裁判要点： 1．民营快递企业违约致损赔偿应适用邮政法还是合同法。 本案中对于原告中雪公司与被告南京分公司之间形成的邮寄服务合同关系合法有效，南京分公司因误投发票导致原告税收损失应承担违约责任并无争议，争点在于。一种观点认为，基于特别法优于一般法的规定，民营快递企业的违约损失赔偿应参照邮政法的相关规定；另一种观点认为，基于对民事主体的平等保护，民营快递企业的违约损失赔偿应适用合同法的一般规定。笔者同意第二种观点，理由是： 从立法本义来看，之所以对邮政企业给予特殊保护——规定了限额赔偿标准，是因为邮政企业是提供公共服务的非营利性组织，国家亦对邮政业务规定了低廉的资费标准。无论是从公益的角度还是从权利义务对等的角度来看，一般情况下邮政企业对邮政用户的损失只能限额赔偿，且对邮件损失采用特别限制的方法也是普遍通行的国际惯例。因此，《中华人民共和国邮政法》第四十七条规定：“邮政企业对给据邮件的损失依照下列规定赔偿：(一)保价的给据邮件丢失或者全部损毁的，按照保价额赔偿；部分损毁或者内件短少的，按照保价额与邮件全部价值的比例对邮件的实际损失予以赔偿。(二)未保价的给据邮件丢失、损毁或者内件短少的，按照实际损失赔偿，但最高赔偿额不超过所收取资费的三倍；挂号信件丢失、损毁的，按照所收取资费的三倍予以赔偿。”而民营快递企业则有所不同，民营快递企业性质上属于参与市场竞争的营利性组织，自主经营并承担相应的市场风险，其不具备公益性质，也不应享有邮政法给予的特殊保护。 从法律规定来看，虽然邮政法与合同法处于同一法律位阶，属于特别法和一般法的关系，原则上应适用特别法优于一般法的规定，但是在具体操作中还应当结合该邮寄服务合同的内容、性质进行综合判断。根据邮政法的相关规定，邮寄服务分为邮政普遍服务和其他邮寄服务。邮政普遍服务只能由邮政企业提供，业务范围、服务标准和资费标准均按照国家规定；其他邮寄服务既可以由邮政企业，也可以由包括快递企业在内的非邮政企业提供，业务范围、服务标准和资费标准由合同当事人自由协商。《中华人民共和国邮政法》第四十五条进一步明确：邮政普遍服务业务范围内的邮件和汇款的损失赔偿，适用邮政法的规定。邮政普遍服务业务范围以外的邮件的损失赔偿，适用有关民事法律的规定。本案中被告申通公司及其南京分公司性质上属于经营快递业务的非邮政企业，提供的是邮政普遍服务业务范围以外的其他邮寄业务。因此，对于因误投发票而产生的税收损失属于邮政普遍服务范围之外的邮件的损失，应当适用合同法的一般规定而不是邮政法的特别规定。 2．民营快递企业应赔偿的损失是发票本身的价值还是税款损失。 关于损失赔偿的范围界定问题，即申通公司南京分公司应赔偿丢失的增值税发票本身的价值，还是应赔偿因中雪公司开具的增值税发票不能按期抵扣所导致的税款损失的问题。笔者认为，应当赔偿因增值税发票不能按期抵扣所造成的税款损失。 在合同对保价邮件的赔偿比例或非保价邮件丢失、毁损或不能使用的损失计算有明确约定的情况下，原则上应按合同约定来处理。在合同未对保价邮件的赔偿比例或非保价邮件进行约定的情况下，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定，即：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，申通公司南京分公司误投邮件的行为违反了快递服务合同的约定，且其在知道误投后仍没有采取有效的措施防止损失的扩大，从而导致中雪公司开具的增值税发票错过了90天的抵扣期限。另一方面，中雪公司虽然未对邮件进行保价，但是其在邮件中已经注明所寄送的物品是增值税发票，被告申通公司南京分公司应当预见到如其未按约履行合同将会给中雪公司造成税款损失。因此，申通公司南京分公司因自身违约所应承担的损失赔偿范围应包括中雪公司的可得利益损失，即因中雪公司开具的增值税发票不能按期抵扣所导致的实际税款损失。

裁判要点： 本案蕴涵的法律问题主要包括以下几个方面： 1．公司不具备相应资质是否影响合同效力。本案所涉合同约定红日事务所从事的是工程造价咨询业务，根据建设部有关工程造价咨询单位管理的相关规定，从事基本建设项目工程造价咨询业务的单位应当取得建设部门颁发的《工程造价咨询单位资质证书》，即从事工程造价咨询业务在我国应当取得相应的资质并经审批。对采矿、建筑、鉴定、会计等特定行业，我国相应的主管机关也规定了具体的资质条件。本案中的红日事务所在从事该项业务时，未取得建设部门颁发的相应资质证书，其在未取得工程造价咨询业务资质的情况下签订涉案合同，因而不具备从事工程造价咨询业务相应民事行为能力。依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条的规定，无民事行为能力人签订的合同无效。本案一、二审法院据此认定红日事务所在不具有承接大型基本建设项目工程造价咨询业务相应的民事行为能力的情况下，与四川粮油公司于1998年10月13日签订《基建工程预决算和财务收支审计约定书》，承接上述建设项目工程造价咨询业务，违反了相关法律规定，从而认定该项约定书无效，是正确的。 2．关于无效合同诉讼时效所涉问题，一是请求确认合同无效是否存在诉讼时效；二是因合同无效产生的返还财产、赔偿损失等请求权是否存在诉讼时效及诉讼时效起算点如何确定。确认合同无效是法律对合同效力的价值评判，无效合同往往损害第三人、社会公共利益或违背善良风俗，具有违法性。无效合同是绝对无效、自始无效，不因时间的经过、或者“履行完毕”改变其法律性质。因此，确认合同无效之诉不应受诉讼时效限制。但本案四川粮油公司除请求人民法院确认合同无效外，还请求北京红日公司返还审计费，该请求应否受诉讼时效的限制？诉讼时效制度的本质是通过对权利人权利的行使进行一定程度的限制，如允许权利人随时请求返还财产，不利于法律关系的稳定和第三人的利益保护，与诉讼时效制度的立法本意不符。因此，因合同无效产生的返还财产、赔偿损失等请求权应当受到诉讼时效的限制。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定，因合同无效产生的返还财产及赔偿损失请求权的诉讼时效，应当从权利人知道或者应当知道权利被侵害时开始计算，诉讼时效为2年，从权利被侵害之日起不超过20年。本案中，四川省建设委员会于1999年7月15日作出《关于彭山粮库工程结算审查问题的处理通知》，对红日事务所属无证从事工程造价咨询业务，其作出的审价报告无效的事实作出了认定，四川粮油公司从此时起就应当知道合同无效，其权利受到侵害。因此，本案诉讼时效应当从四川省建设委员会作出《关于彭山粮库工程结算审查问题的处理通知》时开始起算，至四川粮油公司2007年4月4日起诉，已经超过2年诉讼时效。二审法院根据上述规定认定四川粮油公司向人民法院提起诉讼时已超过2年诉讼时效，从而撤销一审判决，改判驳回四川粮油公司要求返还审计费的诉讼请求，符合相关法律精神。

