裁判要点： 劳动关系是人类最基本的社会关系，是其重要组成部分。随着我国经济体制改革的深入推进及劳动法律法规的不断完善，劳动关系双方主体更加清晰、权责更加明确、利益更加多元、诉求更加多样。本案劳动争议纠纷涉及劳动法领域一个非常重要的法律概念-竞业限制。竞业限制，又称竞业禁止，是指用人单位在劳动合同或者保密协议中，与本案单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的劳动者约定，在劳动合同解除或者终止后的一定期限内，不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己开发生产或者经营同类产品、从事同类业务。 原告诉请法院判令双方所签订《保密及竞业禁止协议》无效。原告在劳动仲裁期间未提出此项反仲裁请求，此系其在法院审理期间增加诉讼请求。本案中是否应依该请求未经仲裁前置程序而予以驳回？《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条明确规定："人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁"。本案原告作为离职劳动者，其竞业限制义务必须有当事人的明确约定，离职劳动者承担竞业限制义务应以明示为前提，其产生依据应是合法有效的竞业限制协议。故原、被告双方所签《保密及竞业禁止协议》的效力问题系本案争议焦点，亦系双方其它请求的基础。故本院认为原告的该项增加诉讼请求与本案讼争劳动关系具有不可分性，应当合并审理。 原告诉状中诉称其仅为普通教师，并非法律规定竞业限制的适格对象，故主张双方所签《保密及竞业禁止协议》因违反法律强制性规定应属无效。竞业限制分为法定竞业限制和约定竞业限制。一般劳动者与董事、高级管理人员一样对所在公司、企业负有忠实义务。若允许劳动者从事竞业活动他们会极易有意或无意地泄露或使用其所在公司、企业的商业秘密、削弱它们的竞争优势，损害其经济利益，造成不正当竞争，使自己获得不正当利益。虽然对商业秘密有法定的保护手段，但这些手段并不充分，因而不能因商业秘密已有独立的法律保护手段而否认掌握商业秘密的劳动者负不竞业义务。前文已述，离职劳动者的竞业限制义务必须有当事人的明确约定，本案双方已签订《保密及竞业禁止协议》并予以明确约定，应为合法有效。 原告庭审中诉称劳动合同解除后被告一直未付经济补偿金，故主张竞业限制协议无效。双方劳动合同解除后，竞业限制协议不因一方违约而无效。如果确认用人单位违反了竞业限制协议就导致协议无效，显然混淆了竞业限制的效力与履行问题。合同的效力不应当取决于一方当事人是否履行。是否有效，应当根据合同的效力要件判断，而是否履行，只发生违约责任的问题。在用人单位违反竞业限制协议的情形下，赋予劳动者解除权；在劳动者违反竞业限制协议的情形下，应当承担支付违约金并继续履行的违约责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条明确规定："当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。"本案中，被告作为用人单位一直未支付原告经济补偿，原告应当诉请解除双方之间竞业限制协议，而非诉请确认竞业限制协议无效。 劳动争议案件应对劳动仲裁请求事项进行全面审理。本案中，劳动仲裁委认定劳动者违反了竞业限制协议，裁决其支付用人单位竞业限制违约金60000元。本院经缜密审理，在确认双方之间竞业限制协议合法有效的基础上，认为被告仅凭载有互联网页面内容的公证书不足以证明原告与从事同类业务有竞争关系的其他用人单位之间建立劳动关系，且原告亦对此提供了反驳证据，据此认定被告在劳动仲裁阶段的各项仲裁请求，无事实及法律依据，均不予支持，故判决原告许某无须支付被告合肥锦雯言语康复中心竞业限制违约金60000元，同时也认为原告的其他诉讼诉请求已超过法律规定的一年仲裁时效，故依法不予支持。

