裁判要点： 这是一起一审案由确定为赠与合同纠纷而二审案由认定为婚约财产纠纷的案例。该案主要涉及一个如何正确适用司法解释的问题。也就是此类案件的双方父母能否参加到缔结婚姻关系的男女双方婚约财产纠纷案件中来。 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第十条规定：当事人请求返还按照习俗给付彩礼的，如果双方未办理结婚登记手续的，人民法院应当予以支持。本案原告送给被告的现金15000元以及金器等财物，是基于原告之子与被告之女为缔结婚姻关系给付的。故本案应为婚约财产纠纷而不是赠与合同纠纷。从本案分析，对于彩礼的给付、接受主体，应当正确理解。在实践中，给付彩礼问题，并不单纯是男女双方之间的事情，更多时候涉及两个家庭之间的往来。对于彩礼的给付人和接受人，都应当作广义的理解。不能仅仅局限于准备缔结婚姻关系的男女本人。就给付人而言，既可以是婚姻关系当事人本人所为的给付，也可以是婚姻关系当事人一方的亲属所为的给付，包括其父母、兄姐等。同样道理，就收受该彩礼方而言，既包括由婚姻关系当事人本人接受的情形，也包括其亲属给付的情形。如果将给付人的主体和收受人的主体都作限制性解释的话，则不利于这类纠纷的妥善解决。从诉讼主体的角度分析，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》的精神，本案诉讼主体应是为缔结婚姻关系的原告之子与被告之女。一审法院忽视了婚约彩礼是以男女双方为缔结婚姻关系给付的这一点，单纯从给付的形式上予以关注，未结合上述最高人民法院的司法解释精神进行综合分析，而将缔结婚姻关系的双方父母列为本案诉讼当事人欠妥。也就是此类案件的诉讼主体只能是缔结婚姻关系的男女双方。二审法院通过综合分析，深刻领会婚姻法及其司法解释的精神，依法裁定一审法院遗漏主要当事人，发回重审是正确的。 另外，值得一提的是，此类案件的双方父母能否参加到缔结婚姻关系的男女双方婚约财产纠纷案件中来，从法理的角度来说，涉及缔结婚姻关系的案件，除男女双方本人外，是不允许有第三人作为诉讼主体参加此类案件的诉讼的，但《中华人民共和国婚姻法》及其相关的司法解释对此均未作明确的规定，建议立法对此作出明确的规定，以便为正确处理这类纠纷提供法律依据。

裁判要点： 本案是一起买卖合同纠纷，其与一般买卖合同的不同之处在于，本案中原告未提供证明买卖关系存在的最直接证据购物票据，而提供录音资料等其他证据，本案的关键在于这些证据能否证明原告、被告双方存在买卖关系，主要是证明责任的分配与证明标准问题。 证明责任的分配，是指按照一定的标准，将不同法律要件事实的证明责任在双方当事人之间预先分配。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条关于“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”的规定，原告对双方之间存在买卖合同关系承担举证责任。为此，原告提供的主要证据有：（1）原告与被告公司商品采购负责人潘某的电话录音资料，以证明双方存在买卖有特殊标记五粮液酒的行为；（2）申请法院调取被三明市质量技术监督局扣押的假五粮液酒的商标及相关处罚材料，以证明买卖合同关系具体数量、价格等。即本案证明买卖合同关系的关键是视听证据。 视听证据是利用现代科技手段记载法律事件和法律行为，具有较强的准确性和真实性。在本案中，被告对原告提供的其与被告公司商品采购负责人潘某的电话录音资料的真实性没有异议，该录音资料的取得方式没有违反法律的强制性规定，且具有客观性和与本案的关联性，可以作为认定本案事实依据的证据使用。在电话录音中潘某承认双方存在多次买卖合同关系并主动提示原告被告所售的五粮液酒有标签和公章，并对原告描述的封签和公章的样式表示认同。原告申请法院所作的现场确认笔录与录音记录能相互印证，证明原告被处罚的酒与在被告处购买的酒的商标上具有相同的封签和公章，原告对双方存在买卖特殊标记的五粮液酒的事实完成了举证。 证明标准，是指负担证明责任的当事人提供证据对案件事实加以证明所要达到的程度，是当事人证明责任能否解除的分水岭，也是法官认定事实真伪不明的标准。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定，民事诉讼采用“盖然性占优势的证明”标准。由于原告、被告买卖的标的是普通物而非特定物，在通常情况下，出卖方为区别于其他同类型的普通物，往往有自己的标识，如品牌、编号、条形码等，买方只要证实双方发生过买卖行为，买方持有的商品与卖方出售的商品具有相同的标识，其证明标准即可达到。卖方要进行商品“同一性”认定的前提是，卖方在其商品中留有不同于其他同类商品的“单一性”标记。在本案中，原告对双方存在买卖特殊标记的五粮液酒的事实进行了举证，被告对此虽然予认否认，认为原告存在从其他地方购买具有同样封签和公章的五粮液酒的情况，被告对自行陈述不利的事实予以否认，应提供相应的证据证实，且被告未提供其出售的五粮液酒具有可供甄别的“单一性”标记相关证据，未尽到举证责任，应承担不利的后果。 综上所述，一方当事人提出以合法手段取得并有其他证据佐证无疑点的视听资料，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力，本案正是根据这点认定原、被告双方存在买卖关系。

裁判要点： 本案的特殊之处在于：被告提出其已付还原告18 000元，由原告在借条的左下角注明。但被告无法提供已付款的证据，借条的左下角也已缺损。由于被告提供的7张借条属于间接证据，按照我国现行民事诉讼法的规定，是难以认定争议事实的。因此，如果法官不运用日常生活经验法则便无法判断被告陈述的真实性，不运用高度盖然性的证明标准在事实真伪不明的状况下便无法作出裁决。 1.关于日常生活经验法则的运用。所谓日常生活经验，在西方自由心证制度中的传统表述方式是“经验法则”。它是指法官在其日常生活中认识和领悟的客观事物的必然联系或一般规律，具有普遍公认或不证自明的性质。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条规定：“审判人员应当依据法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立判断，并公开判断的理由和结果。”这是我国首次以司法解释的方式明确规定以经验法则评判证据价值和认定案件事实。经验法则具有以下基本特征：（1）它是一种客观意义上的普通知识，作为基本常识而为公众普遍认可。（2）它是法官对一般生活经验加以提炼而作为认定待证事实的根据。 在审判实践中，日常生活经验对于认定事实和适用法律具有重要的作用。通常体现在以下五个方面：（1）决定证据的关联性。诉讼证据的关联性，是指诉讼证据与案件的待证事实之间有客观联系。（2）决定证据的可采性。证据是否需要排除，是证据可采性的应有之义。（3）发挥证据间的推理作用，减轻当事人的举证责任。有些案件难以找到直接证据，无法证明当事人主张的事实。在此情况下，依据各种间接证据，借助于经验法则以推定待证事实，就会减轻当事人的举证负担，有利于保护当事人的合法权益。（4）适用经验法则有利于正确认定事实和公正作出裁判。（5）适用经验法则有利于法官正确地理解和适用法律。 在本案中，原告对借条缺损的解释是，由于他将借条折叠后放在裤后袋或衣袋中以便向被告催讨，导致借条被汗水浸透而缺损。该借条是38 800元的大面额的债权凭证，而原告却长期任凭其受汗水的浸透，有悖常理，令人难以置信。而且，按照生活常识，借条折叠后放在衣（或裤）袋中，有汗水也只能慢慢地浸透，这样，借条第一层达到糜烂的程度，汗水必然要注进借条的第二层，甚至第三层，导致整张借条模糊不清或破损。可是，本案中的借条除缺损部分，其他地方基本保持完好。原告对借条缺损不能作出令人信服的解释，说明原告自己损毁借条的可能性较大。分析原告损毁借条的原因，可能是将带有不利于自己的内容撕掉。 2.关于高度盖然性证明标准的适用。所谓盖然性，《现代汉语词典》中的解释是：有可能但又不是必然的性质。高度盖然性，即根据事物发展的高度概率进行判断的一种认识方法，是人们在对事物的认识达不到逻辑必然性条件时不得不采用的一种认识手段。所谓高度盖然性的证明标准，是将盖然性占优势的认识手段运用于司法领域的民事审判中，在证据对待证事实的证明无法达到确实、充分的情况下，如果一方当事人提出的证据已经证明该事实发生具有高度的盖然性，人民法院即可对该事实予以确定。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条，是我国对高度盖然性证明标准的明确规定。 采用高度盖然性的证明标准，理由有四项：（1）符合诉讼效益原则，有助于消除法院对案件客观真实的盲目追求。（2）有利于提高审判效率。法官可以借鉴现代自由心证的规则，结合案情对双方证据的证明力大小进行自由裁量。（3）有助于实现公平与正义。高度盖然性标准可以充分调动当事人在民事诉讼中的积极能动性，同时亦能保障当事人在诉讼中享有平等的机会。（4）有助于民事关系的及时稳定。如果将证明的标准定得过高，会导致真伪不明案件的增多，使许多民事纠纷长期得不到解决，相关的民事关系将长期处于不稳定状态。 在审判实务中，运用高度盖然性证明标准要注意以下几点：不能违背法定的证据规则；反对法官的主观臆断；定案的依据必须达到确信的程度；不允许仅凭微弱的证据优势认定案件事实；最终认定的证据能够相互印证，形成一条完整的证据链，得出惟一的证明结论。 在本案中，原告提供的借条的左下角缺失约1/4，但没有提供证据证明缺失部分没有其他内容。被告提供了他以前向原告借款的7张借条，其中5张借条的左下角有原告收取本息的记载，以说明他已付还原告18 000元。该证据虽为间接证据，但可以说明原告向被告收取本息时，习惯在借条的左下角注明收款情况。对比原告、被告提供的证据，被告提供证据的盖然性显然要优于原告。 综上所述，法院运用日常生活经验法则和高度盖然性的证明标准确认了被告陈述的已付还原告18 000元的事实。本案宣判后，原、被告都息诉服判，印证了法院处理结果的正确性。