裁判要点： 本案涉及高速公路遗撒物致人损害问题，遗撒物一般为第三人所为，但在事故发生之后，权益受损者往往难以明确加害第三人，也就难以通过侵权之诉起诉加害第三人。那权益受损者是否另有救济渠道？ 法院一般认为，高速公路使用者驾车领取高速公路通行卡进入高速公路之后，即与高速公路管理者形成了服务合同关系。根据服务合同的性质和目的，高速公路公司作为高速公路的经营管理者，对高速公路及其附属设施负有经常性、及时性、周期性和预防性的养护、维修和清扫义务，以确保车辆安全通行，这是高速公路公司应该承担的合同义务。本案中首发集团未能尽到该项安全保障义务，导致刘某在高速公路行驶过程中遭遇障碍物发生交通事故，首发集团应该对刘某因此受到的财产损失承担赔偿责任。 本案的案由是服务合同纠纷，合同的违约责任是无过错责任，即只需要证明违约方有违约事实即可成立违约责任。本案中首发集团主张其已履行了法律和规章规定的合理限度范围内的管理义务，认为其不存在过错。但其在客观上未能尽到安全保障这项合同义务，足以构成违约责任，其主观上是否存在过错不影响违约责任的成立。

裁判要点： 本案为一起典型的因航班延误而引发的航空旅客运输合同违约损害赔偿纠纷。长期以来，航班延误的赔偿一直是航空运输合同争论的议题。 1．航班延误导致违约赔偿的条件 1929年《华沙公约》第20条规定：“承运人证明本人及其受雇人为了避免损失的发生，已经采取了一切必要措施，或者不可能采取此种措施的，不承担责任。”1999年《蒙特利尔公约》第19条规定：“旅客、行李或者货物在航空运输中因延误引起的损失，承运人应当承担责任。但是，承运人证明本人及其受雇人和代理人为了避免损失的发生，已经采取一切可合理要求的措施或者不可能采取此种措施的，承运人不对因延误引起的损失承担责任。”《欧共体关于航班拒载、取消或延误时对旅客赔偿和帮助的一般规定》第14条规定：“根据《蒙特利尔公约》，在由特殊的情势导致的事件，即使是采取了所有可合理要求的措施都不可能避免该情势的发生，运营承运人的责任将被限制或免除。这种情势可能出现在或特别是在政治不稳定、天气条件与相关的航班的运营不协调、安全风险、意想不到的飞行安全缺陷和影响运营承运人运营的罢工等情形下。”《中华人民共和国民用航空法》第一百二十六条规定，旅客、行李或者货物在航空运输中因延误造成的损失，承运人应当承担责任；但是，承运人证明本人或者其受雇人、代理人为了避免损失的发生，已经采取一切必要措施或者不可能采取此种措施的，不承担责任。从上述国际公约、国际惯例以及我国国内法的规定来看，界定延误赔偿与否的决定性因素是“已经采取一切必要措施或者不可能采取此种措施”。 就本案来说，航空公司抗辩称自己已经做到了为乘客改签后续航班、安排食宿并补偿200元钱，在当时的情况下已经没有可能为原告安排及时到达广州的航班了，甚至连包机都来不及了，因此其已达到“已经采取一切必要措施或者不可能采取此种措施”的免责条件。但是对于原告来说，航空公司所采取的这些措施均不能避免其遭受损失，如果如此来理解“已经采取一切必要措施或者不可能采取此种措施”的免责条款，明显对原告不公平。因此，应该将“已经采取一切必要措施或者不可能采取此种措施”理解为“不可抗力”，即不能预见、不能避免并不能克服的事件，对不可抗力造成的延误，采取一切必要措施也无法避免或不可能采取这些必要措施。 根据延误是否因不可抗力引起，“航班延误”在学理上可分为合理延误和不合理延误。由承运人所无法控制的因素，如天气、空中管制、流量控制、突发事件、安检原因等不可抗力造成的航班延误，属于合理延误。而因航班调配、机务维护、航行物资保障、机组人员原因所造成的延误，承运人应当预见并可以避免，故属于不合理延误。根据《中华人民共和国民用航空法》及我国民航总局1997年12月颁行的《中国民用航空旅客、行李国际运输规则》的规定，在因不可抗力引起的合理延误情况下，承运人对于延误本身无过失，故不需承担责任；但如果其未尽到勤勉尽责的善良管理人的注意义务(如告知义务以及协助改签、安排食宿等义务)以避免损害的发生，仍应承担相应的法律责任，如赔偿乘客为此多支出的相关费用。 2．航班延误的赔偿标准 本案所涉及的因机械故障导致的航班延误，属于不合理延误，航空公司的延误行为构成违约，'但是关于航空公司的违约赔偿标准，我国相关法律法规却没有作出具体的规定。目前司法实践中采用的方法是，根据普通法和特别法的适用原则，在《中华人民共和国民用航空法》没有规定的前提下，适用《中华人民共和国合同法》的有关规定追究违约方的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，违约一方必须赔偿由于违约行为给对方造成的相应损失。

