1、判决书字号：一审判决书：（2014）宣中民一初字第00045号

2、案由：承揽合同纠纷。

3、诉讼双方
原告：江苏沪武建设集团有限公司。
委托代理人：朱某，该公司员工。
被告：江苏创和重钢科技股份有限公司。
法定代表人：杨某，该公司董事长。
委托代理人：许炜，江苏佑远律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：宣城城人民法院。
合议庭组成人员：审判长：程瑛；代理审判员：陈前香、杨东清。

6、审结时间：2014年8月18日。

1．诉辩主张
沪武公司诉称：2011年6月，江苏沪武建设集团有限公司(以下简称沪武公司)与中冶天工集团有限公司签订《建设工程施工专业分包合同》一份，约定由沪武公司承建宣城经济技术开发区日新路高架桥钢箱梁工程，工程价款为25751309元。2011年7月，沪武公司与江苏创和重钢科技股份有限公司（以下简称创和公司）签订一份《日新路高架桥钢箱梁工程制作安装劳务协议》，约定由创和公司于2011年12月10日前完成该工程主桥钢箱梁、防撞钢构件制作安装和喷砂涂装、桥梁伸缩装置、防落物网、钢支座制作安装和喷砂涂装等工作，工程单价为2200元/吨。为顺利完工，2011年11月24日，沪武公司委托王海良与创和公司签订一份《补充协议》，双方就增加案涉工程价款、延长价款工期及违约责任等事项作出明确约定。创和公司未依约履行合同义务，其于2012年1月向沪武公司出具《承诺书》一份，承诺于2012年2月7日组织人员到岗，在1个半月之内完成全部工程量并达到检测、验收合格标准；如不能完成前述义务，愿按照原工程即安徽省宣城市日新路高架桥钢箱梁工程总价的10%承担赔偿责任。2012年春节后，经沪武公司多次催促，创和公司未按照承诺恢复施工。2012年3月16日，沪武公司向创和公司发出解除合同的通知。同月21日，沪武公司和创和公司共同确认创和公司已完成且验收合格的工程量为1510.63吨。综上，因创和公司未全面履行合同义务，致使沪武公司遭受重大损失，创和公司应依其承诺承担违约责任。请求判令创和公司给付沪武公司违约金2575130.9元（25751309元×10%）。
创和公司在庭审中辩称：一、案涉承诺书不能作为沪武公司主张违约责任的合同依据。其一，该承诺系在沪武公司欠付工程款，创和公司受到胁迫的情形下不得已出具的，并非创和公司真实意思表示；其二、承诺书上有关违约按工程总价的10%赔偿损失的条款，未确认工程总价款的数额，系属违约责任条款约定不明确；其三，双方之间系劳务合同关系，承诺书中将违约损失计算比例确定为工程价款的10%偏离合理范围。二、沪武公司要求创和公司赔偿违约损失2575130.9元缺乏事实依据。其一，施工过程中，双方曾发生冲突致使创和公司不能正常施工，双方均无充分证据证明对方存在违约责任；其二、双方解除合同后共同出具了结算单，结算单中未约定合同解除后的违约责任，依法应视为双方均放弃了相关主张；其三，沪武公司与中冶天工集团有限公司签订的专业分包合同对创和公司不具有约束力，沪武公司主张按该合同约定的工程价款作为确认其损失的基数，依法不能成立。三、沪武公司的起诉已逾法定诉讼时效期间，其诉讼主张不应得到支持。