裁判要点： 在处理本案时，涉及三个方面的问题存在争议： 一种意见认为，根据双方于2002年4月9日达成的合同第八条的约定，无锡交行已经申请仲裁且无锡仲裁委已正式立案受理，人民法院不应就同一纠纷再立案，应当等仲裁结束后，当事人如果不服该仲裁裁决向人民法院申请撤销时才能立案受理。笔者认为，这种意见是不正确的。根据《中华人民共和国仲裁法》第二十条的规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。”无锡仲裁委对无锡交行的仲裁申请虽然已立案受理，但钱某未去应诉，而是至人民法院提起诉讼，要求确认仲裁条款无效，根据最高人民法院法释（1998）27号《关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》第四条第一款的规定：“一方当事人就合同纠纷或者其他财产权益纠纷申请仲裁，另一方当事人对仲裁协议的效力有异议，请求人民法院确认仲裁协议无效并就合同纠纷或者其他财产权益纠纷起诉的，人民法院受理后应当通知仲裁机构中止仲裁。人民法院依法作出仲裁协议有效或者无效的裁定后，应当将裁定书副本送达仲裁机构，由仲裁机构根据人民法院的裁定恢复仲裁或者撤销仲裁案件。”人民法院有权在仲裁机构立案后，就同一纠纷立案审查双方在合同中达成的仲裁条款是否有效，而且，人民法院在立案后应当通知仲裁机构中止仲裁并在依法作出仲裁协议有效或者无效的裁定后，将裁定书副本送达仲裁机构，由仲裁机构根据人民法院的裁定恢复仲裁或者撤销仲裁案件。 申请人钱某认为，2002年6月20日的合同上双方的签字、盖章都是真实的，签订时间亦比2002年4月9日的合同迟，更能反映双方的真实意思表示，并且2002年6月20日的合同经过房管部门鉴证，符合双方合同中第十一条的约定，应当是有效的合同。笔者认为，申请人主张2002年6月20日的合同有效的这些理由是不成立的。合同有效需要具备三个要件，即签订合同的双方要有民事行为能力、意思表示真实、不违反法律法规和社会公共利益。在本案中，签订2002年6月20日的合同时双方虽然具备民事行为能力，但是该合同的签订是无锡交行为了配合钱某减少她应当交纳的国家有关税费（因为根据2002年4月9日合同第十三条第二项的约定，房产租赁税和营业税等若有发生由钱某承担），双方在签订该合同时存在恶意串通，以合法的形式掩盖非法的目的，违反了国家税法，损害了国家利益，因此，该合同是一份虚假的无效合同。而2002年4月9日的合同虽然未经鉴证，但因双方在订立该合同后已经实际履行，双方以自己的实际行为变更了原合同第十一条约定要经房管部门鉴证才能生效的要求，并且，国家对合同是否要经房管部门鉴证才能生效无强制性的规定，因此，2002年4月9日的合同才是双方的真实意思表示，且该合同不违反国家的法律、法规和社会公共利益，故该合同是有效的，双方均应遵循。该合同的签订比2002年6月20日的合同要早，也是符合常理的，因为双方如果连真实合同都未达成一致意见，不可能去签订虚假合同，正是双方在订立真实合同之后，为了配合钱某减少她应当交纳的国家有关税费，办理相关手续，才会签订虚假合同并去房管部门鉴证的。 钱某认为，根据我国《合同法》第五十七条关于“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”的规定，即使2002年6月20日的合同无效，也不影响该合同第八条约定的由人民法院管辖的争议解决方法的效力。钱某在本案中对《合同法》第五十七条的理解是片面的，如果本案双方就同一权利与义务只订有一份合同即2002年6月20日的合同，则钱某的这种理解是正确的，但是，本案并非如此，双方就同一权利与义务订有一真一假两份合同，故本案不适用《合同法》第五十七条的规定，而应当适用《合同法》第七条、第八条和第五十二条的有关规定确认哪份合同是真实、有效的，并由此确定双方在合同中约定的解决争议方法条款的效力。

裁判要点： 本案属代位权纠纷案件。东方公司以国际建设公司拖欠到期借款本息、而国际建设公司怠于行使其对益鹏公司的到期债权为由，代位请求国际建设公司的债务人益鹏公司清偿国际建设公司对其所负债务，涉及三个方面的问题：一是债务人国际建设公司与次债务人益鹏公司之间对国际建设公司是否存在到期债权及存在多大的到期债权存有争议的情况下，债权人东方公司能否提起代位权诉讼。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》的相关规定，被代位的“到期债权”即使未经生效裁判确认，债权人仍然可以提起代位权诉讼。被代位债权是否已经生效裁判确认，并不是债权人提起代位权之诉的前置条件。国际建设公司、益鹏公司之间存在的项目转让关系可以与东方公司、国际建设公司的借款关系在代位权诉讼中一并审理。在债务人国际建设公司对次债务人益鹏公司的被代位债权尚存争议的情况下，债务人国际建设公司应当作为第三人参加代位权诉讼。二是债务人国际建设公司对次债务人益鹏公司是否享有到期债权。益鹏公司认为项目转让款为卖断款，除了支付约定的1790万元外，不应承担其他费用，也就不存在还要另行支付640万元土地补偿款的问题。但根据一、二审查明事实，从1790万元卖断款所谓“卖断”的成本依据《国建大厦项目成本费用构成表》、同日签订的分别约定1790万元转让款的项目转让合同及约定土地补偿款640万元的补充合同内容、已支付440万元项目转让款与已支付的230万元征地补偿款不同的履行方式等相互印证的事实看，640万元征地补偿款并不属于1790万元项目转让款的一部分。国际建设公司对益鹏公司享有的到期债权应为2430（1790+640）万元。三是次债务人益鹏公司对国际建设公司的抗辩权是否成立。依照合同法相关规定，次债务人益鹏公司对债务人国际建设公司的抗辩权可以对抗债权人东方公司。诉讼中，益鹏公司认为其对国际建设公司享有近2000万元的到期债权，包括有转让项目建筑面积不足的补偿金、补交的土地出让金和市政配套费、国际建设公司违约赔偿金等，这些到期债权与国际建公司对其享有的到期债权抵销后，国际建设公司并不享有到期债权。但据一、二审查明事实，项目实际建筑面积达到了合同约定的建筑面积，不存在项目转让方国际建设公司要向项目受让方益鹏公司支付补偿金的问题。依双方的补充协议，项目转让后发生的所有费用均由受让方益鹏公司负担，亦不存在国际建设公司在将项目转让后还要负担项目开发成本的问题。国际建设公司依约完成了办理项目预售房许可证之前的所有手续，也就谈不上要向益鹏公司承担违约赔偿的问题。综合双方举证情况，依照相关法律规定，东方公司向益鹏公司代位求偿的诉讼请求，应予支持。