裁判要点： 本案的一个难点是。 关于合同解除后的效力即合同解除后的法律后果集中规定在《中华人民共和国合同法》第九十七条，该条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。但是该条并没有明确规定赔偿损失的范围，即此处的损失是否包括可得利益的损失？在司法实务中，现行合同法规定的模糊，导致实践中出现不同的判例。因此，本案中合同解除后可得利益能否赔偿的问题，实是本案准确裁判的关键所在。 本案的审理法院认为，合同解除后，无过错的一方当事人不能请求可得利益的损害赔偿，理由如下： 1．合同解除的效力。合同解除是指在合同有效成立后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同关系自始或仅向将来消灭的行为。合同解除后的效力是尽量恢复到合同缔约之前的状态，而可得利益是合同履行后才达到的状态。合同解除后，该合同就不需要再继续履行，其采取的救济手段应该与合同解除的效力保持一致，因此损害赔偿也应该与合同解除这种救济手段的目的和作用相吻合。 2．合同解除与违约责任的选择。合同法规定合同解除有法定解除与约定解除两种。约定解除是当约定的情形出现或者双方约定解除合同，在此种情形下，可能并没有违约情形的出现，合同双方当事人只是基于情事变更，不再需要合同继续履行，因此解除合同。而法定解除是基于法律的规定行使解除权，从法律的规定看，法定解除的条件都是根本违约的情形，既然合同法规定了违约后的责任，为什么还要在合同解除中规定根本违约也可解除合同呢？这里合同法就赋予了当事人基于自身各种条件的考量，是选择解除合同还是要求承担违约责任的权利。根据合同法的相关规定，合同解除通知对方当事人即可，只有对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认合同解除的效力，说明合同解除的程序是一方的通知即可实现解除合同的目的，简单可行。如果要求赔偿可得利益，一方面可得利益的计算比较复杂，另一方面当事人可能因此对合同解除提出异议进而要求提出诉讼或仲裁，这就违背了合同法设计解除合同的初衷，也造成解除合同的成本高昂，当事人情愿选择违约，而不同意解除合同，导致损失的进一步扩大。如果当事人要求赔偿可得利益的损失，完全可以等待对方违约后要求承担违约责任，但是该种情形存在于已经违约的前提下，发生的时间、行使的程序都要比解除合同严厉，成本也高。解除合同，虽然可得利益得不到赔偿，但当事人可以减少合同继续履行的风险，也可以重新寻找订约机会实现收益。因此，合同解除后不赔偿可得利益并不会真正损害一方当事人的利益。 3．法律解释规则。许多学者认为解除合同后可得利益能够获得赔偿的法律依据在于《中华人民共和国合同法》第七章违约责任第一百一十三条的规定。该条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。这里的损失赔偿包括可得利益的赔偿。从文理解释的规则看，该条是合同法规定的当事人一方违约应该承担的损失赔偿，在该法条的开始明确说明了该条损失赔偿的前提，即“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的”，才能适用此处的损失赔偿范围。因此合同解除中规定的赔偿损失不能生硬地套用此处的损失赔偿。从体系解释的规则看，该条不能作为赔偿损失的概念界定，而适用于整部合同法。如果赔偿损失作为适用于整部合同法的一个法律概念，则应该制定在总则中，这样才能起到统一指导的功能，而从法条上看，此处的损失赔偿只是订立在违约责任的一章，不能当然地适用合同解除的情形。

裁判要点： 本案的焦点是：。 就本案来看，中和信恒公司和宋某之间的居间合同虽然不成立，但中和信恒公司已经为订立居间合同进行了积极的准备工作：一方面为宋某发出了租赁广告，另一方面于2010年5月24日带克莱德公司的代理人宋某1实地考察宋某要求出租的房屋，并与宋某代理人田某协商过房屋出租事宜。通过以上签订居间合同前的协商活动和中和信恒公司为签订居间合同进行的准备工作，中和信恒公司有理由相信能够与宋某签订居间合同，并且在促成克莱德公司与宋某签订租赁合同后获得居间报酬。但在中和信恒公司带克莱德公司去宋某出租的房屋实地考察后不久，2010年5月29日宋某与克莱德公司在未告知中和信恒公司的情况下签订房屋租赁合同，在中和信恒公司事实上促成了宋某与克莱德公司签订房屋租赁合同的情况下，宋某恶意终止磋商，拒绝与中和信恒公司签订居间合同，并以双方并未签订居间合同为由拒绝支付居间报酬。宋某的行为完全符合承担缔约过失责任的条件。首先，宋某的行为给中和信恒公司造成了损失，既包括中和信恒公司为促成签订居间合同积极进行准备工作所支出的费用，也包括中和信恒公司与其他人缔约机会的丧失。其次，宋某的行为违反诚实信用原则，对中和信恒公司的损失存在过错，宋某明知中和信恒公司为签订居间合同进行了大量的准备工作并且带克莱德公司去实地考察其出租的房屋，却故意避开中和信恒公司私下与克莱德公司签订了房屋租赁合同，在中和信恒公司事实上促成了宋某和克莱德签订房屋租赁合同的情况下，却恶意终止磋商，不与中和信恒公司签订居间合同，且宋某也不能提供证据证明是其他中介公司为其签本案房屋租赁合同提供了居间服务。再次，中和信恒公司的损失与宋某的行为有因果关系，中和信恒公司为与宋某签订居间合同所支出的费用和与他人缔约机会的丧失都是宋某违背诚实信用原则的行为所直接造成的。 综上，本案中，宋某在与中和信恒公司协商签订居间合同的过程中违背诚实信用原则，恶意终止磋商，给中和信恒公司造成了损失，依照《中华人民共和国合同法》第四十二条的规定应当承担赔偿责任。一审法院适用法律错误，二审法院判决依法予以纠正。

