裁判要点： 《中华人民共和国合同法》第四十五条规定：当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。 在附条件的合同中，条件具有限制合同效力的作用，但在合同中所附的条件，必须具备以下要求： 1、 条件必须是将来发生的事实。 2、 条件是不确定的事实。 3、 条件是由当事人议定的而不是法定的。 4、 条件是合法的。 5、 条件不得与合同的主要内容相矛盾。

裁判要点： 《商业银行法》第六条规定："商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。"这是商业银行应尽的法定义务。在这一前提下去理解《长城电子借记卡章程》的规定，应当是指只有在持卡人知道如何正确使用与妥善保管借记卡和密码，并且银行也为持卡人正确使用和妥善保管借记卡和密码提供了应有条件的情况下，完全由于持卡人自己的过失使银行卡遗失或者密码失密造成的资金损失，由持卡人自行承担。 虽然作为金融机构的银行，负有保障储户存款安全的义务，这是维护金融信用的基本精神。但是，保障存款安全的义务不应仅仅约束银行，而是储蓄合同双方都应当注意的义务。电子商务是现代科技发展所带来的成果，但是这种成果利益的享受也带有一定的风险，如果受益者只愿意接受科技文明所带来的利益而不愿承担相应的风险，则将阻滞科技文明的发展。因此，储户在运用电子商务使自己享受快捷便利的同时，亦应当尽到审慎的注意义务，保障自己的资金安全。

裁判要点： （一）诚实信用原则释义 诚实信用原则是指当事人在订立、履行合同，以及合同终止后的全过程中，要诚实、信用。具体包括在合同订立时，不得有欺诈或其他违背诚实信用的行为，即先合同义务；在合同履行中，根据合同的性质、目的和交易习惯履行及时通知、协助、保密等义务，；在合同终止后，也应根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务，称为后合同义务。诚实信用原则作为合同法的基本原则，既能够指导合同当事人订立合同、履行合同，也保护合同当事人的合法权益，促进更好地履行合同义务。诚实信用原则作为裁判的依据，在解释和补充法律与法律行为、评价当事人的行为、调整当事人之间的利益关系方面也发挥了应有的功用。为了防止裁判者的恣意，关于诚实信用原则的适用也曾引起学者关注和讨论，例如有学者根据诚实信用原则贯穿于《民法通则》、《合同法》、《保险法》等相关法律规定和作为具体原则指导某一特定法律关系领域而将其分为 "一般的诚信原则"和"具体的诚信原则"，认为在一个案件中，适用"具体的诚信原则"与"一般的诚信原则"均能获得同一结论时，应适用"具体的诚信原则"，笔者理解"具体的诚信原则"与"一般的诚信原则"的适用与普通法和特别法的关系有异曲同工之妙。 在本案例中，法官就充分运用了《合同法》中的诚实信用原则，孙某、喻某与朱某在就福利彩票站转让事宜进行磋商时应当根据诚实信用原则如实向朱某告知相关事项，不得隐瞒欺诈，因其隐瞒导致朱某在合同签订中就重大事实理解有误，孙某、喻某应承担相应责任。法官在利用诚实信用原则就相关事实予以判断之后，并没有肆意运用该原则判决，而是严格依照《合同法》第五十四条、五十八条之规定予以裁判。 （二）可撤销合同释义 可撤销合同是当事人基于法定原因，就生效合同向法院或仲裁机构申请撤销或变更合同。行使撤销权是基于重大误解、显失公平、欺诈、胁迫等事由 ，虽然可撤销合同被撤销后的法律后果与无效合同被确认无效的法律后果有相同之处，都会使合同自始不具有效力，但二者是两个不同的概念。可撤销合同对撤销事由、撤销权的行使和撤销权行使时间等方面都有其特殊性，因此，裁判法官在案件审理中一定要注意差异性，严格依照法律规定审判，切不可因其和合同被确认无效的法律后果相似就在裁判中混同。故在本案中，朱某诉讼请求确认合同无效，法官应具体考虑朱某是否享有撤销权，其撤销权的行使是否在法定期间内，合同是否有被撤销的法定事由等具体情形，最终居中裁判，维护当事人的合法权益。 1、 当事人权利的选择权 《合同法》第五十四条之规定：下列合同，当事人一方 有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。 一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。 当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。《合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。根据这两条法条之规定，当事人在申请撤销合同或变更合同或确认合同无效的情形中，有交叉重合之处。由此可知，在某些具体案情中，合同生效后，受损方可以根据具体情况自由选择维权方式：即申请撤销合同或变更合同或确认合同无效。由于当事人法律知识的淡薄，并不懂撤销合同和确认合同无效的差异性，在起诉时，可能申请撤销合同或者确认合同无效，对此，法官必需充分尊重当事人对于自身权利处分的选择权，这个选择权是受法律保护的，根据当事人的请求严格依照法律之规定裁判。在本案中，首先法院要尊重原告朱某对于其诉讼请求的选择，即请求法院撤销合同，虽然孙某、喻某认为本案违反《彩票管理条例》及《彩票管理条例实施细则》的相关规定应认定转让协议无效，法院判决撤销合同系法律适用错误，遂向宜昌市中级人民法院上诉，但是否选择撤销合同或宣告合同无效是原告朱某自由意志的选择，法院应就其诉讼请求予以判决。 2、 合同被撤销的法律后果。　　 根据《合同法》之规定：合同被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。在此规定中，合同被撤销应负返还财产、折价补偿、赔偿损失三种民事责任。返还财产旨在将财产关系恢复到合同订立前的状况，因合同被撤销后，当事人双方没有任何合同关系存在，他们的财产状况就需恢复到如同没有订立合同时的状态，故当事人应就已经履行或交付的财产予以返还。当然，若一方违法订立合同，则故意方应将财产返还非故意方的同时非故意方将从故意方取得的财产上缴国家。折价补偿是在无法以返还财产恢复原状时（财产不能返还或者没有必要返还，主要包括事实上的不能返还和法律上的不能返还，前者是指标的物灭失，后者是受善意取得制度的限制），就采取折价补偿的方式恢复原状。赔偿损失是基于合同被撤销后，产生的损害赔偿的责任，当事人因主观故意或者过失而导致合同被撤销的，都应赔偿对方的财产损失。在朱某与孙某、喻某转让合同纠纷案中，一审法院先判决撤销合同，后判决返还财产，使各方当事人的权利恢复原状。