裁判要点： 原、被告双方有关违约的法律责任被认定后，如何确定反诉原告盈通公司违约损失赔偿额即成为本案处理的关键。 违约金作为一种违约责任的方式，具有补偿性和惩罚性的双重性质。违约金的补偿性说明违约金与损失赔偿具有紧密的关联，违约金的补偿性是以损失赔偿为基础的。在双方当事人未约定损害赔偿金的情况下，违约金不失为弥补当事人实际遭受损害的一种可选方法。本案的违约方爱迪士公司明知销售代理合同期限未到，而在盈通公司为此投入了大量的人力与财力为爱迪士公司的产品开拓市场，爱迪士公司却在没有顾及盈通公司为履行合同的付出及对销售情况进行磋商的情况下，违反合同法诚实信用的基本原则，单方解除合同，终止履行供货；而且在此之前已在盈通公司独家代理的区域内另定代理商。爱迪士公司以上一系列行为，说明其旨在以承担违约责任为代价故意违约，既违反了双方在合同中的约定，与法律所倡导的诚信原则相背离，又不符合合同法鼓励交易的目的，也不利于促进市场的繁荣。 针对本案来分析，由于合同中只约定了违约金的偿付条款而没有约定违约金的计算标准及方法，故计算实际损失部分应包含盈通公司为准备2004年至2005年间的经销所从爱迪士公司处购买的经销商品的进价与现在市场价格之间的差价，以及相关的费用，即为了销售经销商品而支付的其他费用，如市场宣传、人员招聘与培训、销售渠道建设等费用。据此，一审法院针对盈通公司的反诉请求分别适用了不同的计算方法。首先，对于可得利益部分的损失，本案适合采用差价法计算，主要是指利润的损失，这需要参照相似的市场经营行为，在上年度的利润水平和现实的市场平均利润水平之间确定合理的利润，作为爱迪士公司赔偿的依据。这种损失应当是以合同的履行期为标准的，即2004年至2005年2月底期间可得的利润。因此，盈通公司根据2003年度经销爱迪士公司代理产品的利润3416403.72元，要求爱迪士公司赔偿2004年1月至2005年2月底期间可得利益人民币180万元的诉请合理合法，证据充分。其次，对于盈通公司要求爱迪士公司赔偿因违反独家代理的约定，应承担的违约金230万元的诉请。一审认为爱迪士公司应按照合同有关“具体金额可根据最终的订货单或合同成交额双方确认”的约定进行赔偿。即根据爱迪士公司违约授权的代理商在盈通公司独家代理地区内签订的合同成交价计付实际利润损失。由于爱迪士公司的违约，必然造成盈通公司在行业中信誉的损失，以及盈通公司丧失与其他供货商订立合同的机会损失，但是对于这两种损失，我国目前在合同法上并没有恰当的赔偿依据，故一审不予采纳。 综上，本案违约方爱迪士公司因单方无理中途解除销售代理合同而使盈通公司蒙受的实际经营损失，势必难以一一查明和认定。加上盈通公司订立合同之目的已落空，即从合同履行中获得利益实际上已无实现的可能。因此，盈通公司要求爱迪士公司承担违约赔偿责任的诉请，合法有据。由于爱迪士公司的违约行为和事实明显反映了盈通公司的损失情况，一审法院为此参照盈通公司上一年的代销爱迪士公司产品的经营利润标准来确认盈通公司的损失赔偿额，虽不足以充分弥补其所遭受的全部损失，但能够在较大程度上有效地制裁违约行为，充分保护非违约方的利益，具有一定的合理性，二审法院对此处理意见也予以采信。故一审法院对违约方的违约制裁是合理合法的。 需要注意的是：由于目前我国《合同法》及《民法通则》对销售代理行为的法律关系没有具体规定，而随着我国市场经济的不断发展，市场中各类商品销售代理行为关系的不断增长，争纷不断出现，法院在审理此类案件时在适用法律问题上存在一定困惑。虽然在买卖合同及委托合同中均有一些类似的规定，但销售代理行为与单一的买卖行为或委托行为又存在差异，不能类推适用法律；即使在某些问题上可以适用合同法总则中有关公平、诚信原则及行业交易习惯进行处理，但由于销售代理行为是我国近年市场经济发展中呈现出来的新事物、新现象，而且在各类商品销售代理中形成的习惯也不尽一致。因此，建议立法机关或最高人民法院对此类问题作出明确的规定，以解决此类问题存在的法律滞后现象。

裁判要点： 本案主要涉及以下四个方面的法律问题： 1.关于买受人发现或应当发现标的物质量不符合约定并通知出卖人的合理期间。本案当事人对检验期间未作约定，根据《合同法》第一百五十八条第二款的规定，当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知出卖人的，视为标的物的质量符合约定。原告称其于2002年11月就发现被告的产品有凝块，不能正常使用，并且通知了被告，但被告则称从未接到过原告的通知，而原告就其已通知被告的事实没有提供任何直接证据，只是提供了一份其于2003年7月9日委托质检机构对其使用的被告产品进行检验的检验结论。即使此时提出质量异议，距其发现质量问题，也已经有七个多月了。如果法院认定此时仍在提出质量异议的合理期间之内，那么被告在这七个多月的时间里，出于对原告仍将经销其产品的信赖和满足河北市场的需要，会生产相应数量的车洁灵产品，而一旦法院认定该产品不符合约定，则会给被告造成产品积压及不必要的经济损失，从而使原、被告之间的利益失去平衡。因此，确定合理期间所遵循的原则应当是诚实信用原则，即合同当事人不得因为行使权利而损害对方当事人的正当利益。故法院依诚实信用原则，认定原告提出质量异议已超过了合理期间，对被告的产品质量视为符合约定。 2.禁反言原则在合同关系中的适用。禁反言原则又称禁止翻供原则，指禁止当事一方在法律程序中主张或证明与形成于原始环境的事实不一样之事实的原则。禁止翻供有三种：禁止翻供记录，这种情况是在一项事实已由法庭作出司法判决，而相同的当事人之间在另一案件中又对该事实产生争议的情况下产生的；禁止翻供契约，该情况指当事各方在其所缔结的契约中即已对事实作出陈述，该契约又经各方加盖印章认可，即不允许当事人一方否认他已确认的任何事实；不容推翻的事实，该情况指当事一方明示或通过行为或不作为而暗示已对事实作出陈述，或他已经采取了某种行为，以至于他方合乎情理地认为能够对此予以信赖而采取行动，而且已经采取了如此行动，此时应不再许可已作出陈述的一方再作出与前述陈述相反的陈述。本案原告一方面在2003年3月26日致函被告称被告的产品已销售完毕，无质量、退货现象，并要求按合同规定返利，另一方面又在此后称被告的产品质量不合格，且原告所称的这种不合格即冬季有凝块，不能正常使用，是无需借助任何技术手段就能够及时发现的，故原告关于被告产品质量不合格的陈述直接违背了禁反言原则，对此法院不予认定。 3.合同相对性原则的适用及被告在合同中的担保责任。根据《合同法》第一百二十一条的规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。这里对“第三人”未作任何字面限制，可见对为第三人负责场合的“第三人”并没有局限于履行辅助人，即法定代理人和依债务人的意思事实上为债务履行之人，还包括其他第三人，亦即大陆法系传统理论上所说的“通常事变”情形亦由债务人负责。所谓对“通常事变”负责是指因第三人的原因造成当事人违约的，债务人本人并无过失可言，却要承担违约责任，其实质在于债务人对合同履行所负的法定担保责任。此项责任是基于当事人间之利益衡量。债务人使用他人履行债务，通常会提高债务履行之危险性，在债务关系（尤其是契约关系）中，债权人所信赖者，系债务人本人，而非其履行辅助人和其他第三人。债务人因分工役使他人或与他人建立合同关系而受益，理应承担其危险性，何况债权人对于债务人之选任辅助人或其他第三人通常多无影响力。其次，使债务人负担保义务亦可促其慎于选任、监督履行辅助人或其他第三人。本案原、被告签订的区域独家经销合同，约定“原告为被告无水洗车液‘车洁灵’产品在河北省地区的惟一经销商，被告不得在河北省地区以任何形式发展第二家经销商或将产品销售给河北省地区的单位和个人”。此处被告所承担的是不得将其上述产品销售给河北省地区除原告以外的单位和个人的担保义务。正如买卖合同中由于承运人的原因造成出卖人迟延交付标的物而由出卖人承担违约责任一样，区域独家经销合同中由于第三人的原因造成本属独家经销的产品销售给该经销区域内独家经销商以外的单位和个人的，应由债务人承担违约责任，二者的区别仅在于前者承担的是积极作为的义务，即依约将标的物交付买受人，而后者则承担消极不作为的义务，即担保其本人及第三人不得将标的物销售到特定区域。因此，法院认定被告在上海的经销商袁某所经营的江浦佳佳汽车清洗服务社将被告“车洁灵”产品销往唐山市“天天洗车”的行为构成被告违约，由被告对原告承担违约责任。这也正是本案在适用合同相对性原则及债务人合同担保责任之法律意义及理论意义所在。因为债务人对因第三人原因承担违约责任多发生在第三人应积极作为而未积极作为的场合，对于因第三人应不作为而未不作为造成违约而由债务人承担违约责任的情形，则鲜有论及。 4.违约金性质的认定及对违约金是否过分高于原告受到损失的判断。违约金，是由当事人约定或法律直接规定，在一方当事人不履行或不完全履行合同时向另一方当事人支付一定数额的金钱或其他给付，其具有数额的预先确定性、属违约后生效的补救方式以及独立于履行行为之外的给付等法律特征。本案原、被告在合同中约定：“双方必须严格履行此合同，如有违约，违约方罚给守约方50万元人民币。”该约定具备违约金的上述法律特征，故对该50万元的违约金性质予以认定。该违约金属于概括性赔偿违约金，即不论出现何种违约行为，均需支付的违约金。 根据《合同法》第一百一十四条第二款的规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。从原告为使用和销售“车洁灵”产品而支付费用的情况看，原告支付工资、房租等费用共计463141.54元，与约定的50万元违约金仅差三万余元，此外，在认定该违约金是否过分高于原告受到的损失时，还应当考虑原告的其他合法权益，比如寻求替代交易的难易程度，是否信赖该合同会依约履行而签订连环合同，另外，也可以考虑被告是否属于故意违约等因素。最后，在综合衡量的基础上，对是否减额作出一个适当的判断。本案中，原告系专为经销被告“车洁灵”产品而设立的公司，开业前分五批进行了培训，如果改变经营范围或经销其他产品，则存在着诸多困难；原告出于信赖其与被告合同的依约履行而与河北省内8个单位和个人签订区域独家代理合同，并且其代理商唐山老车夫洗车保洁有限公司已向法院对本案原、被告提起诉讼，要求支付违约金10万元等；被告将其另一代产品销售给石家庄市机动车清洗公司已构成对原告违约，并且存在过错。综上，法院认定该50万元违约金并未过分高于原告受到的损失。在决定对过高的违约金减额的问题上，有学者提出，法院及仲裁机构的能动性应有所节制。应该认识到，此类司法变更不是社会经济生活的常态，在权衡利弊上，法院未必就比当事人强，故此，法院或仲裁机构所干涉的应限于不合理的合同条款，而在判断的时候，必须综合考虑。比如应当考虑当事人之间的交涉能力是否平等，是否使用格式合同条款等。如果双方的交涉能力相当，比如在两个商人之间，对其约定的违约金条款就不宜过多干预；如果是商人与消费者、劳动者等经济弱者缔结的违约金条款，通常就可以考虑变更。此种见解，值得重视。