裁判要点： 本案的焦点是：。 就本案来看，中和信恒公司和宋某之间的居间合同虽然不成立，但中和信恒公司已经为订立居间合同进行了积极的准备工作：一方面为宋某发出了租赁广告，另一方面于2010年5月24日带克莱德公司的代理人宋某1实地考察宋某要求出租的房屋，并与宋某代理人田某协商过房屋出租事宜。通过以上签订居间合同前的协商活动和中和信恒公司为签订居间合同进行的准备工作，中和信恒公司有理由相信能够与宋某签订居间合同，并且在促成克莱德公司与宋某签订租赁合同后获得居间报酬。但在中和信恒公司带克莱德公司去宋某出租的房屋实地考察后不久，2010年5月29日宋某与克莱德公司在未告知中和信恒公司的情况下签订房屋租赁合同，在中和信恒公司事实上促成了宋某与克莱德公司签订房屋租赁合同的情况下，宋某恶意终止磋商，拒绝与中和信恒公司签订居间合同，并以双方并未签订居间合同为由拒绝支付居间报酬。宋某的行为完全符合承担缔约过失责任的条件。首先，宋某的行为给中和信恒公司造成了损失，既包括中和信恒公司为促成签订居间合同积极进行准备工作所支出的费用，也包括中和信恒公司与其他人缔约机会的丧失。其次，宋某的行为违反诚实信用原则，对中和信恒公司的损失存在过错，宋某明知中和信恒公司为签订居间合同进行了大量的准备工作并且带克莱德公司去实地考察其出租的房屋，却故意避开中和信恒公司私下与克莱德公司签订了房屋租赁合同，在中和信恒公司事实上促成了宋某和克莱德签订房屋租赁合同的情况下，却恶意终止磋商，不与中和信恒公司签订居间合同，且宋某也不能提供证据证明是其他中介公司为其签本案房屋租赁合同提供了居间服务。再次，中和信恒公司的损失与宋某的行为有因果关系，中和信恒公司为与宋某签订居间合同所支出的费用和与他人缔约机会的丧失都是宋某违背诚实信用原则的行为所直接造成的。 综上，本案中，宋某在与中和信恒公司协商签订居间合同的过程中违背诚实信用原则，恶意终止磋商，给中和信恒公司造成了损失，依照《中华人民共和国合同法》第四十二条的规定应当承担赔偿责任。一审法院适用法律错误，二审法院判决依法予以纠正。

裁判要点： 本案表面上是优先购买权争议，而实际上是争议。在现实中，类似本案这样上级政府根据经济社会发展的需要，在上下级政府之间调整配置国有资产的情形时常出现，因而本案的争议具有一定的代表性和典型性。现作如下分析： 1．被告未经授权不具有出卖国有资产权利。依据《中华人民共和国企业国有资产法》第四条规定，国务院和地方人民政府依照法律、行政法规的规定，分别代表国家对国家出资企业履行出资人职责，享有出资人权益；第五十三条规定，国有资产转让由履行出资人职责的机构决定。泸县人民政府对本案被告管理资产享有出资人权益、履行出资人职责，在泸县人民政府未授权被告出卖其管理经营资产的情况下，被告开元粮食有限责任公司不具有出卖其管理经营资产的权利。在本案中，无论是泸县人民政府的会议纪要，还是泸县国资局的批复，都是指定被告将资产以净收入232.9万元转让给泸县玄滩镇政府，并没有授权被告按照市场定价出卖。 2．被告与玄滩镇政府之间不具买卖关系法律特征。根据《中华人民共和国合同法》第二条“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”的规定，买卖关系以当事人的法律地位平等，当事人买卖意思表示真实，买卖价格由双方当事人平等协商确定为特征。而本案中，泸县人民政府与被告之间是出资人与资产管理人的关系，泸县人民政府与玄滩镇人民政府之间是上下级行政机关领导与被领导的隶属关系；被告将其管理经营的资产交与玄滩镇人民政府，玄滩镇人民政府支付给被告232.9万元，均是由泸县人民政府以会议纪要的方式决定的，并非被告与玄滩镇人民政府双方的真实意思表示，双方只是执行泸县人民政府的决定而已。 3．被告与玄滩镇政府的行为未改变资产的国有性质。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”的规定，买卖关系以转移资产权属关系为目的，出卖人应将标的物的所有权转移给买受人，而且标的物的所有权一经转移，出卖人就失去了对标的物的支配和控制能力。而本案中，被告根据泸县人民政府纪要的要求，将资产处置给玄滩镇人民政府后，并没有改变该资产的国有性质，泸县人民政府也还可以通过行政隶属关系间接地支配和控制该国有资产。 4．玄滩镇人民政府应付价款并非约定对价。买卖关系是一种有偿、双务、对价性质的民事法律关系。其中，对价是指买卖双方当事人经平等协商、一致约定的对应对等价款。而本案中，玄滩镇人民政府应向被告支付的232.9万元价款，并不是被告与玄滩镇人民政府共同协商约定的价款，而是泸县人民政府单方确定的价款。另外，根据《中华人民共和国企业国有资产法》第四十七条、第五十五条的规定，出让企业国有资产应当进行评估，而玄滩镇人民政府应支付的232.9万元价款，是泸县人民政府按照该资产抵押贷款确定的，不是按照该资产在处置时的市场价值确定的，更未经过中介机构评估。也就是说，此宗资产流转，是依行政命令而进行的，并非依市场规律实施的资产买卖。 综上所述，本案被告泸县开元粮食有限责任公司与玄滩镇人民政府之间不构成《中华人民共和国合同法》调整的买卖关系，因而原告不享有《中华人民共和国合同法》第二百三十条规定的优先购买权。