裁判要点： 本案的裁判重点在于。 《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定：非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。该法第七十二条第二款规定：劳动报酬结算支付周期最长不得十五日。根据上述法律规定，原告主张其余被告之间成立非全日制用工关系，但其未提交证据证明，被告主张其与原告之间成立全日制用工关系，其提交了工资发放清单、值班表、工作日志等相应证据予以证明，且根据日常经验，大学里的宿舍管理员不符合非全日制用工的形式，故原告主张其与被告之间为非全日制用工关系无事实依据。原告与被告之间系全日制用工的劳动关系。 《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。本案中原告自用工时开始，一直未与被告签订劳动合同，被告在仲裁时要求解除劳动合同，并要求原告承担未签订书面劳动合同的法律责任及解除劳动关系的经济补偿，被告的请求符合法律规定，依法应得到支持。

裁判要点： 一些企业为了降低用工成本，往往让公司的相关人员自行招聘劳动者入厂工作，不与劳动者签订劳动合同，亦不按法律规定为劳动者缴纳社会保险。一旦劳动者在工作中受伤，企业则以双方未签订劳动合同，公司未招聘该劳动者为由，不承认与劳动者存在劳动关系，不同意支付相关保险费用。本案中，原告在工作期间受伤后，被告公司不承认与原告存在劳动关系，原告要申请工伤认定，则必须先通过仲裁程序确认存在劳动关系。在仲裁裁决确认存在劳动关系后，双方均为提起诉讼。原告申请工伤认定，在认定为工伤后，确定工伤等级之前，原告达到法定退休年龄，因此，对双方劳动关系解除时间及被告企业是否应支付一次性伤残就业补助金存在不同的观点。一种观点认为，双方劳动关系一直持续到原告达到法定退休年龄，双方劳动关系为自然终止，因此，企业不应支付一次性伤残就业补助金。《劳动合同法》第四十四条规定：有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的...。《工伤保险条例》第三十七条规定："职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。"本案原告是达到法定退休年龄，劳动关系自然终止，并非劳动合同期满终止，亦非原告提出解除劳动关系，不符合法律规定的获得一次性伤残就业补助金的情形，另外，一次性伤残就业补助金的本质目的是补助劳动者因受工伤导致再就业能力降低的损失，原告达到法定退休年龄后丧失了劳动法上所谓的再次就业的可能，也就不存在补助其就业能力降低的问题，因此，单位不需支付其一次性伤残就业补助金。另一种观点认为：被告公司应支付一次性伤残就业补助金，本案中，被告公司未与原告签订劳动合同，不存在劳动合同期满的情况，但经仲裁裁决，双方存在事实劳动关系，被告公司主张其与原告不存在劳动关系，此时，即应视为被告公司主动与原告解除了劳动关系，至此，原告还未达到法定退休年龄，具有再次就业的可能，因此，公司与其解除劳动关系后，仍应支付一次性伤残就业补助金。下面我们从劳动关系解除时间界定及一次性伤残就业补助金两个方面进行分析和解读。 1.劳动关系解除时间界定 劳动关系解除（终止）时间界定决定了单位是否应支付一次性伤残就业补助金。实务操作中，若劳动者达到法定退休年龄，劳动关系法定终止，不符合《工伤保险条例》规定的支付一次性伤残就业补助金的条件，则单位不需再支付受伤劳动者一次性伤残就业补助金，若劳动者未达到法定退休年龄，劳动合同到期，或劳动合同解除，单位应支付一次性伤残就业补助金。因此，劳动关系解除（终止）时间成了关键点。关于本案中劳动关系解除时间，作如下分析：（1）劳动者在工作中受到伤害后，要获得相应的工伤赔偿，则必须进行工伤鉴定，而进行工伤鉴定的前提条件是与单位存在劳动关系。