裁判要点： 本案处理的重点及难点在于，对于未明确约定保证人的保证方式的情况，《中华人民共和国担保法》第16条及第19条有明确的规定，即保证的方式有一般保证和连带责任保证。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。对于未明确约定保证人的保证期间的情况，《中华人民共和国担保法》第26条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。

裁判要点： 该案例涉及合同解除后违约金条款的效力问题。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定 "合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。"该条中的结算和清理条款是否包含违约金条款，司法实践中存有有争议。目前，大多数观点认为，违约金条款属于"合同中结算和清理条款"，即便合同解除，违约金条款继续有效。 本案中，沪武公司因创和公司据不履行合同义务，依法解除合同。沪武公司依据《中华人民共和国合同法》第九十八条的规定，按照合同中违约金条款向创和公司主张违约损失赔偿，符合法律规定，应予支持。人民法院根据合同的文义、体系、诚实信用原则对存有争议违约金条款作出合理解释，并根据合同履行情况、当事人过错程度、预期利益、公平及诚实信用原则对违约金的数额作出调整。该案例从合同法第九十八条的内在含义出发，在将合同解除情形下的违约金条款纳入"合同中结算和清理条款"的范畴的前提下，符合客观实际的解释争议违约金条款的含义，依据实际情况对违约金作出调整，充分保障当事人的合法权益，公平处理当事人纠纷，对于合同法内在体系的完善及其准确适用有促进意义。 一、关于违约金条款是否在合同解除后继续有效的理论依据。一般而言，违约金条款的适用应以有有效合同的存在为前提。如合同效力被消灭或否定，从逻辑上说，违约金条款的效力也应随之消灭，但如此机械处理并非合理。实际上，债之关系自始即以完全满足债权人给付利益为目的，法律哲学家RadBruch曾谓：债权系法律世界中的动态因素，含有死亡的基因，目的已达，即归消灭。由是观之，债之关系可谓存在于时间过程中的一种程序，始自给付义务的发生，历经主体的更易，客体的变动，惟无论其过错如何辗转曲折，始终以充分实现债权人的给付利益为目标。而违约金条款即是为了实现合同目的，防止恶意违约或守约方因违约方的违约行为遭受损失而赋予当事人的救济权利。合同解除仅解除了合同中约定的原始权利义务，并不影响合同中有关救济性权利违约金条款的效力。 二、关于合同法第九十八条的适用。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定 "合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。"其一，合同法已经明确将合同解除作为合同权利义务终止的原因之一。其二，结算和清理条款是指当事人在合同中约定的关于经济往来或财务的结算即合同终止后处理遗留财产问题的条款。违约金的约定属于合同权利义务终止后的清理事宜，也就是说，合同解除后，继续适用违约金条款。 三、司法解释关于违约金条款在合同解除后继续有效的具体规定。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定："买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院予以支持；但约定的违约金过分高于违约损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条的规定处理。"该司法解释明确规定了违约金条款在买卖合同解除后继续有效，从其立法本意来看，其他类型的合同应同样适用。 四、在肯定违约金条款在合同解除后继续有效前提下，对争议违约金条款的解释及违约金数额的调整。合同争议条款的解释应考虑合同相对性的原则、承诺书所使用的词句、双方订立合同的目的及诚实信用原则的因素。案涉承诺书所涉的"按原工程总价10%赔偿"中的"原工程"应理解为《日新路高架桥钢箱梁工程制作安装劳务协议》项下所涉的工程，诉争的违约赔偿金额应按双方当事人签订的劳务协议的总价款的10%计算。我国合同法规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院适当减少。人民法院调整违约金应考虑合同性质，实际损失、履行合同的实际情况及当事人履行合同的合理预期利益，诚实信用原则。本案中，双方当事人签订的合同性质为承揽合同，因沪武公司未举证证明创和公司违约致其遭受损失，且实际损失相当于或高于双方约定的违约金，结合创和公司部分履行合同的实际情况（实际履行率为1510.63吨/2300吨=65%），对沪武公司主张违约金的调整为合同总价款的7%即 358820元（2200元/吨×2330吨×7%）。