裁判要点： 本案中，钟某向陈某转让的财产包括证照等资料。那么，钟某与陈某签订的包括转让证照等资料内容的转让协议效力如何呢?这是原审与再审的焦点所在。 从钟某和陈某交易情况来分析，双方既有转让兴宏饮食店财产的合意，即双方签订转让协议，也有转让兴宏饮食店财产的事实，即交付协议项下财产，说明钟某是将兴宏饮食店作为整体财产进行转让的。该协议虽含有转让证照的内容，但同时约定证照在转让后由受让方即于更换，说明双方已约定在经营主体转换后，有关证照由受让方办理相应更换手续，故双方签订的转让协议实质上是财产转让协议，并非证照转让协议。转让协议虽未明确约定转让哪些证照，但实际转让的证照包括了个体工商户营业执照、税务局登记证等。1994年国务院颁布的《公司登记管理条例》第五十四条第一款规定：“任何单位和个人不得伪造、涂改、出租、出借、转让营业执照。”这是法律对公司营业执照不能转让的强制性规定，但对个体工商户的营业执照可否转让，2004年国家工商行政管理总局发布的《个体工商户登记程序规定》未作明确规定。笔者认为，营业执照是登记主管机关发给、许可企业从事一定经营活动的合法凭证，具有法律效力。经工商行政管理机关依法核准登记发给营业执照，企业就算取得了市场主体资格，具有合法经营地位，开始享有生产经营的权利，承担相应义务。故个体工商户的营业执照也应按照《公司登记管理条例》的规定，不得私自转让。本案中，原审原告钟某如不想再继续从事兴宏饮食店经营活动，除财产可转让外，应当按照《个体工商户登记程序规定》第十八条之规定，持相关文件到登记机关申请注销登记，而不应当把营业执照作为资产予以转让。至于税务登记证，《税收征收管理法》第十八条规定：“纳税人按照国务院税务主管部门的规定使用税务登记证件。税务登记证件不得转借、涂改、损毁、买卖或者伪造。”上述关于营业执照和税务登记证的规定都是我国现行法律和行政法规的强制性规定，原审被告钟某在转让财产的同时转让证照的行为显然属于违法行为，原审和再审均将证照转让部分内容认定为无效是于法有据的。 根据我国法律的规定，民事行为无效包括部分无效和全部无效两种。《合同法》第五十六条规定：“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”部分无效的合同就是指有些合同条款虽违反法律规定，但并不影响其他条款效力的合同。本案中，双方签订的转让协议内容是由财产和证照二部分所组成，证照转让部分内容与财产转让部分内容相比较，是相对独立的，两者具有可分性，且证照转让部分无效不会导致双方当事人的权利义务严重失衡。故尽管本案的证照转让部分内容无效，但并不影响财产转让部分的效力，也即财产转让部分内容仍有效。原审忽视了证照转让部分内容与财产转让部分内容的可分性，基于证照转让部分无效，继而将整份转让协议认定为无效，有失偏颇。再审从转让协议内容的可分性出发，结合双方交易的目的，认定财产转让部分内容有效，既符合双方交易的目的，也符合民法的基本原则——诚实信用和公平原则。

裁判要点： 本案中，钟某向陈某转让的财产包括证照等资料。那么，钟某与陈某签订的包括转让证照等资料内容的转让协议效力如何呢?这是原审与再审的焦点所在。 从钟某和陈某交易情况来分析，双方既有转让兴宏饮食店财产的合意，即双方签订转让协议，也有转让兴宏饮食店财产的事实，即交付协议项下财产，说明钟某是将兴宏饮食店作为整体财产进行转让的。该协议虽含有转让证照的内容，但同时约定证照在转让后由受让方即于更换，说明双方已约定在经营主体转换后，有关证照由受让方办理相应更换手续，故双方签订的转让协议实质上是财产转让协议，并非证照转让协议。转让协议虽未明确约定转让哪些证照，但实际转让的证照包括了个体工商户营业执照、税务局登记证等。1994年国务院颁布的《公司登记管理条例》第五十四条第一款规定：“任何单位和个人不得伪造、涂改、出租、出借、转让营业执照。”这是法律对公司营业执照不能转让的强制性规定，但对个体工商户的营业执照可否转让，2004年国家工商行政管理总局发布的《个体工商户登记程序规定》未作明确规定。笔者认为，营业执照是登记主管机关发给、许可企业从事一定经营活动的合法凭证，具有法律效力。经工商行政管理机关依法核准登记发给营业执照，企业就算取得了市场主体资格，具有合法经营地位，开始享有生产经营的权利，承担相应义务。故个体工商户的营业执照也应按照《公司登记管理条例》的规定，不得私自转让。本案中，原审原告钟某如不想再继续从事兴宏饮食店经营活动，除财产可转让外，应当按照《个体工商户登记程序规定》第十八条之规定，持相关文件到登记机关申请注销登记，而不应当把营业执照作为资产予以转让。至于税务登记证，《税收征收管理法》第十八条规定：“纳税人按照国务院税务主管部门的规定使用税务登记证件。税务登记证件不得转借、涂改、损毁、买卖或者伪造。”上述关于营业执照和税务登记证的规定都是我国现行法律和行政法规的强制性规定，原审被告钟某在转让财产的同时转让证照的行为显然属于违法行为，原审和再审均将证照转让部分内容认定为无效是于法有据的。 根据我国法律的规定，民事行为无效包括部分无效和全部无效两种。《合同法》第五十六条规定：“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”部分无效的合同就是指有些合同条款虽违反法律规定，但并不影响其他条款效力的合同。本案中，双方签订的转让协议内容是由财产和证照二部分所组成，证照转让部分内容与财产转让部分内容相比较，是相对独立的，两者具有可分性，且证照转让部分无效不会导致双方当事人的权利义务严重失衡。故尽管本案的证照转让部分内容无效，但并不影响财产转让部分的效力，也即财产转让部分内容仍有效。原审忽视了证照转让部分内容与财产转让部分内容的可分性，基于证照转让部分无效，继而将整份转让协议认定为无效，有失偏颇。再审从转让协议内容的可分性出发，结合双方交易的目的，认定财产转让部分内容有效，既符合双方交易的目的，也符合民法的基本原则——诚实信用和公平原则。