在未签订劳动合同的情况下，劳动者要求用人单位出具证明，单位此时若否认存在劳动关系，则劳动者将停止提供劳动，用人单位同时也会停止支付劳动报酬，至此，劳动关系存在的实质内容已不存在；（2）不论是仲裁裁决还是司法裁判，都是对争议产生之前的事实作出的判断。本案中，自被告公司否认与原告存在劳动关系时争议产生，原告申请仲裁请求确认存在劳动关系，最终，仲裁裁决原被告双方存在劳动关系，是对争议产生之前的劳动关系的确认，争议产生之后，一方不再提供劳动，另一方也不再支付相应报酬。因此，自被告公司不承认与原告存在劳动关系起即应视为被告公司与原告解除了劳动关系；（3）从价值角度分析，若认为仲裁裁决原、被告存在劳动关系后，劳动关系仍然存续直至劳动者达到法定退休年龄，则存在一定的社会风险。用人单位在面对未签订劳动合同，在工作中受伤，且接近法定退休年龄的劳动者，会选择不承认与劳动者存在劳动关系，从而通过劳动关系确认之诉达到拖延时间的目的，使在工作中受伤的劳动者达到法定退休年龄，劳动关系自然终止，不再符合《工伤保险条例》关于单位应支付一次性伤残就业补助金的规定，从而避免支付一次性伤残就业补助金。最终，损害劳动者合法权益，也变相鼓励企业不与劳动者签订劳动合同，不为劳动者缴纳社会保险。 2.一次性伤残就业补助金 从字面意思解释，一次性伤残就业补助金是用人单位向受过工伤的劳动者一次性支付的补助金，用于补助其因受工伤而导致再就业能力的降低所产生的损失。因此，这就存在两个前提条件，一是劳动合同期满，劳动者暂时处于无业状态；二是劳动者未达到法定退休年龄，存在再就业的机会。因此，有观点认为，单位支付一次性伤残就业补助金的数额应根据劳动合同期满时劳动者距达到法定退休年龄的年限而定。本案中，2013年8月2日仲裁裁决双方存在劳动关系，原告于2013年10月12日达到法定退休年龄。时间紧差两个月，要求公司全额支付一次性伤残就业补助金，有失公平，严重增加了企业负担，不利于经济发展。 《工伤保险条例》规定：一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，因此，各地方政府对一次性伤残就业补助金的计算标准规定不统一。就北京市而言，曾有段时间确实将一次性伤残就业补助金的金额与达到法定退休年龄的年限挂钩，但目前的审判实务中已不再将一次性伤残就业补助金与法定退休年龄挂钩。从我国《劳动法》、《劳动合同法》等相关法律的立法目的可以看出，在劳资双方关系中，劳动者处于弱势地位，因此，我国法律还是偏重于保护劳动者的利益。一次性伤残就业补助金不应仅仅从字面意思理解为是对劳动者因工伤再就业能力下降所产生的损失的补助，还应从我国目前的社会发展现状综合考量，毕竟我国现在社会保险制度还处于初始阶段，保障不够全面，加之，随着国民身体素质不断提高，虽然法律规定了法定退休年龄，但多数劳动者在达到法定退休年龄后仍有较强的劳动能力和劳动需求，所以，一次性伤残就业补助金的数额不再以达到法定退休年龄的年限为考量进行计算将更符合我国现状，符合我国目前相关法律的立法目的，从长远来看，也将有利于我国经济的长远发展。

裁判要点： 本案系一起劳动合同纠纷案, 在本案的审理过程中，案件主程序合法规范，事实清楚明了，判决公正准确。《中华人民共和国劳动法》第二十五条的规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损失的；（四）被依法追究刑事责任的。《劳动争议调解仲裁法》第27条：劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第九十二条规定，受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 在本案中，2005年2月起，覃某再未得到天等县医院书面同意其停薪留职的情况下在该院离职，长期不在岗，其行为已严重违反该院的规章制度，据此，该院解除与覃某的劳动关系符合相关法律规定。天等县医院通知覃某到该院办理解除双方劳动关系的手续并非必经程序，故天等县医院以报刊公告的形式通知覃某到该院办理解除双方劳动关系在程序并无不当。