裁判要点： 本案涉及的问题是，。本案中，法院根据合同法的相关规定，从公平处理双方当事人之间权利义务关系的角度，认定合同的一方因其单方迟延履行导致合同目的不能实现，违约方无权行使解除权。具体分析如下： 一、《中华人民共和国合同法》关于合同解除的相关规定 合同的解除是指合同在有效成立后，在一定条件下通过当事人一方行为或双方形成合意终止合同效力，使合同关系归于消灭的行为。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定："当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。"第九十四条规定："有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。"根据上述规定，合同的解除包括协议解除和单方解除。单方行使解除权需有双方协议约定或符合《中华人民共和国合同法》第九十四条所规定的情形。 二、本案法律争点问题及裁判思路 本案系一起买卖合同纠纷，双方签订合同后，原告汇宇能源公司支付了订金153450元，科力化工公司亦采购了材料、组织生产。根据双方合同约定汇宇能源公司应在被告科力化工公司发货前付合同总价款的30%，而汇宇能源公司一直未支付该款项，科力化工公司多次到汇宇能源公司处要求履行合同无果。三年之后，汇宇能源公司以合同目的不能实现为由，诉至法院要求解除合同，科力化工公司在诉讼中则坚持要求履行合同。从本案的事实来看，汇宇能源公司未按约定履行支付货款义务，违约在先，其作为违约方能否依照合同法第九十四条第（四）项的规定要求解除合同，是本案处理的关键问题。目前，大部分观点认为合同法第九十四条规定的五种情形是赋予守约方的合同解除权，违约方无权行使法定解除权。也有部分观点认为，合同法第九十四条规定当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同，该规定并未明确，其中的"当事人"仅仅指守约方，且现行法律并没有关于违约方不得解除合同的明确规定，因此不应完全排除违约方可以解除合同的权利。本案在处理中，除依照合同法第九十四条规定的规定外，同时遵循合同法的基本原则，即合同法第五条、第六条规定的当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务；当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。结合本案基本案情，汇宇能源公司未按合同约定支付货款违约在先，三年后其以产业方向发生调整，已不需要该批货物要求解除合同，明显违背了诚实信用原则，如按一审法院判决解除双方合同，守约方返还违约方订金，意味着守约方为履行该合同所支出的费用及生产成本等损失将由守约的一方自行承担，这一裁判结果对科力化工公司明显不公平公正，故依照公平和诚实信用原则，生效裁判认为合同法第九十四条的规定当事人可以解除合同，该单方解除权应属遵循合同一方当事人，汇宇能源公司系其单方迟延履行导致合同目的不能实现，其无权行使解除权。 三、案例参照运用中应注意的问题及相关案例 本案中，生效裁判确定违约的一方没有解除合同的权利，但这不是裁判的唯一确定尺度。在法律没有明确排除违约方享有解除权的情况下，根据合同法的公平原则和诚实信用原则以及从第九十四条文义上的理解，一般情形下守约方有权利选择继续履行合同还是解除合同，但也存在例外情形。合同法第一百一十条规定："当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。"此条规定了不适用继续履行的几种情形，如果违约的一方提出解除合同，即使守约方没有违约行为，仍可判决解除合同。最高人民法院公报[2006]第6期刊载的新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案，就是一起典型案例。违约方新宇公司为盘活资产、重新开业，拟对开发项目经营面积重新规划布局，遂向法院起诉要求解除其与冯玉梅商铺买卖合同，相对方冯玉梅没有违约行为且要求继续履行。该案的生效裁判认为，当继续履行也不能实现合同目的时，就不应再将其作为判令违约方承担责任的方式。新宇公司如继续履行合同，支付的履行费用过高，事实上也达不到冯玉梅要求继续履行合同的目的。南京市中级人民法院认为一审衡平双方当事人利益，判决解除商铺买卖合同，符合法律规定，予以维持。该案的裁判就根据合同法第一百一十条规定，有违约行为的一方当事人请求解除合同，没有违约行为的另一方当事人要求继续履行合同，当违约方继续履行所需的财力、物力超过合同双方基于合同履行所能获得的利益，合同已不具备继续履行的条件时，为平衡双方当事人利益，可以允许违约方解除合同，但必须由违约方向对方承担赔偿责任，以保证对方当事人的现实既得利益不因合同解除而减少。在此，需要指出的是，适用合同法第一百一十条的前提是当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对于金钱债务，不存在履行不能的问题，不应适用该条规定，本案所涉债务系支付货款，亦不适用该条的规定。 综上，社会主义市场经济存在各种各样的交易行为，合同主体的多样化，合同关系错综复杂，在处理的合同纠纷案件时对当事人要求解除合同的，应当从维护市场经济秩序稳定的角度，在查清案件的事实同时依据现有法律规定，慎重裁判，既不可一概而论，认为违约方当然不享有解除权，亦不可照搬照套，要结合现有的司法实践，具体案件具体对待，公正裁判，在注重法律效果的同时也要注重社会效果，促进社会主义市场经济健康、有序、稳定发展。

裁判要点： 本案涉及的问题是，。本案中，法院根据合同法的相关规定，从公平处理双方当事人之间权利义务关系的角度，认定合同的一方因其单方迟延履行导致合同目的不能实现，违约方无权行使解除权。具体分析如下： 一、《中华人民共和国合同法》关于合同解除的相关规定 合同的解除是指合同在有效成立后，在一定条件下通过当事人一方行为或双方形成合意终止合同效力，使合同关系归于消灭的行为。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定："当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。"第九十四条规定："有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。"根据上述规定，合同的解除包括协议解除和单方解除。单方行使解除权需有双方协议约定或符合《中华人民共和国合同法》第九十四条所规定的情形。 二、本案法律争点问题及裁判思路 本案系一起买卖合同纠纷，双方签订合同后，原告汇宇能源公司支付了订金153450元，科力化工公司亦采购了材料、组织生产。根据双方合同约定汇宇能源公司应在被告科力化工公司发货前付合同总价款的30%，而汇宇能源公司一直未支付该款项，科力化工公司多次到汇宇能源公司处要求履行合同无果。三年之后，汇宇能源公司以合同目的不能实现为由，诉至法院要求解除合同，科力化工公司在诉讼中则坚持要求履行合同。从本案的事实来看，汇宇能源公司未按约定履行支付货款义务，违约在先，其作为违约方能否依照合同法第九十四条第（四）项的规定要求解除合同，是本案处理的关键问题。目前，大部分观点认为合同法第九十四条规定的五种情形是赋予守约方的合同解除权，违约方无权行使法定解除权。也有部分观点认为，合同法第九十四条规定当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同，该规定并未明确，其中的"当事人"仅仅指守约方，且现行法律并没有关于违约方不得解除合同的明确规定，因此不应完全排除违约方可以解除合同的权利。本案在处理中，除依照合同法第九十四条规定的规定外，同时遵循合同法的基本原则，即合同法第五条、第六条规定的当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务；当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。结合本案基本案情，汇宇能源公司未按合同约定支付货款违约在先，三年后其以产业方向发生调整，已不需要该批货物要求解除合同，明显违背了诚实信用原则，如按一审法院判决解除双方合同，守约方返还违约方订金，意味着守约方为履行该合同所支出的费用及生产成本等损失将由守约的一方自行承担，这一裁判结果对科力化工公司明显不公平公正，故依照公平和诚实信用原则，生效裁判认为合同法第九十四条的规定当事人可以解除合同，该单方解除权应属遵循合同一方当事人，汇宇能源公司系其单方迟延履行导致合同目的不能实现，其无权行使解除权。 三、案例参照运用中应注意的问题及相关案例 本案中，生效裁判确定违约的一方没有解除合同的权利，但这不是裁判的唯一确定尺度。在法律没有明确排除违约方享有解除权的情况下，根据合同法的公平原则和诚实信用原则以及从第九十四条文义上的理解，一般情形下守约方有权利选择继续履行合同还是解除合同，但也存在例外情形。合同法第一百一十条规定："当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。"此条规定了不适用继续履行的几种情形，如果违约的一方提出解除合同，即使守约方没有违约行为，仍可判决解除合同。最高人民法院公报[2006]第6期刊载的新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案，就是一起典型案例。违约方新宇公司为盘活资产、重新开业，拟对开发项目经营面积重新规划布局，遂向法院起诉要求解除其与冯玉梅商铺买卖合同，相对方冯玉梅没有违约行为且要求继续履行。该案的生效裁判认为，当继续履行也不能实现合同目的时，就不应再将其作为判令违约方承担责任的方式。新宇公司如继续履行合同，支付的履行费用过高，事实上也达不到冯玉梅要求继续履行合同的目的。南京市中级人民法院认为一审衡平双方当事人利益，判决解除商铺买卖合同，符合法律规定，予以维持。该案的裁判就根据合同法第一百一十条规定，有违约行为的一方当事人请求解除合同，没有违约行为的另一方当事人要求继续履行合同，当违约方继续履行所需的财力、物力超过合同双方基于合同履行所能获得的利益，合同已不具备继续履行的条件时，为平衡双方当事人利益，可以允许违约方解除合同，但必须由违约方向对方承担赔偿责任，以保证对方当事人的现实既得利益不因合同解除而减少。在此，需要指出的是，适用合同法第一百一十条的前提是当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对于金钱债务，不存在履行不能的问题，不应适用该条规定，本案所涉债务系支付货款，亦不适用该条的规定。 综上，社会主义市场经济存在各种各样的交易行为，合同主体的多样化，合同关系错综复杂，在处理的合同纠纷案件时对当事人要求解除合同的，应当从维护市场经济秩序稳定的角度，在查清案件的事实同时依据现有法律规定，慎重裁判，既不可一概而论，认为违约方当然不享有解除权，亦不可照搬照套，要结合现有的司法实践，具体案件具体对待，公正裁判，在注重法律效果的同时也要注重社会效果，促进社会主义市场经济健康、有序、稳定发展。