裁判要点： 本案系买卖合同纠纷，双方当事人争议的焦点在于由于证明该事实的直接证据、两张收条的原件已丢失，原告只能提供相应的复印件；这时，复印件的证明效力如何就直接关系到本案的最终判决结果，是全部否定其证明效力，还是将其效力等同于原件来认定? 本案争议焦点的书证是民事诉讼中最常见的证据形式之一，对证明案件事实发挥着不可替代的作用。我国《民事诉讼法》第六十八条规定，书证应当提交原件，提交原件确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。在这一规定中，书证原件优先的原则得到了充分体现。所谓书证原件，是指书证的原始制作者以反映文件制作者的真实意思为目的而对相关内容进行记载而成的原始文本，又称原本或底本。任何书证都应该有原件，如合同、借条、信函、遗嘱、判决书及公证书等等。只要是最初表达制作者真实意思的文字、符号、图案等内容的，无论其是手写的，还是打印的，均为原件。复制件应相对于书证原件而言，是书证的复制品，如采用抄录、复印、照相和扫描等手段对书证原件所作的再体现。 书证原件优先原则在英美法系国家体现为最佳证据规则。最佳证据规则的实质内涵是某一特定的有关案件的事实，只能采用能够寻找到的最为令人信服的和最有说服力的最佳证据方式予以证明。最佳证据规则主要适用于文书证据，并且该文书证据所载的内容必须是涉及案件中有实质争议的问题。书证原件优先规则存在的基础是，法律认为原始文书证据更具有可信性，因此法律规定双方当事人对该文书所载的内容发生争议时，应优先提供原始文书，而不是复制品，只有满足法律要求的特定条件时，复制品才与原始文书具有相同的效力。因此，准确地说，书证原件优先规则并不是要排除文书的复制品、照片、副本、节录本的规则，而是优先采用书证原件的证据规则。 相比较而言，英美法系既注重对于书证原件的运用，同时又注重对文书复制件的可采性，并规定在一些特定情形下或者具有正当理由时，文书的复制件具有与原件相同的证据效力。在英国，允许使用非原件的情况有以下五种：（1）一方当事人未按照对方要求出示书面材料的正本，提出要求的一方可以提出副本作为证据；（2）凡正本为第三人所占有，而该第三人有理由拒绝时，法庭可以采纳副本；（3）正本已遗失或灭失，可提供副本，但条件是必须能够充分证明遗失或灭失事实的发生；（4）凡出示正本在客观上不可能或者至少存在极大的障碍；（5）对政府文件适用特别规则，政府文件的特征要由官员证明其真实性。在美国，对不需要提供书证原件的情形也作了如下规定：（1）所有原件均已遗失或毁坏，但提供人出于不良动机遗失或毁坏的除外；（2）原件不能通过适当的司法程序或行为获得；（3）原件处于该证据材料的出示对其不利的一方当事人的控制下，已通过送达原告起诉状或其他方式告知该当事人在听证时该材料内容属于证明对象，但该当事人在听证时不提供原件；（4）有关书证内容与主要争议无紧密关联。与之相对立，大陆法系在适用书证复制件上采取较为保守的态度，坚持以提交书证原件为基本要求，即使出现某些例外情形亦严格限定，且立法上规定得较为原则，可操作性较差。日本法规定，文书的提出或送交应以原本、正本、或有认证的副本进行。 我国关于最佳证据的规定可以说是更倾向于大陆法系严格限制的立法方式。我国《最高人民法院关于适用民事诉讼证据的若干规定》（以下简称证据规定）第十条规定：“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复印件或者复制品。”由此可见，我国立法在肯定原件优先原则的前提下，另行规定了两种优先原则的例外情形，分别是“提供原件确有困难的”和“如需自己保存证据原件的”。但究竟哪些情况可以被认定为“确有困难”，哪些证据可以作为“需自己保存的证据”，法律和司法解释却没有明确规定，只能依赖法官的自由裁量和心证。当事人无论是因上述两种情形中的哪一种而没有出示证据原件，最终确定该复印件证明效力的核心标准只有一个，即法院对书证原件与复印件核对无异。 在本案中，原告将收条原件丢失，法院因而无从核对，在这种情况下我们应当如何认定该收条复印件的证明效力呢?笔者认为1、3号收条虽属复印件，但被告和证人春某当庭均认可两份收条是由徐本人出具；证人蔡文华当庭证言证实原告在发现收条丢失后，及时与被告工地的材料员及采购站的相关人员联系，取得了这几笔业务的收条复印件；对于中铁隧道集团有限公司提出的1号收条是材料员春某应中铁第十八工程局天津物资公司送货人员向供货单位催货的要求出具的理由没有证据支持；对于中铁隧道集团有限公司提出的3号收条已与2002年9月28日的收条相合并结算的理由，没有充分的证据证明，并且两份收条的货物也不具备合并结算的条件；证人王一兵当庭证言也能够证实将1、3号收条的货物送到中铁隧道集团有限公司施工工地的事实。综上所述，1、3号收条的形式上虽属复印件，但是有证据证明该复印件的内容是真实的，也有证据证明该复印件是直接由原件复制而来的，因而具有原件的效力，并且有其他相关证据能够相互印证，可以作为证据证明本案的事实。 综上，笔者认为我国立法可以适当灵活处理原件优先原则的例外适用，而不是一味地将能否与原件核对作为认定复制件效力的惟一依据。在司法实践中可以参照英美法系国家的立法经验，即只要满足了法定条件，书证的复制本，即使无法与原件核对，也应具有与原件同样的法律效力。这些法定条件笔者认为至少包括以下三方面内容：（1）确有证据证明该复印品是直接由原件复制而来；（2）确有证据证明双方当事人有意赋予副本与原件同等的法律效力；（3）能够有其他证据相互印证。总之，在处理书证原件与复制件关系时，既要保证原件的优先效力，同时又要肯定复制件在特定的情况下证明效力。