裁判要点： 本案的主要争议焦点问题有两项： 本案华融信托委托联交所在其网站、交易大厅显示屏以及《中国证券报》上所发布的涉案股权转让信息公告，虽载明有挂牌转让的价格、期限和交易方式等信息内容，但实际是向不特定主体发出的以吸引或邀请相对方发出要约为目的的意思表示，故依据我《中华人民共和国合同法》第十五条的规定应认定为要约邀请。《中华人民共和国合同法》第十九条对要约的不可撤销情形作了相应的规定，但对于要约邀请的变更或撤销情形却未有明确的规定。依照一般要约邀请的法律性质，只要未给善意相对人造成信赖利益的损失，要约邀请人可以变更或撤回要约邀请。 对于类似本案这种通过产权交易所向不特定主体公开发布的特殊要约邀请，其信息的变更或撤销，还应受相关产权交易市场的交易管理办法和操作细则的限制。这种限制是合法且必要的，其有利于保证交易信息的稳定、保护信赖交易信息并履行了一定前期准备工作的相对人的经济利益。由于本案华融信托通过联交所挂牌交易的450万股银联数据公司股权，实际并不具有国有产权的性质，而是银联数据公司、银联数据员工持股会基于员工信托持股计划而交由华融信托托管的信托资产，其股权所有权人为银联数据公司的员工，故该股权的转让不能直接适用《企业国有产权转让管理暂行办法》、《企业国有产权交易操作规则》的相关规定，而应受《上海市产权交易市场管理办法》及其实施细则以及《上海市产权转让信息公开发布活动管理规则》的约束。 根据上述相关交易规则，在产权转让公告中的受让条件，一经发布不得擅自变更，因特殊原因确需变更信息公告内容的，应当由产权出让批准机构出具文件，由联交所在原信息发布渠道进行公告，并重新计算公告期。据此，涉案股权转让的交易信息公告后，可以进行变更，但要有特殊原因且应当由产权出让机构批准。对于特殊原因的解释，《上海市产权交易市场管理办法实施细则》、《上海市产权转让信息公开发布活动管理规则》的相关条文未明确限定。本院认为，应在不影响举牌申请人利益的情况下，适度保护产权转让人的交易自由，原则上可以尊重产权出让批准机构作出的合理解释。就本案而言，涉案股权转让的交易信息公告变更前并未有人递交举牌申请书。而且，权利人已就交易信息的变更作出决议并有合理的理由，在此情形下华融信托通过联交所变更交易信息并不实质性损害举牌申请人的权益，又有利于实现股权转让人的交易目的，并无不当。上海市产权管理办公室亦表示，该公告信息的变更符合相关交易程序，不违反产权交易规则。至于在原信息发布渠道公告的认定问题，根据《上海市产权交易市场管理办法实施细则》、《上海市产权转让信息公开发布活动管理规则》中相关信息发布的规定，产权转让信息应当由联交所在其网站和省级以上报刊上进行公告。涉案股权转让的两次信息，联交所均在其网站和指定的报刊上进行了公告，并且通过设在联交所交易大厅的显示屏对外予以发布。虽然联交所在信息变更的当日未选择之前的《中国证券报》，而是由《上海证券报》刊登变更后的交易信息公告，但嗣后联交所又于2009年9月26日再次就上述信息的变更在《中国证券报》上刊登了相应的公告。因此，周某以信息变更未在原信息发布渠道公告为由否定变更公告的效力，理由尚不充分。 故2009年9月22日华融信托、联交所就之前发布的涉案股权交易信息公告进行变更的行为，未违反我国相关法律、行政法规的规定，且与现行的产权交易规则亦不相悖。 周某通过泰地公司向联交所递交《举牌申请书》的时间为2009年9月25日，晚于联交所公布的信息变更公告时间。根据《上海市产权交易市场管理办法实施细则》第13条的规定，产权交易市场的产权交易活动实行委托代理制，事实上，周某也是委托联交所的经纪会员泰地公司代理涉案股权转让的交易活动。周某作为涉案股权的竞买人，本人或其委托人理应对联交所公布的相关信息或公告予以充分关注，应当知道涉案股权交易信息已经发生变更。而且，泰地公司2009年11月25日代周某领取的《出让文件》及周某2009年12月10日递交的《受让确认书》中均明确载明交易方式为“一次报价”，泰地公司、周某对上述竞拍资料予以了签字确认，这足以证明周某本人或其委托人亦实际获悉涉案股权交易信息已发生变更。虽然在2009年12月11日华融信托、联交所就涉案股权正式举行竞拍活动的当日，周某曾委托泰地公司以递交申请书的方式，要求华融信托对涉案股权的挂牌延期事宜给予充分答复，并要求出示挂牌延期的相关报批和备案手续，但嗣后，周某还是实际参与了当天的竞拍活动，并根据《出让文件》的要求递交了《竞买文件》。基于上述事实，可以认定2009年9月25日周某向联交所提交举牌申请书时，对于涉案股权的出让信息已于2009年9月22发生变更的事实应当知道，且事后实际也予以了确认。周某主张其举牌系针对联交所2009年8月28日所发布的股权转让信息缺乏依据。 2009年12月11日华融信托、联交所就涉案股权所举行的竞拍活动，不仅周某本人参与，且整个竞价过程由上海市静安区公证处、上海市产权交易管理办公室进行了监督和公证。经竞价，案外人海通开元投资有限公司实际竞得涉案450万股股权，且交易双方目前亦已完成了股权转让的过户及登记手续，整个竞拍过程是合法有效的。周某现要求判令确认华融信托、联交所于2009年9月22日变更银联数据公司2.43%股权挂牌转让信息公告内容的行为无效以及应以联交所2009年8月28日发布的挂牌信息为依据的诉讼请求，缺乏合理性和相应的法律依据。

裁判要点： 本案并非一般的股权转让纠纷，而是涉及家事代理权在股权转让中的适用及例外。家事代理权，亦称日常家事代理权，是作为身份权的配偶权中的一项重要内容，它是指夫妻一方在因家庭日常事务而与第三人为一定的法律行为时，享有代理配偶他方的权利。具体地说，夫妻一方代表家庭所为的行为，视为夫妻共同的意思表示，夫妻他方亦必须承担法律后果，夫妻双方对该行为承担共同的连带责任。 家事代理权已被各国民事法律所明确规定，我国婚姻法尽管没有明确使用这一概念，但在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉的解释(一)》中第十七条规定：“(一)夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。(二)夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”这实际上是肯定了夫妻日常家事上的相互代理权，在我国司法实践中，对该制度亦予以承认。但夫妻的相互代理权应该有多大，哪些家事可以适用这一代理权，一直是理论界探讨的热点、实务界操作的难点。有学者根据我国经济状况、法律环境、文化背景、风俗习惯等因素，对日常家事的范围作出了较为科学的概括，认为日常家庭事务是指：(1)购买家庭必要的日用品；(2)医疗医药服务及必要的保健；(3)家庭娱乐、锻炼及文化消费；(4)个人发展及子女教育；(5)家庭用工的雇佣决定；(6)基于家庭社交需要向亲友为小额财产赠与或接受馈赠等。但下列事项，无论如何不能界定为日常家事：(1)处分不动产。夫妻任何一方处分对方的不动产，通常不属于日常家事范围，但妻或夫非处分不动产不能维护家庭生活必要费用的行为，视为日常家事范围。(2)处分其他价值重大的财产。(3)处理与婚姻当事人一方人身有密切关联的事务。如领取劳动报酬、放弃继承权等。由此可见，日常家事涉及的财产价值通常不会太大，给相对人带来损害的风险较小。 具体到本案中，被告俞某将其所持有的蓝庭装潢公司的股权转让给另一被告俞某1的行为属于上述处分其他价值重大的财产，显属非因日常生活需要而对其夫妻共同财产作出的重要决定，故被告俞某应和原告季某平等协商，取得一致意见后方可进行。如果未能协商一致即作处理，则构成擅自处分，其行为一般应当被确认为无效，但是第三人善意、有偿取得该股权的情况除外。本案中，受让俞某所持蓝庭装潢公司股权的第三人为俞某1，两人系兄弟关系，俞某将其股权转让给俞某1的行为发生于原告提起离婚诉讼之后，俞某1应当知道俞某与原告之间的婚姻关系尚处于存续期间但是已经出现危机的状况，但其不仅未能提供证据证明其已对该股权转让行为是否已经征得原告同意进行了审查，而且未能提供证据证明其已支付了转让合同所约定的对价，故其受让行为不能构成善意取得。因此，一审法院的判决是正确的。