裁判要点： ，是本案审查的焦点问题。二审法院对于戴某驾车行为是否构成职务行为的审查，没有机械判断，而是结合戴某下班后赴修理厂取车、自行驾车至酒店宴请他人、酒后驾车回家、次日凌晨赴中鼎减震公司驾驶其他车辆运送货物至外地等系列行为之间的关联程度进行综合审查判断，确认戴某酒后驾车回家的行为，与次日凌晨驾乘其他车辆赴异地送货的职务行为无必然关联。二审法院关于职务行为的审查，与最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》有关合理时间内往返于工作地与住所地可认定为"上下班途中"的规定精神是契合一致的。综上，戴某于事发当晚8时23分左右酒后驾车回家，显然并非社会公众观念认可的"上下班途中"，戴某酒后驾车行为不属于职务行为。中鼎减震公司不承担用人单位的替代责任，当为本案二审裁判必然的逻辑结论，但二审裁判对责任主体的认定，并未止于此。本案中，中鼎减震公司作为肇事车辆的所有人、管理人，对单位员工擅自驾车办理私人事务未尽督查义务，对单位车辆未尽管控责任，中鼎减震公司对案涉事故的发生存在明显过错，根据侵权责任法的相关规定，二审法院据此确定中鼎减震公司承担车辆所有人管理不当的过错责任。综合中鼎减震公司对事故发生的过错程度，确定其承担责任的合理比例，其承担责任后，依法可向民事赔偿的终局责任人戴某追偿。 本案为一起典型的因"公车私用"而引发的侵权案件，二审裁判对职务行为的判定及所有人管理责任的认定，对人民法院处理类似案件具有一定的指导作用和示范效应。

裁判要点： ，是本案审查的焦点问题。二审法院对于戴某驾车行为是否构成职务行为的审查，没有机械判断，而是结合戴某下班后赴修理厂取车、自行驾车至酒店宴请他人、酒后驾车回家、次日凌晨赴中鼎减震公司驾驶其他车辆运送货物至外地等系列行为之间的关联程度进行综合审查判断，确认戴某酒后驾车回家的行为，与次日凌晨驾乘其他车辆赴异地送货的职务行为无必然关联。二审法院关于职务行为的审查，与最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》有关合理时间内往返于工作地与住所地可认定为"上下班途中"的规定精神是契合一致的。综上，戴某于事发当晚8时23分左右酒后驾车回家，显然并非社会公众观念认可的"上下班途中"，戴某酒后驾车行为不属于职务行为。中鼎减震公司不承担用人单位的替代责任，当为本案二审裁判必然的逻辑结论，但二审裁判对责任主体的认定，并未止于此。本案中，中鼎减震公司作为肇事车辆的所有人、管理人，对单位员工擅自驾车办理私人事务未尽督查义务，对单位车辆未尽管控责任，中鼎减震公司对案涉事故的发生存在明显过错，根据侵权责任法的相关规定，二审法院据此确定中鼎减震公司承担车辆所有人管理不当的过错责任。综合中鼎减震公司对事故发生的过错程度，确定其承担责任的合理比例，其承担责任后，依法可向民事赔偿的终局责任人戴某追偿。 本案为一起典型的因"公车私用"而引发的侵权案件，二审裁判对职务行为的判定及所有人管理责任的认定，对人民法院处理类似案件具有一定的指导作用和示范效应。