裁判要点： 本案主要涉及以下法律焦点问题： 1.原、被告的代表签约行为是代表行为还是代理行为，双方于2000年8月23日签订的赔偿协议是否有效? 《中华人民共和国合同法》（以下简称为《合同法》）第五十条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”。对于该条款中“法人或其他组织的法定代表人、负责人”，产生两种理解意见：（1）将“法人或其他组织的法定代表人、负责人”限定理解为“法人的法定代表人或者其他组织的负责人”；（2）按中文语法的基本知识将“法人或其他组织的法定代表人、负责人”扩展理解为“法人的法定代表人、负责人或者其他组织的法定代表人、负责人”。 如何正确把握该条款的真正内涵，首先要明确法定代表人、负责人的概念。 根据《中华人民共和国民法通则》（以下简称为《民法通则》）的规定“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织”，而依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人就是法人的法定代表人。法定代表人对外代表法人从事经营活动时，其职权是由法律和章程规定的，其活动的内容和范围主要是由法人规定的，其活动的目的是为了实现法人的职能，能够代表法人行使职权。法定代表人可以由厂长、经理担任，也可以由董事长、理事长担任，这主要看法律或章程如何规定（一般情况：法定代表人应当是法人的正职负责人，没有正职负责人的，由主持工作的副职负责人担任法定代表人。设有董事的法人，以董事长为法定代表人，没有董事长的法人，经董事会授权的负责人可作为法人的法定代表人）。法定代表人代表企业法人的利益，按照法人的意志行使法人权利，在企业内部负责组织和领导生产经营活动；对外代表企业，全权处理一切民事活动。法定代表人的权利，是由法人赋予的，法人对法定代表人的正常活动承担民事责任。但是代表人的行为超出法人授予的权利范围，法人就可能为其承担责任。因此法定代表人的行为就是法人自身的行为，在合法职权范围内从事民事活动所产生的权利义务和责任理所当然地应由法人承担。 而其他组织是指能够以自己的名义从事民事活动，具有一定的民事权利能力和民事行为能力，但不具备法人资格的团体组织，以其主要负责人为代表人。同法人的法定代表人一样，其他组织的负责人对外代表其他组织进行活动，其行为的后果由其他组织承担，即使是超越权限订立的合同，对其他组织也发生效力，以保护善意相对人的利益。 综上所述，法定代表人是法人行使职权的负责人，是限定为法人组织才存在的，而其他非法人组织不设有法定代表人，故《合同法》第五十条规定应理解为“法人的法定代表人或者其他组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”，但是，因代表行为超越权限而订立的合同发生效力的例外，是相对人知道或者应当知道法人的法定代表人或者其他组织的负责人超越权限。在代表行为越权的情况下，如果相对人知道法定代表人、负责人超越权限而仍与之签订合同，表明相对人主观上有恶意，而非为善意相对人，法律不予以保护，该代表行为应被认定无效。 根据合同法的上述规定，针对法人而言，只有法定代表人的行为才被视为代表行为，而根据《民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，法人应对其法定代表人和其他工作人员的经营活动负代表责任，这里涉及如何认定“其他工作人员”的行为性质及效力的问题。 笔者认为，该条款中的“其他工作人员”应指除了法定代表人以外的、能够代表法人对外从事经营活动的法人机关的成员。这是因为法人的意思表示和行为实施需要依靠法人组织机构（也即法人机关）或法定代表人来完成，法人机关与法定代表人具有类似的代表行为资格，有时法人机关也会表现为法定代表人。所谓法人机关是指根据法律、章程或条例的规定，于法人成立时产生，不需要特别委托授权就能够以法人的名义对内负责法人的生产经营或业务管理，对外代表法人进行民事活动的集体或个人。因此，法人机关的意志就是法人的意志，法人机关所为的民事行为就是法人的民事行为，其法律后果由法人承担。法人机关一般包括法人的权力机关、监督机关、执行机关，其中权力机关、监督机关是法人的任意性机关，但法人的执行机关是常设机关。因此作为法人机关的成员，他们同法定代表人一样对外实施职务行为，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该职务行为有效。 因此，并不是所有的法人内部成员都能够以法人的名义对外从事经营活动，除了法律、章程规定能够代表法人从事经营活动的人以外，法人的“其他工作人员”（除法人的法定代表人及《民法通则》第四十三条中的“其他工作人员”）不能以代表的身份代表法人进行活动。如果允许法人的全体工作人员都代表法人从事经营活动并由法人承担代表责任，势必会混淆代理责任与代表责任的界限，也会严重损害法人的利益。因此，本条款所称的“其他工作人员”仅指法人机关的成员（这需要有关机关对“其他工作人员”的代表行为及其效力作出进一步明确规定），其越权代表行为签订的合同原则是有效的，除非相对人主观上有恶意。 法人的“其他工作人员”（除法人的法定代表人及《民法通则》第四十三条中的“其他工作人员”）若需要以法人的名义从事经营活动必须取得法人委托授权，以代理人的身份代理法人从事经营活动，而他们与法人之间是委托代理关系，法人对其承担的责任则应适用《民法通则》中关于代理的规定。综上所述，可以认定代表关系与代理关系存在以下区别：（1）在代理关系中，代理人与被代理人均是两个独立的民事主体，亦即存在代理人与被代理人，为二元对立的关系；而法人与法人机关（法定代表人）的关系则为全体与部分的一元关系；（2）在代理关系中，必须有代理人的意思和被代理人的意思，即存在两个意思；而在法人与法人机关（法定代表人）的关系中，只有一个意思表示，即法人的意思；（3）在代理关系中，代理行为是代理人的行为，不是被代理人的行为，只不过这种行为依代理规则直接由被代理人承担；而法人机关（法定代表人）的行为就是法人的行为，其行为后果自然归属于法人。 本案中原、被告均为法人，而许某、陈某并不是法人的法定代表人，他们的行为首先不是法定代表人的代表行为。二审法院的判决中既认定许某签订赔偿协议的行为是一种代表法人的行为，又将其定性为一种代理行为，存在一定瑕疵。在上文中，笔者详细论述了代表行为与代理行为的区别，许某作为公司的股东、董事，应属于法人机关的成员，因此，本案中，其行为可以认定为代表行为，在与被告的交易往来中，购销合同的签订、货款的收取等系列经营活动均是由其负责，因此其对外代表原告作出的行为应认定为代表行为，并不需要法人特别授权，除非相对人知晓其超越了权限，均应由原告承担相应的法律后果。而鉴于许某自始对外以原告的名义从事经营活动是一种代表行为，不需要特别授权，就不存在说许某与被告的代表人签订赔偿协议时的行为是在原授权范围内的代理行为。同理，被告的代表人陈某的行为也是代表法人实施的代表行为，其民事行为后果直接归就于被告，而不是代理行为，双方签订协议后，也根本不涉及被告对代表人的行为有否追认的问题。 因此，笔者认为许某、陈某的行为均为法人的代表行为，双方签订的赔偿协议，是双方真实意思表示，依法成立有效，对原、被告双方均产生法律约束力。 2.如何理解“上述协议以双方签章作实”? 本案中，一审法院认为2000年8月23日原、被告的代表人所签订的协议中约定“以上协议签章作实”，是该协议生效的附加条件，而该协议只有双方代表人的签名而未经原、被告双方盖章，所附生效条件未成就，协议未成立，故不发生法律效力，对双方不具有约束力。 在确定上述原、被告双方签约代表人签约行为的性质及效力后，解决这个问题相对容易很多。因为许某、陈某的行为是代表法人的行为，其实施的民事行为之后果直接归就于法人，因此，双方在协议中约定的“以上协议双方签章作实”并非是该协议生效的必要条件，可以视为是一种形式的重复。因此该协议经双方代表人签名后，即对双方均具有约束力，双方应依约履行。 司法实践中，双方在合同中约定“本合同自双方签字并加盖单位公章生效”、“以上协议双方签章作实”，但事实上，往往会出现只加盖单位公章而无代表人签字或者仅有代表人签名而未加盖单位公章的情形，这类情形对合同的生效影响，有一些法院认为此类约定，是对合同生效条件的特别约定，原则上应予以认可，但是合同一方当事人已经履行主要义务，双方接受的，应认为该合同已经成立。而笔者认为可以从法人的法定代表人或者其他工作人员的代表行为的性质、效力的角度来理解，法人的法定代表人或者其他工作人员的代表行为所产生的民事法律后果直接归就于法人自身，他们在合同上签字的行为已经表明了法人的意思表示；而法人在合同上独立的盖章行为（除有证据证实印章系伪造的情况）也表明了法人的意思表示，因此，在上述情况下，如不存在其他导致合同未成立或合同无效的因素外，应认定该合同成立有效。 3.2000年8月24日被告发出的传真，能否定性为是对原、被告于8月23日所签订的赔偿协议效力的否定? 2000年8月24日，被告向原告所发传真的定性存在两种意见：一种意见认为，被告于2000年8月24日以传真方式要求增大所谓赔款额度，是由于2000年8月23日双方签订的协议的效力未定，对于赔偿事宜仍在协商过程中，也是为了突出表明被告未对其代表陈某的签约行为予以追认，其应定性对双方于8月23日所签协议的否定。第二种意见认为，2000年8月23日，原、被告的代表人已经就赔偿事宜达成一致意见并签订了协议，该协议合法有效，并对双方产生法律约束力，而次日，被告发出的传真只是其单方的要约行为，原告未作出任何承诺，合同并不成立，并未否定8月23日双方所签订的协议。 笔者倾向于第二种意见。要约是以订立合同为目的而由相对人受领的意思表示，被告向原告发出要约后，原告在合理期限内未作出承诺，因此该要约失效，丧失拘束力，未能形成新的合同关系，对双方当事人不具有法律约束力。因此，2000年8月24日，被告向原告发出的传真不能视为对双方于8月23日所签订的赔偿协议效力的否定，2000年8月30日，被告又向原告支付了除双方协商应扣减的323000元赔偿款外的其余货款73168.60元的行为，更是证明了被告对2000年8月23日协议效力的认可及对次日传真要约行为效力的否定。

