 384元、12月22日的712元，合计12 058元。被告黄某分别于2010年9月12日、12月22日、12月24日收到上述货物。
被告黄某分别于2010年9月30日向原告付款12 000元、11月2日付款3 000元、2011年1月25日付款5 686元、3月19日付款4 000元（这笔4 000元是付现金给业务员龙某，龙某于2013年7月22日才通过交通银行汇入原告账号）、7月15日付款4 000元、9月13日付款5 000元、12月16日付款5 000元，合计38 686元，其中2011年7月15日、9月13日、12月16日这三笔货款，被告黄某于2011年7月11、9月8日、12月14日付现金给业务员龙某，龙某迟了几日才将货款拿到公司入账。原告2011年1月15日和4月25日核算质量胎理赔款为975元和724元，两项合计1 699元。自欠条出具后至今，被告黄某尚欠的货款金额为131 224元+12 058元-38 686元-1 699元=102 897元。
上述事实有下列证据证明：
1、欠条，证明被告欠款和违约的事实。
2、发货清单（2010年9月、12月份）4份、协议单2份，证明原告向被告黄某发货的事实。
3、发货清单（2008年8月）8份，收条1份，证明原告发货，有被告许某签字的事实。
4、个体工商户营业执照1份，证明被告黄某与被告许某不是合伙关系的事实。
5、交通银行汇款单1份，证明原告的业务员龙某承认被告许某出具的欠条漏报其已收取被告黄某现金4 000元，龙某将该笔钱汇到原告账户的事实。
6、日记账，证明被告黄某已支付部分货款的事实。
7、证人龙某的证言，证明龙某一直代原告处理被告黄某的业务，收取被告黄某货款，并汇款给原告事实。

（四）判案理由
广西壮族自治区防城港市上思县人民法院经审理认为："庶民总汇"是以被告黄某名义登记的个体工商经营户，原告"和总公司"与被告黄某形成买卖合同关系。被告许某是被告黄某雇请的销售员，被告许某向原告出具欠条的行为构成表见代理，两被告并非合伙关系。被告黄某未依约全部履行支付货款的义务，存在违约事实，原告要求其支付拖欠货款以及违约金的诉讼请求有合理依据，但对于超出的数额部分不予支持。此外，被告许某不应对被告黄某的债务承担连带责任。

（五）定案结论
广西壮族自治区防城港市上思县人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百一十四条的规定，作出如下判决：
1.被告黄某向原告南宁市和总轮胎汽车配件有限公司支付货款人民币102 897元；
2.被告黄某向原告南宁市和总轮胎汽车配件有限公司支付违约金人民币14 745.35元（暂计至2013年5月16日）；
3.驳回原告南宁市和总轮胎汽车配件有限公司其他的诉讼请求。
案件受理费3 386元，由原告南宁市和总轮胎汽车配件有限公司负担805元，被告黄某负担2 581元。

（六）解说
本案争议焦点有以下三点：
1.两被告合伙关系的认定。
根据《中华人共和国民法通则》第三十条、第三十一条以及《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第五十条的规定，成立合伙必须有合伙协议，而且一般应当是书面形式。当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。此外，合伙的主要特征是共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险、承担无限连带责任。"庶民总汇"是以被告黄某名义登记的个体工商经营户，原告主张该店是两被告合伙经营，但原告提供的证据中，被告许某虽然签收货物和返利，但该行为不足以证明其与被告黄某是合伙关系。龙某是原告的业务员，与原告之间有利害关系，对龙某作出的两被告之间是合伙关系的证言，因是孤证，没有其他证据相佐证，故原告提供的证据不足以证明两被告构成合伙关系。
2. 表见代理的认定。