裁判要点： 本案涉及的关键问题是，？ 1．本案中，双方当事人就应退税款质押签订的合同为《权利质押合同》。从原理上分析，当事人提供质押的应退税款本质上也应属一种财产权利。但依照物权法的相关规定，应退税款作为权利质押尚缺乏明确的法律依据。《中华人民共和国物权法》第二百二十三条规定："债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（一）汇票、支票、本票；（二）债券、存款单；（三）仓单、提单；（四）可以转让的基金份额、股权；（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（六）应收账款；（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。"根据该条规定，可以出质的其他财产权利须有法律、行政法规规定，但目前对应退税款质押还没有法律、行政法规作出明确的赋权性规定。根据物权法规定，应收账款可以出质，以应收账款出质的，质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。通常理解认为，物权法规定的应收账款是民事主体从事民事交易活动产生的应收款项，属于普通民事债权。应退税款则属于公法上的债权，难以归属于物权法规定的应收账款范畴。中国人民银行2007年制定的《应收账款质押登记办法》中，应收账款也未包括应退税款。实践中，应退税款质押的操作模式与应收账款质押也有明显不同，例如应退税款质押通常由出质人授予质权人银行对应退税款账户中退税款项的直接处置权，并交付相关完税凭证，一般并未到信贷征信机构办理出质登记。综上，本案中的应退税款质押如果界定为一种权利质押，则现行法律依据不足。 2．《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定："债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。"从本案当事人之间应退税款质押约定及操作流程看，采取的是一种类似于动产质押原理（转移质物占有即转让对质物的控制权）的操作模式，并符合上述司法解释规定精神。本案中，经郎溪远大铜业公司指定，郎溪县国税局承诺将应退税款划入相应账户，实现了用于质押的应退税款账户的特定化；郎溪远大铜业公司授权郎溪农村合作银行可以直接划收退税款项归还贷款本息，赋予了郎溪农村合作银行对指定应退税款账户中特定退税款项的直接处置权；双方约定质押的应退税款为特定已缴增值税完税凭证（明确约定了增值税完税凭证号）的应退税款，郎溪远大铜业公司并将约定的增值税完税凭证作为质物交付给郎溪农村合作银行占有，实现了未来可处置应退税款的特定化。 3．我国金融实践中，退税账户质押贷款由来已久。2001年8月24日，中国人民银行、对外贸易经济合作部、国家税务总局发布《关于办理出口退税账户托管贷款业务的通知》（银发[2001]276号），此后各商业银行普遍开展了出口退税账户托管贷款业务。2004年11月22日，最高人民法院公布《关于审理出口退税托管账户质押贷款案件有关问题的规定》，对出口退税托管账户质押给予事实上认可。最高人民法院《规定》第一条规定："本规定所称出口退税专用账户质押贷款，是指借款人将出口退税专用账户托管给贷款银行，并承诺以该账户中的退税款作为还款保证的贷款。"第二条规定："以出口退税专用账户质押方式贷款的，应当签订书面质押贷款合同。质押贷款合同自贷款银行实际托管借款人出口退税专用账户时生效。"第三条规定："出口退税专用账户质押贷款银行，对质押账户内的退税款享有优先受偿权。"2008年12月份，最高人民法院以"与物权法有关规定冲突"为由废止上述《规定》第二条规定，该条规定的废止使退税账户质押如何设立生效变得不甚明确，但并未完全否定退税账户质押这一质押形式。2011年11月21日，财政部、国家税务总局发出《关于调整完善资源综合利用产品及劳务增值税政策的通知》（财税[2011]115号），将资源综合利用产品及劳务增值税由免征调整为按比例退税。政策调整后，很多再生资源类生产企业出现资金周转困难，多地金融机构由此创设了增值税应退税款质押贷款新业务。本案审理中，经向当地人民银行相关部门咨询了解，退税质押贷款属于一项较为成熟的金融创新产品，实践中也已成为一种较为有效的企业融资方式，不宜轻易予以否定。 综上，本案中的应退税款质押，借鉴了动产质押原理，实现了应退税款账户和未来可处置应退税款的特定化，转移了对特定完税凭证的占有，赋予了质权人对指定退税款项的直接处置权，不违反法律、行政法规和司法解释的规定精神，适应经济生活现实需要，应当认定该质押合法有效，确认郎溪农村商业银行享有质押优先受偿权。

裁判要点： 本案关键点在于。一审法院认为租金的范围应包括装潢补贴，计算案涉约定违约金为1211392元，且适用安徽省高院相关指导意见认为不超过两年租金即不超过1211392元即无需调整，进而支持了章某、陈某关于主张支付79万元违约金的主张。二审法院认为租金的范围不应包括装潢补贴，适用安徽省高院相关指导意见计算不超过两年租金的金额应为432640元，章某、陈某主张的79万元违约金超出该金额，故进行调整降低。表面上看，一、二审法院关于本案的处理结果的差异在于认定租金的范围上，实质上，本案的两级法院处理的差异在于对约定违约金性质以及是否需要运用自由裁量权调整约定违约金所考虑的实务操作的不同做法。二审法院根据当事人的主张，认定本案约定违约金过高，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理运用自由裁量权，对案涉约定违约金作了减少的调整。 笔者尝试对约定违约金的调整适用作以下厘清： 一、坚持补偿性为主、惩罚性为辅的违约金性质 无论是民法理论界还是审判实务界，均对违约金的性质莫衷一是。大致梳理，可以分为补偿性质说、惩罚性质说、补偿性及惩罚性兼具说、当事人目的（意思自治）说。综合来看，以补偿为主、以惩罚为辅的双重性质说更符合《合同法》第114条规定的违约金的性质和立法精神。本案一、二审法院均参照了《安徽省高级人民法院﹤关于审理合同纠纷案件违约金适用问题的指导意见﹥》第八条规定，如果不能计算出实际损失的，租赁合同约定违约金超过两年租金的，人民法院应准予适当减少违约金。案涉租赁合同中租金与装潢补贴系分别约定，若租金包括装潢补贴，两年租金计算下来为822016元；若租金不包括装潢补贴，两年租金计算下来为432640元。在本案当事人未举证实际损失也难以计算实际损失的情况下，适用后者作为两年租金上限并作为调整约定违约金的上限，符合以补偿性为主、惩罚性为辅的违约金性质。 二、调整过高或过低违约金应以当事人主张而启动 因为合同关系是当事人之间的利益关系，即使违约金数额过高或过低但当事人自愿接受的，因不涉及国家利益、社会公共利益及他人的利益，人民法院没有必要依职权进行主动干预或调整。然而，当事人在根据《合同法》第114条第2款请求人民法院或仲裁机构适当减少违约金数额的，应采取何种程序主张，在实务中也各有见解。一种观点认为，当事人应通过反诉或反申请的方式请求减少违约金；一种观点认为，当事人既可以通过反诉或反请求的方式来申请减少违约金，也可以通过抗辩的方式来主张。笔者赞同第二种观点，即应既认可反诉、反申请的请求方式，也允许抗辩的主张行为。 本案中，芜湖汇银家电公司在一审、二审均以抗辩的方式提出要求调整过高的约定违约金，符合人民法院调整过高违约金的前提条件。同时，根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的精神，为减轻当事人诉累，妥当解决违约金纠纷，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。关于当事人提出违约金过高要求调整的主张的时间，上海市高级人民法院2009年曾出台《关于商事审判中规范违约金调整问题的意见》认为，当事人认为违约金过高的，应当在一审法庭辩论终结前向法院提出；当事人一审到庭但未提出违约金数额过高的调整请求，而在二审期间提出的，法院不予审查，但有新证据的除外。笔者认为人民法院在审判实践中可以参考此意见关于提出调整违约金的时间，作出综合裁判。 三、人民法院根据《合同法》第114条第2款调整过高违约金的，行使自由裁量权应考虑的具体因素。 （一）以实际损失为基准。 当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为《合同法》第114条第2款规定的"过分高于造成的损失"。关于违约金是否过高，法院应正确确定举证责任，违约金对于违约金过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。 （二）实际损失无法计算时的调整标准。 在实际损失无法确定的情况下对合同违约金过高的调整，有部分省市以指导意见的形式作出当地的规范：上海市高院规定，在综合考量违约方的恶意程度、当事人缔约地位强弱等因素的基础上，可以参照不超过银行同类贷款利率四倍的标准进行相应调整。安徽省高院以约定的违约金超过合同标的总价款的；租赁合同、承包合同约定违约金超过两年租金或者承包金的；合伙、联营合同约定的违约金超过投资总额30%的等情况作为人民法院准予适当减少违约金的情形。江苏省高院对城镇房屋租赁合同的违约金的认定一般不超过六个月租金。从各地制定指导意见的精神来看，适用调整过高合同违约金，应当根据案件的具体情况，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等"一刀切"的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平综合权衡，避免简单地采用固定比例等"一刀切"的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平。 本案中案涉房屋租赁合同在租期内被解除，案涉商铺不再由芜湖汇银家电公司继续按原合同约定租赁，所导致的章某、陈某的损失难以计算。双方亦均未提供相关实际损失的证据。合议庭评议案件时，充分考虑了双方当事人关于"当年租金及装潢补贴标准的2倍租金及装潢补贴"的意思自治，并结合《安徽省高级人民法院﹤关于审理合同纠纷案件违约金适用问题的指导意见﹥》，因该指导意见认为租赁合同的违约金不应超出两年租金的裁量范围与双方当事人的约定违约金范围基本一致，只是对于租金范围是否包括装潢补贴的明确影响最终计算结果。且该案发生在安徽省境内，考虑以上种种因素，二审法院最终参考安徽省高院相关指导意见，对案件作出了改判的终审裁判。