裁判要点： 本案在审理过程中，存在着两个争议的焦点， 1.绍兴中兴拍卖有限公司依据中国农业银行嵊州市支行的委托与邢某进行的本次拍卖行为无效。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，合同违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。违反法律、行政法规的强制性规定的合同，是指当事人的订约目的、合同内容和形式违反民法中的强制性规范，或者违反其他部门法中的禁止性规范。 （1）本案中的拍卖合同违反了《中华人民共和国拍卖法》对拍卖标的强制性规定，其中第六条、第七条规定：拍卖标的应当是委托人所有或者依法可以处分的物品或者财产权利；法律、行政法规禁止买卖的物品或者财产权利，不得作为拍卖标的。嵊州市农行依据发生法律效力的民事调解书，虽取得了拍卖标的的土地使用权和房屋所有权，但根据原嵊县土地管理局的批准文件，该土地系国有划拨土地，未办理土地使用证，该房屋未办理房产证，参照中华人民共和国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条和第四十五条的规定，划拨土地使用权只有符合下列条件，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。另根据国家土地管理局《划拨土地使用权管理暂行办法》第五条、第三十二条的规定，未经市、县人民政府土地管理部门批准并办理土地使用权出让手续，交付土地使用权出让金的土地使用权者，不得转让、出租、抵押土地使用权，当事人不办理土地登记手续的，其转让、出租、抵押行为无效，不受法律保护。嵊州市农行未按民事调解书的规定办理拍卖标的的土地使用权和房屋所有权的出让、过户等相关手续，未依法登记领取权属证书，拍卖标的依法尚不得处分，故该拍卖行为因拍卖标的违反了法规的禁止性规定而认定无效。拍卖公司虽在拍卖成交确认书上载明成交的拍卖物品不包括土地使用权，但根据拍卖委托书和竞标规则等对拍卖标的的说明，该行为系对法律的规避，仍无法改变拍卖标的物的性质。 （2）本案的拍卖程序不合法。程序合法是实体处置的前提和灵魂。根据《拍卖法》第四十五条的规定，拍卖人应当于拍卖日七日前发布拍卖公告，而拍卖公司在2003年11月16日刊登了拍卖公告，定于同年11月23日进行公开拍卖，其公告期只有六天；在委托拍卖合同和拍卖公告中，嵊州市农行和拍卖公司因笔误将拍卖标的中的嵊州市原剡溪茶厂错误地写成剡源茶厂，事后又未予以纠正；根据拍卖公司制作的竞标规则，本次竞标须有二人以上报名及竞标方可进行，但拍卖公司在只有被告邢某一人报名的情况下，在拍卖当日临时找来一无关人员，未办理任何参拍手续而让其假意参加拍卖，致使被告邢某以起拍价买得拍卖物，从而导致纠纷的产生。本案从委托拍卖到拍卖成交的一系列行为均存在着瑕疵，故拍卖合同应认定为无效。 2.检察院支持起诉的合法性。嵊州市人民检察院作为原告的支持起诉机关参与了诉讼。支持起诉作为民事诉讼的一项基本原则，其法律依据为《中华人民共和国民事诉讼法》第十五条的规定：“机关、社会团体、企事业单位对损害国家、集体或个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。”民事诉讼法赋予机关、团体、企事业单位以支持受损害的单位和个人起诉的权利，有利于保护那些不能通过自己的力量维护自身利益的单位或者个人的合法权益，从而抵制和反对各种民事违法行为，以维护社会主义法制。 （1）支持起诉应具备以下条件：①支持起诉的案件应当是侵权行为引起的民商事纠纷。侵权案件是指加害人的行为侵犯了国家、集体或个人的民事权益的案件，尤其是侵害国家、集体公共利益，如果是一般的民事权益争议，国家机关、社会团体和企事业单位就无权干预，当事人可以自由处分他的诉权；②必须是受害者没有起诉或无力、不敢、不便诉讼而处于弱者地位；③支持起诉人必须与案件没有利害关系。本案的拍卖标的在2000年10月11日，经嵊州市乡镇企业资产评估事务所评估价值为1136095.8元，嵊州市人民法院按该价值将以上标的抵偿尚欠嵊州市农行的贷款，同年12月，嵊州市农行曾以80万元的起拍价组织拍卖因村民反对未成，2003年嵊州市农行委托嵊州信元资产评估有限公司再次进行评估价值为421703元，后以43万元为起拍价进行拍卖并成交（即本案的事实）。事后因当地村民认为拍卖成交价畸低，造成国有资产流失为由集体上访，嵊州市检察院在充分调查取证后认为该拍卖行为侵害了国家利益，而嵊州市农行又没有起诉，在检察机关与拍卖标的没有直接利害关系的前提下，为防止国有资产流失，依据法律监督原则和支持起诉原则支持原告嵊州市农行提起诉讼。所以说嵊州市检察院参与诉讼是符合支持起诉条件的。 （2）检察机关支持起诉具有现实的必要性。首先，检察机关支持起诉是防止国有资产流失的有效手段。当前，我国正处于经济和社会生活全面转轨期，由于各种不正常因素造成国有资产的大量流失，为此，检察机关有必要支持、监督有关部门对以合同等形式造成国有资产流失的行为进行起诉，通过司法程序达到挽回国有资产流失的目的，以保证国有资产保值增值。因此，支持起诉的做法是检察权拓展的新领域，它与仅由国有资产管理部门一家对国有资产进行管理无论在形式上和监督管理力度上均有很大差别，如国有资产管理部门在无力监督、不敢监督和监督不到位的情况下，检察机关运用法律武器代表国家依法支持起诉，使监督与管理完美结合起来，从而有效遏制国有资产的流失。其次，支持起诉是检察机关适应形势发展的必然选择。当前，随着我国司法改革的不断深入，检察机关的职能也将处于不断调整与改革当中。如何使检察机关参与民事诉讼和提起民事诉讼等职能得到充分发挥，以适应国际司法惯例的要求，是我国检察机关亟待解决的问题。同时，为适应改革开放与市场经济不断发展，民事行政检察职能也面临着调整。因此当前检察机关有必要先从支持起诉入手，逐步参与民事诉讼活动，为将来提起民事诉讼等职能的行使创造有利条件。本案正是检察机关探索司法改革的一次有益尝试。 （3）检察院在支持起诉中的诉讼权利义务。支持起诉的检察官应享有自己的诉讼地位，其具体的诉讼权利和义务可表现为：可以向法院揭露案件的事实真相，表明自己对案件的看法，同时应充分尊重当事人的处分权，对当事人所作的明确的意思表示应当遵从，如果支持起诉人的诉讼活动同当事人的意志相违背，其行为应认定为无效，因为其不是民事权利义务的享有者和承担者，本身对该诉讼标的不享有权利，因此在诉讼中不享有涉及实体权利的诉权，即不能放弃、变更诉讼请求，不能承认对方的诉讼请求，不能和解，不能撤诉、上诉等。本案的检察机关参与诉讼也正是按上述的权利义务履行了自己的职责。

裁判要点： 本案虽以调解结案，但有个问题仍值得探讨：即无效合同的判断标准问题。 无效合同的违法性是无效合同的判断标准。《民法通则》第五十八条规定：“违反法律或者社会公共利益的”合同无效，以及《合同法》第五十二条关于“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效的规定，虽然为无效合同的确认确定了一项明确的标准，但在具体适用中，还应当注意如下几点：必须违反了全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，才能直接导致合同无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法）若干问题的解释（一）》第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”。（2）必须是违反了法律和行政法规的强制性规定。强制性法规可分为强制性规定与禁止性规定两种。强制性规定者，指命令当事人应为一定行为之法律规定。禁止性规定者，指命令当事人不得为一定行为之法律规定。而禁止性规定可再分为取缔规定及效力规定，前者仅系取缔违反之行为，对违反者加以制裁，以禁遏其行为，并不否认其行为之私法上效力，禁止性规定与强制性规定是不一样的。从我国合同理论和实务来看，大多没有严格区分强制性规定和禁止性规定，我们认为作出这种区分还是必要的。法律、行政法规的强制性规定和禁止性规定是不同的，前者是指法律、行政法规要求人们必须为某种行为，而后者是指法律、行政法规要求人们不得为某种行为。（3）必须是违反了强制性规定中的效力性规定。从实践来看我国法律法规确定了大量的强制性规范，在认定合同效力时，有必要在法律上区分何为取缔规范何为效力规范。具体来说可以采取以下标准：第一，法律法规明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，该规定属于效力规范。第二，法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立，但违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应当认为该规范属于效力规范。第三，法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益，在此情况下该规范就不应属于效力规范，而是取缔规范。 本案原、被告于1994年9月12日签订协议书，该协议书第一条约定：在任何情况下，被告要有足够的水量保证原告的农田灌溉。这条约定与《中华人民共和国水法》第二十一条“开发、利用水资源，应当首先满足城乡居民生活用水，并兼顾农业、工业、生态环境用水以及航运等需要”的规定有一定的冲突，但其并不导致整个条款无效。理由是： 其一，《水法》第二十一条的规定是一个强制性的条款，虽没有明确规定违反该禁止性规定将导致合同无效或不成立，但违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，应当认为第二十一条的规定属于效力规范，故与《水法》第二十一条冲突的部分无效。 其二，虽然合同条款部分无效，但水库在条件许可下，仍应为村委会履行灌溉义务。罗马法上有“有效之部分不因无效之部分而受影响”的规定。其目的在于维护私法自治，即不使当事人受欠缺无效部分之法律行为的拘束，此通常亦符合当事人之意思。我国《合同法》第五十六条中规定：“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。” 其三，上诉人农田灌溉的惟一水源是依靠东溪水库，从历史事实背景和上诉人所处的地理位置来看，被上诉人必须为上诉人灌溉农田；如草率地驳回上诉人的诉求，势必对农村经济稳定和发展造成严重后果。如因干旱导致水库缺水并出现居民生活用水紧张等不可抗力的情况，被上诉人可行使合同的抗辩权，并主张免责。 本案发生争议的背景是2004年5月至9月大旱，在9月一场大雨之后，被上诉人即自愿为上诉人供水，经过二审主审法官细心的说服工作，双方达成了调解协议，双方确认在首先满足城乡居民生活用水的前提下，被上诉人仙游县东溪水库工程管理处应当考虑上诉人仙游县赖店镇前埔村村民委员会的农田灌溉用水，该调解协议符合上文对合同条款效力的分析，又便于双方当事人实际履行协议，达到了法律效果与社会效果的统一。