表见代理，是指代理人虽无代理权，但善意第三人在客观上有充分理由相信代理人具有代理权，并因此与代理人为民事行为，该项民事行为的效果直接归属本人的法律制度。原告与被告黄某之间形成买卖合同关系，被告许某向原告出具了欠条，被告许某的行为构成表见代理。首先，被告黄某没有委托被告许某代表其与原告进行对账结算，被告许某属于无权代理；其次，被告许某是被告黄某雇请的销售员，在被告黄某与原告之间的交易往来中，其曾代表被告黄某签收货物，并签字确认和签收因被告黄某购买了一定数量的货物后原告给予被告黄某的返点返利，原告的返点返利包含有一定的核对货物数量金额的行为。被告黄某对被告许某的行为未曾表示异议，因此使原告有理由相信被告许某能代理被告黄某处理交易往来。被告许某对自己为什么要出具欠条没有合理的解释，而对于欠条里截止2010年9月10日的欠款数额131 224元，根据被告黄某提供证据10中自己记录的日记账第2页第8行"尚欠：131 224+9 372-12 000......"9 372元是被告黄某记录的9月12日进货款，而2011年9月11日原告确实发9 372元的货物给被告黄某，由此可知欠条出具后被告黄某又继续向原告购买货物，欠条里的尚欠货款131 224元与被告黄某自己记账认为的尚欠货款数额一致，可见被告黄某对尚欠原告货款数额131 224元没有异议。综合被告黄某和被告许某的行为，本院认为原告有理由相信被告许某有权代表被告黄某与原告进行结算，并出具欠条；第三，被告黄某、许某没有证据证明原告与被告许某签订欠条的行为在主观上是恶意的且存在过失。综上，被告许某的行为构成表见代理，其代理被告黄某签订的欠条对被告黄某产生效力，被告黄某是欠条真正的债务人。对于两被告关于欠条没有被告黄某的签字，所以无效的辩解，于法无据。
《合同法》第四十九条规定，"行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。"据此，可将表见代理划分为三种情形：
（1）行为人始终没有代理权限的表见代理。具体包括：其一，无权代理人持有证明代理权客观表象形式要素的文件或印鉴。这些文书印鉴包括被代理人的印章、合同章、盖章的空白证明信、空白合同文书等，因其与本人有密切联系，具有专用性，起着证明代理权的作用。因加盖印章是完成法律行为的关键步骤，一般情况下持有印章者是被授权从事代理行为之人，故加盖印章的文件在很大程度上表征了代理权。善意相对人因此相信行为人有代理权而与之为民事行为，应构成表见代理。其二，被代理人明知行为人以自己的名义实施民事行为而放任不管。例如明知他人以自己的分支机构进行活动未予制止的，被挂靠单位明知一些未经工商登记的企业擅自使用其企业名称、企业徽标对外从事经营活动而不加以制止。因善意相对人不了解内情，被代理人在得知行为人以自己的名义从事民事活动时，应当对行为人无权代理行为表示态度，如明知而放任不管，造成相对人进一步确信行为人有代理权，因而应构成表见代理。其三，行为人与被代理人有特殊关系的表见代理。这种类型主要因行为人与本人有直系近亲属关系或夫妻关系或雇佣关系等原因致使相对人确信行为人具有代理权而为的民事行为，该代理行为应视为表见代理，本人对行为人的行为后果应承担责任。
（2）超越代理权的表见代理。例如在授权委托书中，应当明确委托权限。倘若对某事项做了特殊限定，须在委托书中注明；若无注明，则善意相对人不知所存在的限制而与行为人为民事活动，则应构成表见代理民事活动，则应构成表见代理。
（3）代理权终止后的表见代理。行为人本来具有代理权，但是由于被取消或代理期间届满等原因而终止后，如果被代理人因未收回授权委托书，未向相对人发出通知等，善意相对人仍有充分理由相信行为人有代理权而与之为民事行为，则构成表见代理。