裁判要点： 本案关键点在于。一审法院认为租金的范围应包括装潢补贴，计算案涉约定违约金为1211392元，且适用安徽省高院相关指导意见认为不超过两年租金即不超过1211392元即无需调整，进而支持了章某、陈某关于主张支付79万元违约金的主张。二审法院认为租金的范围不应包括装潢补贴，适用安徽省高院相关指导意见计算不超过两年租金的金额应为432640元，章某、陈某主张的79万元违约金超出该金额，故进行调整降低。表面上看，一、二审法院关于本案的处理结果的差异在于认定租金的范围上，实质上，本案的两级法院处理的差异在于对约定违约金性质以及是否需要运用自由裁量权调整约定违约金所考虑的实务操作的不同做法。二审法院根据当事人的主张，认定本案约定违约金过高，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理运用自由裁量权，对案涉约定违约金作了减少的调整。 笔者尝试对约定违约金的调整适用作以下厘清： 一、坚持补偿性为主、惩罚性为辅的违约金性质 无论是民法理论界还是审判实务界，均对违约金的性质莫衷一是。大致梳理，可以分为补偿性质说、惩罚性质说、补偿性及惩罚性兼具说、当事人目的（意思自治）说。综合来看，以补偿为主、以惩罚为辅的双重性质说更符合《合同法》第114条规定的违约金的性质和立法精神。本案一、二审法院均参照了《安徽省高级人民法院﹤关于审理合同纠纷案件违约金适用问题的指导意见﹥》第八条规定，如果不能计算出实际损失的，租赁合同约定违约金超过两年租金的，人民法院应准予适当减少违约金。案涉租赁合同中租金与装潢补贴系分别约定，若租金包括装潢补贴，两年租金计算下来为822016元；若租金不包括装潢补贴，两年租金计算下来为432640元。在本案当事人未举证实际损失也难以计算实际损失的情况下，适用后者作为两年租金上限并作为调整约定违约金的上限，符合以补偿性为主、惩罚性为辅的违约金性质。 二、调整过高或过低违约金应以当事人主张而启动 因为合同关系是当事人之间的利益关系，即使违约金数额过高或过低但当事人自愿接受的，因不涉及国家利益、社会公共利益及他人的利益，人民法院没有必要依职权进行主动干预或调整。然而，当事人在根据《合同法》第114条第2款请求人民法院或仲裁机构适当减少违约金数额的，应采取何种程序主张，在实务中也各有见解。一种观点认为，当事人应通过反诉或反申请的方式请求减少违约金；一种观点认为，当事人既可以通过反诉或反请求的方式来申请减少违约金，也可以通过抗辩的方式来主张。笔者赞同第二种观点，即应既认可反诉、反申请的请求方式，也允许抗辩的主张行为。 本案中，芜湖汇银家电公司在一审、二审均以抗辩的方式提出要求调整过高的约定违约金，符合人民法院调整过高违约金的前提条件。同时，根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的精神，为减轻当事人诉累，妥当解决违约金纠纷，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。关于当事人提出违约金过高要求调整的主张的时间，上海市高级人民法院2009年曾出台《关于商事审判中规范违约金调整问题的意见》认为，当事人认为违约金过高的，应当在一审法庭辩论终结前向法院提出；当事人一审到庭但未提出违约金数额过高的调整请求，而在二审期间提出的，法院不予审查，但有新证据的除外。笔者认为人民法院在审判实践中可以参考此意见关于提出调整违约金的时间，作出综合裁判。 三、人民法院根据《合同法》第114条第2款调整过高违约金的，行使自由裁量权应考虑的具体因素。 （一）以实际损失为基准。 当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为《合同法》第114条第2款规定的"过分高于造成的损失"。关于违约金是否过高，法院应正确确定举证责任，违约金对于违约金过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。 （二）实际损失无法计算时的调整标准。 在实际损失无法确定的情况下对合同违约金过高的调整，有部分省市以指导意见的形式作出当地的规范：上海市高院规定，在综合考量违约方的恶意程度、当事人缔约地位强弱等因素的基础上，可以参照不超过银行同类贷款利率四倍的标准进行相应调整。安徽省高院以约定的违约金超过合同标的总价款的；租赁合同、承包合同约定违约金超过两年租金或者承包金的；合伙、联营合同约定的违约金超过投资总额30%的等情况作为人民法院准予适当减少违约金的情形。江苏省高院对城镇房屋租赁合同的违约金的认定一般不超过六个月租金。从各地制定指导意见的精神来看，适用调整过高合同违约金，应当根据案件的具体情况，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等"一刀切"的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平综合权衡，避免简单地采用固定比例等"一刀切"的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平。 本案中案涉房屋租赁合同在租期内被解除，案涉商铺不再由芜湖汇银家电公司继续按原合同约定租赁，所导致的章某、陈某的损失难以计算。双方亦均未提供相关实际损失的证据。合议庭评议案件时，充分考虑了双方当事人关于"当年租金及装潢补贴标准的2倍租金及装潢补贴"的意思自治，并结合《安徽省高级人民法院﹤关于审理合同纠纷案件违约金适用问题的指导意见﹥》，因该指导意见认为租赁合同的违约金不应超出两年租金的裁量范围与双方当事人的约定违约金范围基本一致，只是对于租金范围是否包括装潢补贴的明确影响最终计算结果。且该案发生在安徽省境内，考虑以上种种因素，二审法院最终参考安徽省高院相关指导意见，对案件作出了改判的终审裁判。