裁判要点： 本案是一起典型的外商投资企业股权转让合同纠纷，具有以下问题值得关注： 1．关于未经审批的外商投资企业股权转让协议的效力问题。 外商投资企业股权转让纠纷与国内普通的股权转让纠纷有显著的不同，除了具备股权转让纠纷的一般特点外，还具有法律适用的繁杂性、效力认定的复杂性等。尤其是我国外商投资相关法律、行政法规赋予行政机关对外商投资企业设立、变更等事项的批准权利，对涉外企业的股权转让作出了比国内企业更严格的程序性规定，涉外股权转让合同必须经过审批机关的批准。但由于涉案当事人对于相关法律法规不熟悉，所以在审判实践中未经审批机关批准的涉外股权转让合同纠纷较多。未办理审批手续的涉外股权转让合同的效力应认定为无效还是未生效，曾是审判实践中较为争议的一个问题。主张无效的主要依据是《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》规定，未办理审批手续的涉外股权转让合同为无效合同。但笔者认为，将未办理审批手续的涉外股权转让合同认定为未生效合同也比无效合同的法律依据更加充分，因为《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》是国务院颁布的行政法规，其效力位阶低于法律。而根据《中华人民共和国合同法》第四十四条之规定，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理审批手续的，应当认定该合同未生效，故合同法具有优先适用的效力，未办理审批手续的股权转让合同认定为未生效合同较为合理。此外最高人民法院于2005年12月26日印发的《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》及2008年1月21日印发的《全国法院涉港澳商事审判工作座谈会议纪要》中指出：股权转让合同应当报经有关审查批准机关审查批准，在一审法庭辩论终结前未能办理批准手续的，应当认定该合同未生效。另外，《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》第1条也规定，未经批准的，人民法院应认定该合同未生效。 2．因合同未生效而引起的后续法律问题如何处理？ 以本案为例，由于生效判决认定股权转让协议未生效并确认利大贸易公司仍是中兴商城股东，故利大贸易公司的东主黄某向法院提起了对中兴商城的清算申请，而股权转让协议的受让方绍兴大厦则向法院提起了要求股权转让方黄某1与中兴商城履行报批义务的诉讼请求。这种情况下本案应如何处理？笔者认为，合同未生效与无效是完全不同的概念。在合同未生效的情况下，如果合同生效的条件成就，则合同仍可发生法律效力。就外商投资企业股权转让合同而言，如果经审批机关批准，则合同便发生效力；如果审批机关不予批准，则合同生效的条件不具备，合同便无效。笔者认为，对于绍兴大厦要求黄某和中兴商城履行报批义务的诉讼请求，法院原则上应予支持。而对于黄某的申请清算的案件，应先中止诉讼，并根据审批机关的批准情况作如下不同处理：(1)如果股权转让协议经过审批机关批准，则该股权转让协议生效，利大贸易公司(黄某)已不再是中兴商城股东，故黄某的清算申请应予驳回。(2)如果审批机关对于该股权转让协议不予批准，则该股权转让协议无效，利大贸易公司(黄某)仍为中兴商城股东，黄某1的清算申请应予支持。 3．关于黄某的诉讼主体问题。 本案股权转让协议的签订双方是利大贸易公司与绍兴大厦。根据香港特别行政区商业登记署出具的工商资料显示，该利大贸易公司于1997年在香港特别行政区登记成立，公司性质为个人独资企业，该企业于1999年5月1日结业，结业前东主为黄某。那么黄某是否有权以个人名义为1997年5月16日登记成立的利大贸易公司主张权利？笔者认为，从个人独资企业的资产归属观察，其只是企业投资人财产的一部分，由于企业的存在与投资人个人的民事人格不可分割，个人独资企业的主体事实上是投资业主本身。在发生争议且企业被解散、注销的情况下，个人独资企业处于原告地位时，企业投资人可以取得原告的诉讼地位主张权利。

裁判要点： 本案的焦点问题是：。 破产申请被人民法院受理后，债务人即有可能成为破产人，其财产也有可能成为破产财产。破产财产应当面对所有债权人依法进行分配。因为公平、公正清偿债务是司法破产程序的价值所在。实践中，一些破产企业出于某种动机或考虑，有选择地对个别债务进行清偿，甚至有的破产企业虚构债务，假借清偿债务之名搞转移财产之实，这些行为严重损害了其他债权人的合法权益。为了禁止债务人的这种恶意行为，充分、有效地保护债权人的合法权益，《中华人民共和国企业破产法》第十六条明确禁止债务人对个别债务实施清偿，不论债务是否到期，也不论债务人出于何种目的或动机。 综上，二审法院对一审法院判决的破产债权范围予以改判并对其将破产债权纳入破产清偿的结论予以维持是正确的。