裁判要点： 本案争议的焦点为 赠与合同的撤销原因有两类：（1）赠与合同的任意撤销，是指赠与合同成立后，赠与财产的权利转移前，赠与人可以根据自己的意愿撤销赠与。《中华人民共和国合同法》第一百八十六条第一款规定：赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。据此，以动产为标的的赠与合同，在赠与标的交付前，赠与人可以任意撤销赠与；以非经登记不得转移权利标的的赠与合同，在办理权利转移登记前，赠与人可以任意撤销赠与。但具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不得任意撤销。（2）赠与合同的法定撤销，是指赠与合同成立后，在具备法律规定的情形时，撤销权人可以撤销赠与。《中华人民共和国合同法》第一百九十二条第一款规定：受赠人严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属，或者对赠与人有扶养义务而不履行，或者不履行赠与合同约定的义务，赠与人可以撤销赠与。赠与的法定撤销与任意撤销的区别在于：撤销赠与须依法律规定的事由；只要具备法定事由，不论赠与合同以何种形式订立，不论赠与的财产是否已交付，也不论赠与是否属于社会公益和道德义务性质，享有撤销权的人均可以撤销赠与。 本案在审理中，主要涉及赠与合同的法定撤销中的第一种和第三种情形。第一种情形规定的要点，一是受赠人实施的是严重侵害行为，而不是轻微的、一般的侵害行为；二是受赠人侵害的是赠与人或者赠与人的近亲属，不是其他亲友；三是严重侵害的行为不限于故意和犯罪行为。本案一审中认定，被告作为原告孙女在与原告发生冲突过程中，将原告陈某推倒在地，造成其口鼻出血，经法医鉴定原告陈某皮肤软组织挫伤（局部裂伤），系轻微伤，被告行为对原告的精神和身体已构成严重伤害。第三种情形规定的要点，一是赠与合同约定了受赠人负有一定的义务；二是受赠人已接受了赠与的财产（动产为交付，不动产为办理过户）；三是受赠人不履行赠与合同约定的义务。本案一、二审中认定，赠与的房产已过户至被告名下，赠与合同约定的义务是原告享有该房屋的有生之年的居住使用权，即对房屋有使用和出租收益用于贴补原告生活的权利；但被告陈某1强行赶承租人搬家欲收回原告出租的房屋，阻碍原告行使房屋使用权，影响了原告生活费的收取，属不履行赠与合同约定的义务行为。二审中没有认定被告陈某1构成对原告陈某的严重伤害，对此问题的认识始终存在一定争议。笔者认为，《中华人民共和国合同法》第一百九十二条第一款规定的受赠人严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属的含意在于严重侵害的后果（不一定要达到犯罪的程度），即不论侵害是故意或过失，也不论侵害是身体上的或精神上的，但必须要造成较为严重的后果，才能适用该条款规定。

裁判要点： 处置不良资产是我国金融业改革和发展的核心问题，关系到我国国民经济的健康稳定发展。设立金融资产管理公司就是为了最大限度地保全国有资产，处置不良资产，化解银行金融风险，支持国有企业改革。在实际操作过程中，商业银行常将不良债权转移给资产管理公司，由资产管理公司提起诉讼、实现债权。其间由于是长期不能实现的不良债权，诉讼中自然会涉及诉讼时效、诉讼主体、法的溯及力、国有企业破产、改制等诸多法律问题，该案便集中体现了上述法律问题。 本案中原告中国华融资产管理公司合肥办事处通过债权转让协议从中国工商银行凤台县支行承接了一笔不良贷款，随后在催收无果的情况下提起诉讼。 法院在查明案件事实的基础上，首先依照《中华人民共和国合同法》第七十九条关于债权转让的规定，确认原告与中国工商银行安徽省分行、凤台县化肥厂债权转让协议合法有效；后又依照最高人民法院对《关于贯彻执行最高人民法院“十二条”司法解释有关问题的函》的答复——“金融资产管理公司在全国或省级有影响的报纸上发布的有催收内容的债权转让公告或通知所构成的诉讼时效中断，可以溯及至金融资产管理公司受让原债权银行债权之日；金融资产管理公司对已承接的债权，可以在上述报纸上以发布催收公告的方式取得诉讼时效中断（主张权利）的证据”，确认原告中国华融资产管理公司合肥办事处于2002年4月17日在《安徽日报》上发布的具有催收内容的债权转让公告构成了诉讼时效的中断，且效力溯及至2000年4月20日暨原告受让债权日；最后由于该案所涉保证行为发生在《中华人民共和国担保法》生效前，担保法对其没有溯及力，法院便依照《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第十一条和《最高人民法院关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知》——“对于当事人在担保法生效前签订的保证合同中没有约定保证期限或者约定不明确的，如果债权人已经在法定诉讼时效期间内向主债务人主张权利，使主债务没有超过诉讼时效期间，但未向保证人主张权利的，债权人可以自本通知发布之日起6个月（自2002年8月1日至2003年1月31日）内，向保证人主张权利。逾期不主张的，保证人不再承担责任”、“主债务人进入破产程序，如果债权人已申报了债权，对其在破产程序中未受清偿的部分债权，债权人可以在破产程序终结后6个月内向保证人主张”，认定由于原告在2003年1月17日（2002年8月1日至2003年1月31日内）通过催收公告向保证人主张了权利并且及时向已经宣告破产的主债务人凤台县化肥厂申报了债权，那么被告作为保证人仍应对原告未得到清偿的债权承担保证责任。 综上，法院最终判令由被告安徽省凤台县酿酒有限公司偿还原告中国华融资产管理公司合肥办事处80万元欠款，从而有效地保全了国有银行资产、化解了金融风险，并且为国有企业改革提供了有力的支持。

裁判要点： 本案件涉及保证保险制度。保证保险合同主要存在于汽车消费贷款合同之中，一般由银行、保险公司、汽车经销商三家签订合作协议，约定购车者可以在银行进行汽车消费贷款，购车者同时向保险公司投保，保险公司为购车人（借款人）提供汽车消费贷款保证保险，汽车经销商为借款人提供保证担保，当借款人未按借款合同约定还款时，即视为保险事故发生，由保险人按合同约定负责偿还投保人所欠款项。我国《担保法》与《保险法》均没有明文规定保证保险的概念、当事人的权利与义务以及法律责任。在实践中，保证保险是保证行为还是保险行为?在审理保证保险案件时是否将保证保险与借贷和保证合同合并审理?各地法院做法不一。本案当事人，对金马信用社因其发放贷款的借款人王某不履行债务的行为所致的损失应由靖国营业部负赔偿责任进行约定，保险公司开展此项保险业务起到了对债务的保证作用。但由于在主体、责任财产、责任形式上与保证的差异，以及认定保险事故是否发生及保险价值、保险金额的确定等保险业务中专门的程序，因此，笔者认为保证保险应当作为保险行为。在审判实践中，保证保险亦应作为保险合同适用保险法。一般不宜在借款合同中合并处理。本案金马信用社另辟路径以汽车消费贷款推荐书主张靖国营业部的担保责任，而《汽车消费贷款推荐书》所承诺的是保险公司为购车人借款提供连带责任保证，加盖的是靖国营业部的业务专用章。推荐书承诺的连带保证责任与保险责任在性质、构成要件、责任形式上是有严格区别的；中国人民财产保险股份有限公司分属在各地的分支机构不具备法人的主体资格，虽可作为诉讼主体，但其从事业务的内设组织应为职能部分，靖国营业部的业务专用章从其刊刻的印章内容上，也仅限于其自身保险业务范围内，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十八条第一款“企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担”，对职能部门提供保证情形明确地做出了无效规定，同时还排除了表见代理在此种情形下的适用，故《汽车消费贷款推荐书》上保险公司业务部门对连带保证责任的意思表示是无效的。