裁判要点： （一）合同的效力与物权的变动 《中华人民共和国物权法》第九条规定："不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。"由此可见，我国对不动产物权的生效是采用"合同＋登记"的模式，合同属于内部约定，约束双方当事人；登记对外发生效力，公示物权的归属。合同双方当事人依法签订的合同成立后，仅产生请求权，通常不直接引起物权变动。本案中被告白益文和原告廖某、邓某签订的房地转让协议合法有效，被告应当协助原告办理房屋和土地的过户手续，方能实现物权的变动。在司法实践中，涉及到合同效力与物权变动的案例十分常见，只要理清两者的关系，明确合同和物权两层含义，物权的归属就显而易见了。合同成立不当然引起物权变动，但却是物权变动的依据，只有完成了合同成立和物权公示两步走，才能完成物权的转移，即"合同成立＋物权登记=物权变动"。 （二）合同双方当事人的权利和义务 我国合同法适用的范围是双方当事人之间的财产关系，排除身份关系，即婚姻，收养、监护关系不能通过合同约定。《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定："依法成立的合同，自成立时生效"，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条规定："当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任"。合同法立法的初衷是为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，对依法成立的合同是保护、鼓励的态度，以促进社会主义经济的建设。本案中，原告与被告白某之间的房地转让协议在双方自愿的前提下签订，没有合同无效的法定情形，合同依法成立，双方当事人就应当接受合同的约束，全面履行义务。原告已按照约定将价款231000元交付给被告白某，完成的自己的义务，其有权利要求白某继续履行义务，即协助原告办理房屋和土地的过户手续，这样才能实现双方订立协议的目的。 （三）债权人的代位权 《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定："因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债权人的债权，但该债权专属于债权人自身的除外"，代位权的构成要件包括以下几个方面： （一）主债权合法有效并且已经到期。 就本案来说，原告与被告白某签订的房地转让协议合法有效，白某应当全面履行自己的义务， 即协助原告办理房屋和土地的过户手续。 （二）次债权即债务人对次债务人的债权合法有效，也已到期，且为非专属性的金钱债权。 2002年7月8日，被告罗某、黄某与被告白某签订房屋转让协议，罗某、黄某将房屋及土地以138000元卖给被告白某，并将房产证、国有土地使用证及建设工程规划许可证交给白某。双方之间的合同合法有效，白益文有权利要求罗某、黄某协助办理过户手续。 （三）债务人怠于行使其债权 怠于行使其权利是指债务人不以诉讼或者仲裁的方式向其债务人主张权利，除了这两种方式外，都视为怠于行使权利。本案中被告之间的房屋转让协议签订后，白益文应当要求罗某、黄某协助办理房屋过户手续，如果罗某、黄某不协助，白某可以通过诉讼或者仲裁的方式要求协助过户，但白某怠于行使自己的权利，即没有将房屋过户到自己名下又将此房屋及土地卖给原告廖某、邓某。 （四）对债权人造成损害 因为白某怠于行使其权利，导致原告的权利不能顺利实现，原告则可以行使代位权。 原告与被告罗某、黄某之间没有合同关系，基于法律赋予原告的代位权，原告可以突破合同的相对性，将次债务人罗某、黄某告上法庭，实现自己的合法权益。

裁判要点： 本案中，原债权人付某经与韦某协商，将其对杨某享有的合法债权转让给韦某，没有违反有关法律规定。被告杨某经法院依法送达开庭传票无正当理由拒不到庭参加诉讼，没有对原告韦某提出的诉讼请求进行答辩，也没有对原告韦某、被告付某提供的证据进行质证，视为其放弃答辩、举证、质证的权利。其应承担相应的不利后果。原告韦某提供的国内特快专递邮寄回单上虽然不是杨某本人签收，但是邮寄的地址是被告杨某的户籍所在地，邮件没有被退回。因此，应认定付某已经将债权转让的事实告知杨某，该债权转让协议发生效力。被告杨某负有向原告韦某支付欠款的义务 转让协议发生效力，原告韦某作为受让人依法取得与债权有关的从权利，该从权利包含了要求被告杨某支付逾期付款损失的权利。因此，韦某有权要求被告杨某支付逾期付款利息，该利息应自逾期之日至本案生效判决确定的履行期限最后一日止按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算。 债权人可以在合法的前提下将合同的权利全部或者部分转让给第三人。只要该债权不属于合同法第七十九条规定的不得转让的债权，本案债权明显不属于不得转让的情形。债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。实践中，只签订债权转让合同而不通知债务人的，受让人要求债务人向其履行义务将得不到支持。