裁判要点： 本案的焦点问题是：。 破产申请被人民法院受理后，债务人即有可能成为破产人，其财产也有可能成为破产财产。破产财产应当面对所有债权人依法进行分配。因为公平、公正清偿债务是司法破产程序的价值所在。实践中，一些破产企业出于某种动机或考虑，有选择地对个别债务进行清偿，甚至有的破产企业虚构债务，假借清偿债务之名搞转移财产之实，这些行为严重损害了其他债权人的合法权益。为了禁止债务人的这种恶意行为，充分、有效地保护债权人的合法权益，《中华人民共和国企业破产法》第十六条明确禁止债务人对个别债务实施清偿，不论债务是否到期，也不论债务人出于何种目的或动机。 综上，二审法院对一审法院判决的破产债权范围予以改判并对其将破产债权纳入破产清偿的结论予以维持是正确的。

裁判要点： 本案双方当事人签订的所谓“合作协议”，实质系一份垄断协议。 我国1994年5月成立反垄断法起草小组，之后反垄断法的相关制度不断在新通过的法律、法规中有所体现。如《中华人民共和国价格法》第十四条第一款规定，经营者不得“相互串通，操纵市场价格，损害其他经营者或者消费者的合法权益。”《中华人民共和国招标投标法》也有禁止串通投标、招标的规定。《中华人民共和国反垄断法》于2008年8月1日开始施行，根据该法第十三、十四条规定，垄断协议“是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”，包括横向垄断协议和纵向垄断协议。横向垄断协议是同一生产环节的企业关于价格、数量、产量、市场分割等方面的限制或排除竞争的协议。如：固定或者变更商品价格；限制商品的生产数量或者销售数量；分割销售市场或者原材料采购市场；限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；联合抵制交易；国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。纵向垄断协议是不同生产环节的企业限制或排除竞争的协议，如固定向第三人转售商品的价格；限定向第三人转售商品的最低价格；国务院反垄断执法机抅认定的其他垄断协议。《中华人民共和国反垄断法》第十五条则规定了垄断协议的豁免(又称除外规定)，该规定符合国际上的趋势，主要是对特定行为适用豁免，包括：为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准即标准化卡特尔或者专业化分工的专业化卡特尔；为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的中小企业卡特尔；为改进技术、研究开发新产品的发展卡特尔；为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的合理化卡特尔；因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的萧条卡特尔。行业豁免仅限于农业、进出口业为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的豁免。同时，主张垄断协议豁免的经营者还须证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。我国反垄断法对垄断协议的立法规定将竞争和消费者利益放到了特别重要的地位，符合了限制竞争协议规制的新理念，保持了同欧盟竞争法相关规定以及美国当代司法判例标准的一致。有关豁免的限制性规定，与美国判例法所遵循的标准以及德国和欧盟立法标准基本一致。 从上文的介绍和分析可以看出，本案当事人间的协议内容包括了划分南通地区现浇空心楼盖技术推广应用市场份额、固定高强薄壁管的价格等核心卡特尔的形式，显然属于《中华人民共和国反垄断法》第十三条所规制的垄断协议，也已经完全符合了本身违法原则的标准，无须再考虑“相关市场”的界定，也无须再对相关市场的竞争状况进行经济分析，可径行认定为不得豁免的垄断协议。而且，在实际审理中，当事人也未能提供任何证据证明其垄断协议具备豁免情形以及“不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益”。因此，一、二审法院判定涉案垄断协议无效，驳回当事人的诉讼请求是正确的。

裁判要点： 本案双方争议的主要焦点：。 该案在审理过程中，二审法院也存在两种截然不同的观点，第一种观点是银行承担全部责任。持该种观点的人认为：(1)储蓄合同的性质属于贷款合同，储户将货币存入银行后，银行借入资金，货币的所有权由储户转移给银行，储户享有的是对银行的债权，而无须存款的所有权，银行只需到期支付利息和本金给所有人。当不法分子伪造银行卡盗取账户资金时，该不法行为侵害的是银行货币的所有权，银行有权要求侵权人承担侵权赔偿责任。而银行与储户之间的合同关系并未受到实质影响。(2)储蓄合同是单务合同，银行只有义务而无权利，储户只有权利而无义务。(3)密码设定虽掌握在储户手里，但并不改变双方之间的权利义务关系。密码设定是储户为保护自己资金的安全而设定的，是储户的权利而不是其义务。虽然在ATM机上要求必须设定密码，但是也不等于银行已将防范的风险义务委托给储户履行或者储户对由自己承担风险已认可而银行可以免责。因此，金融机构如果不管银行卡的真伪，以密码是否正确来认定是否正确支付，而将防范的风险完全交由储户承担，是不合情理的。(4)银行作为储蓄凭证的发证机构，掌握或应当掌握银行卡的制作技术和加密技术，具备识别真伪的技术能力和硬件设施，故应当承担对银行卡真伪的实质审查义务。银行的ATM机或柜台计算机系统代表银行进行交易，如果伪卡能够通过银行交易系统进行交易，可能的解释只能是银行卡的技术含量太低或计算机系统存在着重大缺陷。因此，确保真卡交易，是银行的电子设备必须达到的最起码要求。安全是银行最基本的法定义务。除了设备方面，银行以其强大的力量和专业的知识，更能预见可能发生的危险和损害，更有可能采取必要的措施防止危险的发生。如金融机构可以动用适当的人员对自助银行进行巡逻，可以配置监控录像，减少不法分子的可乘之机，提醒储户犯罪分子可能采取的手段，提高储户的防范意识，还可以通过在磁条信息上增设偏移量或将磁条换成芯片卡，以有效识别银行卡的真伪。因此，安全义务的责任也应由银行承担。 第二种观点则是本案判决结果的观点。(1)关于双方的权利和义务，按照双方在办卡时的约定，储户要妥善保管好自己的银行卡和密码，因持卡人保管不当造成的损失，银行不承担责任。这就规定了储户的义务，并非储户只有权利而没有义务。(2)关于被复制卡盗取资金的法律问题和技术问题。由于办卡时的条款是由银行设计的格式条款，故卡被他人复制以及利用复制卡盗取储户资金的损失该如何承担，并没有明确约定，银行法规也没有对此明确规定。但从实际情况来看，我国所有的自动柜员机都是全国通用的，采用复制技术所造的复制卡在密码相符的情况下也能取款，正因为受技术所限，密码的设置与保管就显得尤为重要，另外保护好卡上信息不被犯罪分子所复制也非常重要。(3)密码的设置与作用。对于防止银行卡资金被盗我们以通俗的说法叫作两把“钥匙”防范银行卡上的资金被盗，一把是银行卡，一把是密码，仅仅有复制卡，尚不能把资金取出，只有相符的密码才能将资金取走。对于密码的设置是储户在申请办卡时就同意设定的，而且这一方式已经广泛得到人们认同，设置密码的功能不仅仅是传统意义上的为防止存折丟失而起的保护资金安全作用，就目前的作用来看最主要是防止资金被犯罪分子所盗取。密码，是由储户本人设置，记忆在自己的大脑中，银行以及工作人员并不知晓，除了一些简单的密码设置方法被他人猜出之外，密码被他人破译的难度非常大，因此密码的保管人是储户，故保管责任也在储户，而不能由银行举证储户的密码不是由银行泄露的。在案件尚未侦破的情况下，由于保管责任在储户，只能推定储户保管不善导致密码丟失；而银行并不知晓储户自己设定的密码，我们目前也只能推定对密码的丟失银行没有责任，因为我们无法确定犯罪分子是在自动柜员机上加装某些设备偷窥密码还是通过其他途径获取的，基于此，由储户自己对密码丢失承担责任。(4)银行之所以要承担部分责任，是因为银行应在预防犯罪上更有所作为。虽然银行在一些小的方面也在不断改进自己的一些做法，但远远不够。目前自动柜员机的周边环境让储户承担较大的风险，银行卡也是由银行单方设计和发放的，故让银行承担一定的责任，有利于银行改善环境，预防犯罪，且银行从银行卡的经营上享受低成本所带来的利益大于储户，故判决银行承担一定责任也符合民法的公平原则。