2．事实和证据
宣城市中级人民法院经公开审理查明：2011年6月10日，沪武公司与中冶天工集团有限公司签订《建设工程施工专业分包合同》一份，约定由沪武公司承包宣城经济技术开发区日新路高架桥钢箱梁工程的主桥钢箱梁、钢构件制作安装工程，合同价款为25751309元。2011年7月2日，沪武公司与创和公司签订《日新路高架桥钢箱梁工程制作安装劳务协议》一份，约定由创和公司承建日新路高架桥钢箱梁工程的主桥钢箱梁、防撞钢构件制作安装和喷砂涂装、桥梁伸缩装置、防落物网、钢支座制作安装和喷砂涂装等工程；工期届至 2011年12月10日；总工程量为2330吨，单价2200元/吨，双方还就安装说明、质量要求、付款等权利义务等作出了明确约定。届期，创和公司未能完工。2012年1月19日，创和公司向沪武公司出具承诺书一份，主要内容为：沪武公司于2012年春节前向创和公司支付工程款80万元，创和公司于2012年2月7日（农历正月十六）组织工作人员（不少于50人）到岗施工，在保障相关材料和后勤的前提下，于一个半月之内完成剩余工作量，并确保所完成的工程全部符合检测、验收标准，完成前述义务后沪武公司再按原协议结算及履行相关付款义务，如创和公司不能于2012年2月7日组织人员到岗并按时完成剩余工程量，达到检测、验收标准，自愿对沪武公司公司承担 "原工程总价的10%的赔偿（安徽省宣城市日新路高架桥钢箱梁工程）。"同日，沪武公司汇付创和公司80万元，创和公司出具收款确认书一份。此后，创和公司未能依约施工。2012年3月16日，沪武公司向创和公司发出解除合同通知。创和公司对解除合同不持异议。2012年3月21日，沪武公司与创和公司就已完工工程量签订结算单一份，确认创和公司施工且经验收合格的工程量为1510.63吨。沪武公司于2014年3月17日诉至本院，请求判如所请。诉讼中，沪武公司确认案涉工程合理利润区间为5%-8%，创和公司认为约为5%。
上述事实有下列证据证明：
1、沪武公司的企业法人营业执照、组织机构代码证各1份、准予变更登记通知书2份。
2、创和公司的企业法人营业执照、组织机构代码证各1份。
3、《建设工程施工专业分包合同》1份，载明沪武公司与中冶天工集团有限公司就宣城市经济技术开发区日新路高架桥钢箱梁工程合同约定的情况，其中工程总价款为25751309元。
4、《日新路高架桥钢箱梁工程制作安装劳务协议》1份，载明沪武公司与创和公司合同约定情况。
5、《承诺书》1份，载明：（1）创和公司已收到沪武公司给付的80万元工程款；（2）创和公司就违约责任条款承诺的内容。
6、付款凭证及收款确认书各1份，载明沪武公司已根据创和公司的承诺履行了给付80万元工程款的义务。
7、函件2份，载明沪武公司分别以律师函及单位发函的形式敦促创和公司履行合同义务。
8、解除合同通知、劳务结算单各1份，载明：（1）因创和公司违约，沪武公司解除双方合同的情况；（2）双方确认创和公司实际完成的工程量为1510.63吨。

3、判案理由
宣城市中级人民法院：沪武公司与创和公司签订的《日新路高架桥钢箱梁工程制作安装劳务协议》，系双方真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，本院予以确认。本案争议焦点之一为沪武公司起诉主张权利是否超过法定诉讼时效期间。沪武公司于2012年3月16日向创和公司提出解除合同，创和公司同意解除合同，双方并于2012年3月21日进行工程量结算的事实，业经本院审理查明，依法案涉两年诉讼时效期间应自2012年3月22日起算。沪武公司于2014年3月17日起诉，未超过法定的诉讼时效期间，创和公司有关沪武公司的诉讼请求已逾诉讼时效的抗辩主张没有事实依据，本院不予采信。争议焦点之二为沪武公司主张创和公司应按承诺书的约定赔偿其违约损失2575130.9元，有无事实和法律依据。其一，创和公司向沪武公司出具的承诺书，合法有效，双方应依约履行。创和公司未按期全面履行义务，且无正当理由，其应向沪武公司承担相应的民事责任。创和公司主张案涉承诺书系受沪武公司胁迫而签订，因未能举证证实其主张的上述事实成立，本院不予采信。其二，沪武公司和创和公司业已解除合同，依据我国合同法第九十八条的规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。创和公司出具的承诺书中有关违约赔偿的条款对双方具有约束力。其三，沪武公司依据承诺书载明的"我司愿意对贵司承担原工程总价10%的赔偿（安徽省宣城市日新路高架桥钢箱梁工程）"的文字内容，主张创和公司按沪武公司与中冶天工集团有限公司签订施工合同的总价款25751309元作为其主张违约金的基数，给付违约金的数额为25751309元×10%=2575130.9元。经审查认为，根据合同相对性的原则、承诺书所使用的词句、双方订立合同的目的及诚实信用原则，案涉承诺书所涉的"按原工程总价10%赔偿"中的"原工程"应理解为《日新路高架桥钢箱梁工程制作安装劳务协议》项下所涉的工程，诉争的违约赔偿金额应按双方当事人签订的劳务协议的总价款的10%计算。其四，我国合同法规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院适当减少。本案双方当事人签订的合同性质为承揽合同，双方约定按合同总价款的10%计算违约损失，因沪武公司未举证证明创和公司违约致其遭受损失，且实际损失相当于或高于双方约定的违约金，结合衡量创和公司部分履行合同的实际情况（实际履行率为1510.63吨/2300吨=65%），及当事人履行合同的合理预期利益，根据公平原则，对沪武公司主张违约金予以调整。综上，本院确定创和公司按其与沪武公司签订的合同总价款的7%对沪武公司承担赔偿责任，赔偿沪武公司358820元（2200元/吨×2330吨×7%）。

4．一审定案结论
依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条一款、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款、第一百二十五条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款之规定，作出如下判决：一、被告江苏创和重钢科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿江苏沪武建设集团有限公司358820元；二、驳回原告江苏沪武建设集团有限公司其他的诉讼请求。案件受理费27401元，由原告江苏沪武建设集团有限公司负担23565元，被告江苏创和重钢科技股份有限公司负担3836元。