裁判要点： 广西乃至全国的不少村民小组，因村民人数众多或居住较为分散等原因，为方便经营管理自行在内部分成若干生产小组，林地也按一定标准分给各生产小组独立经营，并随着速生桉等经济林的蓬勃发展相继对外发包。伴随速生桉等木材价格和物价的上涨，合同原定的承包价格远远低于目前的市场价格，看着承包人赚得盆满钵满，生产小组或村民小组纷纷拿起"法律武器"，以承包未经村民小组村民会议2/3同意，主张合法无效；或以拒不收承包金、阻止砍伐、堵路堵水等方式停止履行原合同，迫使承包人终止合同。多数承包合同已签订履行多年，承包期多为二十年以上，村委、林业站、司法办等在合同上签字盖章；承包人作了大量投入，包括开路、引水、练山、种植、提高肥力等，如一概以未经村民会议2/3同意认定合同无效势必造成社会诚信丧失、交易安全没有保障、承包人经济重大损失难以挽回等。笔者认为，对虽未经村民小组的村民会议2/3同意，但已经生产小组的村民会议2/3同意签订的合同，应认定其民主议定程序合法有效，理由如下： 一、不违反立法原意 农村的根本在于土地，农民的生存严重依赖土地，土地是影响农民的生存权，进而影响社会稳定的大事，《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条第一款规定："发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意......"。对土地承包经营权的对外发包，法律设定了较苛刻的条件，目的是保障村民的基本生存权，以避免少数人因一己之私影响其他村民的生存权。涉案村委的人数较多，为方便管理和经营，将林地分配到各生产小组，实际上是将所有权外包括经营权、流转权在内的处分权下放给6个生产小组，这本身就是民主的结果和现实的需要，对村民的生存权不可能产生实质影响和损害。正如村民小组将耕地承包给农户一样，增加了农户的自主权，调动其生产的积极性，更能保障其生存权一样，林地的经营权下放到各生产小组后，生产小组事实上就是"小村民小组"，虽然其不具法律意义上的主体资格，但法律也没禁止村民小组分立若干个生产小组。有了村民小组的"授权"，它也就享有村民小组的一些权利，包括除所有权外的经营权、流转权和处分权等，正如涉案村委的生产小组一样，起码是在履行自己签订的林地承包合同中，它既能享受权利、又可履行义务，具有法律意义上的权利能力和行为能力，即将林地的经营权交给承包人，收取承包金用于本生产小组，并不影响到村民的生存权。相反，如果要求生产小组对外发包所分得的林地必须给村民小组2/3成员同意，与林地的经营权下放生产小组的事实不符，要求权利义务与已无关的别的生产小组成员来议定本生产小组的承包方案既不现实也不合理，而且往往造成其他生产小组的人因与已无关缺席或故意反对而造成表决僵局，经营不能，反而影响村民的生存权。故生产小组参照村民小组的民主议定程序对外发包自己分得的林地应视为履行了《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条第一款规定，符合该条规定的立法原意。 二、从未经"村民会议2/3同意"的归责看，责任主要在于发包方 理由如下：1、作为外人的承包方，难以弄清发包方是一个村民小组还是一个生产小组，尤其是对没有产权登记的林地；2、很多承包合同还是在村委会、司法所、林业工作站等政府部门的见证下协商、签订的，承包者有一般人相信其具有发包权利的理由；3、发包者完全清楚自己的权责，其更应遵循诚实信用原则；4、承包林地要经过广泛的协商过程，开路、引水、练山、种植更不是一天能完成，村民小组干部和成员不可能不知，但多年均未对异议；5、村民小组或生产小组有多少人多少户，承包方案是否合法地经"村民会议2/3同意"并签字，作为外人的承包方在现实中基本不可能掌握，要求承包方确保经"村民会议2/3同意"显失公平。所以说，不论发包方主体资格是否适格，还是是否合法地经"村民会议2/3同意"的责任主要也在发包方。由过错方以自己的过错即未经"村民会议2/3同意"主张合同无效显然有违法律伦理。 三、认定承包合同有效符合现实，也曾有法律渊源 最高人民法院审判委员会1999年6月5日第1066次会议通过的《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》第2条、第25条，根据农村实际未经民主议定程序问题作出了例外规定：承包合同签订满一年，或虽未满一年，但承包人已实际作了大量投入的情况下，人民法院不宜因发包方违反法定民主议定原则越权发包而确认承包合同无效，但可对承包合同的有关内容进行适当调整......。虽然最高人民法院于2008年12月8日明确废止了该规定，很多法律工作者对废止后的纠纷处理感到困惑，尤其是对合同已履行多年，承包方作了大量投入，如认定无效，承包人的损失现实中因村民小组没有其他适合执行的财产和不规范的财务管理，以及"此山是我的，此路是我开"等原因很难执行，造成社会诚信丧失和交易的不稳定。 四、认定承包合同有效，"村民的损失"有现实的补救路径 村民在承包合同履行多年后才提出合同无效，根本原因多数在于当年的荒山因没多少树、路不通而不值几毛，故在协商承包金时单价偏低，随着承包方的投入及市场行情的看涨，目前的承包金是以前的好几倍，村民看到承包方赚得盆满钵满眼红了才拿起"法律武器"的。现实中，因林地地处发包人周边，承包人经营所需的路、水、电均有求于发包人，换句话说，承包人想顺利地经营离不开发包人的"协助"，故现实中发包人均愿就承包金进行"协商"，大多数纠纷也是通过协商解决的，否则诉到法院的案件绝不止目前的数量；协商不成的仅是少数，主要原因还是发包方得"得理不饶人"、要价过高，这几年诉到本院的几乎均是该原因，所以只要"理"不在，村民的调解意向就会增强，协商成功的几率必然提高，应能达成共赢。

裁判要点： 为了平衡保险关系中各个主体的利益，同时满足保险活动专业性和效率性的要求，"免责性质"的格式条款被广泛应用，一定程度上导致该种条款为保险人利用来转嫁风险，从而损害被保险人的利益。因此，需要对免责条款严格地规范和调节，从而保证保险目的的实现。 本案中，通过对责任保险的内容和性质、案涉保险合同约定的保险责任内容及承运人投保责任保险的目的等综合分析，确定如果按照保险公司的主张，即顺风公交公司基于承运人主体，因运输合同产生的合同责任保险人不负责赔偿，则顺风公交公司作为承运人投保该保险将无任何意义，保险公司收取保险费，却无需承担责任风险，显失保险的诚信和公平原则。基于此，法院认定该条款明显属于保险法规定的"免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的"免责条款无效的情形，保险公司应当承担赔偿责任。