裁判要点： 本案双方争议的主要焦点：。 该案在审理过程中，二审法院也存在两种截然不同的观点，第一种观点是银行承担全部责任。持该种观点的人认为：(1)储蓄合同的性质属于贷款合同，储户将货币存入银行后，银行借入资金，货币的所有权由储户转移给银行，储户享有的是对银行的债权，而无须存款的所有权，银行只需到期支付利息和本金给所有人。当不法分子伪造银行卡盗取账户资金时，该不法行为侵害的是银行货币的所有权，银行有权要求侵权人承担侵权赔偿责任。而银行与储户之间的合同关系并未受到实质影响。(2)储蓄合同是单务合同，银行只有义务而无权利，储户只有权利而无义务。(3)密码设定虽掌握在储户手里，但并不改变双方之间的权利义务关系。密码设定是储户为保护自己资金的安全而设定的，是储户的权利而不是其义务。虽然在ATM机上要求必须设定密码，但是也不等于银行已将防范的风险义务委托给储户履行或者储户对由自己承担风险已认可而银行可以免责。因此，金融机构如果不管银行卡的真伪，以密码是否正确来认定是否正确支付，而将防范的风险完全交由储户承担，是不合情理的。(4)银行作为储蓄凭证的发证机构，掌握或应当掌握银行卡的制作技术和加密技术，具备识别真伪的技术能力和硬件设施，故应当承担对银行卡真伪的实质审查义务。银行的ATM机或柜台计算机系统代表银行进行交易，如果伪卡能够通过银行交易系统进行交易，可能的解释只能是银行卡的技术含量太低或计算机系统存在着重大缺陷。因此，确保真卡交易，是银行的电子设备必须达到的最起码要求。安全是银行最基本的法定义务。除了设备方面，银行以其强大的力量和专业的知识，更能预见可能发生的危险和损害，更有可能采取必要的措施防止危险的发生。如金融机构可以动用适当的人员对自助银行进行巡逻，可以配置监控录像，减少不法分子的可乘之机，提醒储户犯罪分子可能采取的手段，提高储户的防范意识，还可以通过在磁条信息上增设偏移量或将磁条换成芯片卡，以有效识别银行卡的真伪。因此，安全义务的责任也应由银行承担。 第二种观点则是本案判决结果的观点。(1)关于双方的权利和义务，按照双方在办卡时的约定，储户要妥善保管好自己的银行卡和密码，因持卡人保管不当造成的损失，银行不承担责任。这就规定了储户的义务，并非储户只有权利而没有义务。(2)关于被复制卡盗取资金的法律问题和技术问题。由于办卡时的条款是由银行设计的格式条款，故卡被他人复制以及利用复制卡盗取储户资金的损失该如何承担，并没有明确约定，银行法规也没有对此明确规定。但从实际情况来看，我国所有的自动柜员机都是全国通用的，采用复制技术所造的复制卡在密码相符的情况下也能取款，正因为受技术所限，密码的设置与保管就显得尤为重要，另外保护好卡上信息不被犯罪分子所复制也非常重要。(3)密码的设置与作用。对于防止银行卡资金被盗我们以通俗的说法叫作两把“钥匙”防范银行卡上的资金被盗，一把是银行卡，一把是密码，仅仅有复制卡，尚不能把资金取出，只有相符的密码才能将资金取走。对于密码的设置是储户在申请办卡时就同意设定的，而且这一方式已经广泛得到人们认同，设置密码的功能不仅仅是传统意义上的为防止存折丟失而起的保护资金安全作用，就目前的作用来看最主要是防止资金被犯罪分子所盗取。密码，是由储户本人设置，记忆在自己的大脑中，银行以及工作人员并不知晓，除了一些简单的密码设置方法被他人猜出之外，密码被他人破译的难度非常大，因此密码的保管人是储户，故保管责任也在储户，而不能由银行举证储户的密码不是由银行泄露的。在案件尚未侦破的情况下，由于保管责任在储户，只能推定储户保管不善导致密码丟失；而银行并不知晓储户自己设定的密码，我们目前也只能推定对密码的丟失银行没有责任，因为我们无法确定犯罪分子是在自动柜员机上加装某些设备偷窥密码还是通过其他途径获取的，基于此，由储户自己对密码丢失承担责任。(4)银行之所以要承担部分责任，是因为银行应在预防犯罪上更有所作为。虽然银行在一些小的方面也在不断改进自己的一些做法，但远远不够。目前自动柜员机的周边环境让储户承担较大的风险，银行卡也是由银行单方设计和发放的，故让银行承担一定的责任，有利于银行改善环境，预防犯罪，且银行从银行卡的经营上享受低成本所带来的利益大于储户，故判决银行承担一定责任也符合民法的公平原则。