此外，最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发【2009】40号）（以下简称《审理民商事合同案件指导意见》）第13条规定，表见代理不仅要求客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权，并由相对人负举证责任。因此，在进行民事行为过程及在合同缔结及履行过程中，相对人应当尽到合理注意义务。表见代理中的"善意"即指相对人在尽到必要的审查义务的基础之上，有足够理由相信行为人具有代理权，即相对人"不知"代理人为无权代理人。但是在理论或实践中，相对人应尽到何种程度的注意或审查义务，并没有具体的规定。在分析判断关键因素的基础上，法官依据与相对人密切相关的证据，对于相对人应尽到的注意或审查义务的程度进行调整，增加或减少其知识量，提高或降低其能力标准。具体因表见代理制度主要是合同法上的制度，在审判实践中，法官可依据合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、是否参与合同履行等各种原因，作出综合分析判断。例如行为人在持有企业印章的同时，还占用着该企业的办公室，使用该企业的办公设备，同时合同签订地点也是在该办公室，综合这些因素，判断其具有该代理权的可能性比较大。反之，相关文件不齐全，有篡改痕迹等可疑之处，或行为人为代理人的配偶等亲属关系，容易取得身份证，产权证明等重要文件并滥用地位之情形，则代理权的表象较弱。
表见代理是意思自治与信赖保护权衡下的法律选择，其立法宗旨保护善意相对人的信赖利益和交易安全，保护财产流转状态的确定性与稳定性。信赖保护原则是指，当与某人有一定关系的因素的存在，使另一方当事人对其产生了合理的信赖，这种合理的信赖应当受到法律的保护。信赖保护原则要求对合理的信赖予以保护，它体现在民法的众多领域。它是民法总论中的一项基本原则，它一般以诚实信用原则的下位原则而隐性存在，是诚实信用原则具体化的要求。此外，它普遍存在法律行为的效力和解释、表见代理制度、物权法中的善意取得制度与公示公信原则、缔约过失责任，先合同义务与后合同义务。在表见代理中，由于相对人有合理理由信赖其有代理权而进行交易，产生了信赖利益，若该行为归于无效，相对人势必遭受损失，而认定该代理行为的有效性，在一定程度上对相对人的信赖损失予以补偿，从而维护交易安全
3．违约金的调整。
欠条约定欠款人于2011年8月31日将所欠货款全部支付完毕，逾期每天按欠款总额的1%支付违约金。原告在起诉时认为约定的违约金过高，要求参照利息按中国人民银行同期贷款利率的四倍进行计算。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第五十九条规定，当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为"过分高于造成的损失"。《审理民商事合同案件指导意见》第五至第八条对于违约金的调整作出较详细的规定。在审判实践中，法院应当坚持违约金补偿性为主、惩罚性为辅的原则，本着违约金救济的理念，依据公平原则和诚实信用原则对违约金进行调整，从而有效保护各方当事人的利益。因欠款是由于买卖合同关系所产生的，损失可以参照利息按中国人民银行同期贷款利率计算，但不能适用民间借贷关于利率四倍的规定，因此，本案的违约金应按中国人民银行同期贷款利率1.3倍计算。
当事人约定违约金的目的之一在于制裁违约行为，保障合同的顺利履行。违约金作为合同条款，是民事责任的承担方式之一，体现了尊重合同当事人意思自治的原则；同时出于保障合同正义性的要求，人民法院可以对违约金进行适当调整，体现了公平原则。违约金的适用应当具备以下前提条件：其一，一方当事人存在不履行或迟延履行、不适当履行合同义务。其二，存在有效的合同及违约金条款。其三，不存在免责事由。违约责任的基本性质为补偿性，其本质是对因违约而受损失的当事人以补偿；同时兼具惩罚性，更有效地制裁违约行为，起到充分保护守约方利益的作用。因此，法院在调整违约金的额度时，应以实际损失为基础，综合衡量合同履行程度、社会经济状况、签订合同时的具体情况、违约人的过错程度、民众心理上对于高额违约金可接受的幅度等因素,运用自由裁量权加以适当的调整。
（黄菊娇）