虽然天等县医院解除与覃某的劳动关系后，未书面告知覃某已解除双方的劳动关系，程序上属于不当。但是天等县医院已到天等县机构编制委员会办公室办理了覃某的编制出编手续，即已实际解除了双方的拉动关系，覃某只能依照相关规定在法定的期限内向劳动仲裁部门申请仲裁。因天等县医院存在送达程序不当，故覃某可以按照其实际知道或应当知道其被天等县医院解除劳动关系仲裁之日起计算仲裁申请时效。本案中，覃某于2007年11月办理调动手续时已得知天等县医院到天等县机构编制委员会办公室为其办理了编制出编手续的事实，故覃某应从2007年11月知悉该情况时起算的一年内向劳动仲裁部门申请仲裁。覃某2012年8月8日才向天等县劳动争议仲裁部门申请仲裁。且不能提供证据证实其存在不可抗力或有其他正当理由未能在仲裁时效期间内申请仲裁的事由，故覃某的申请已超过仲裁申请时效。

裁判要点： 1.本案涉及国有企业在改制过程中对企业原有职工的分流、安置等问题。因当时法制不够健全、法律意识淡薄等原因，国有企业往往在改制时对类似情况不够重视，留下后遗症。造成改制后的企业要耗费大量的人力、物力来处理这些纠纷，给企业的声誉、生产经营等造成了负面影响。 2.本案的发生与被告和布克赛尔蒙古自治县宏达盐业有限责任公司被大量注资、公司股份升值有直接关系。当年在改制时已离开公司的职工均希望能与原单位进行协商以获得更大的经济利益。加之个别法律工作者利用职工的心理，加以曲解、鼓励等，致原告最终明白自身的不利处境时已付出了时间和金钱。

裁判要点： 动者之间劳动争议中占据很大的比重,继原劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法、劳动法之后，劳动部贯彻实施意见、劳动合同法及其实施条例等法律、法规和部门规章的实施,强化了用人单位及时足额支付加班费、劳动报酬的义务和法律责任。但综合工时制作为一种特殊的工时制度，有别于法定标准工时制，其以法定标准工时制的工作时间为基础，以一定的期限为周期，综合计算工作时间。周期届满后，劳动者总的工作时间超过标准工时的时间，用人单位应依法支付加班工资。但基于劳动者择业自由，在综合周期未满，终结劳动关系的也有不断增长之势，在此情况下，如何认定劳动者存在加班及劳动者加班工资的额度是关乎劳动者的合法权益，更关乎市场经济的良好运行秩序。本案即是一宗综合工时制下，综合工时制未满，但劳动合同解除的典型案例，夏某以驰丰公司未足额支付3月延时加班工资为由主张驰丰公司还需另行支付。这首先涉及到综合工时制加班的认定问题。 一、加班的认定 关于加班，劳动法在第四章"工作时间和休息休假"、第十二章"法律责任"中运用了"延长工作时间"的称法。原劳动部《对(工资支付哲行规定)有关问题的补充规定》(劳部发【1995】266号)中使用"加班加点"的称法。劳动合同法第八十五条使用了"加班"的称法。对加班工资有"延长工作时间工资报酬"、"加班费"等不同的称法。如劳动法使用"延长工作时间工资报酬"的称法,未出现"加班工资"。 由此可见，即便是加班、加班工资的名称、概念,目前尚没有统一。但不论称谓如何，加班加点为加班,且结合加班工资的支付情形,将加班界定为需要支付加班工资或依法安排调休的延长工作时间并无不妥。因加班所需要支付的劳动报酬统称为加班工资也无不当。 二、综合工时制下劳动者工作时间的判定 （一）综合工时制经审批确立 劳动者应当工作的正常时间与工时制度有关。工时制度可以分为标准工时制度和特珠工时制度两大类。依据《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定："企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。" 因此，对根据生产特点不能实行标准工时工作制，而实行综合计算工时制的企业，必须经劳动行政部门批准,并严格控制在获批的岗位或工种范围内适用。即特珠工时制经审批确立;未经审核批准的,即便工作岗位特性符合特珠工时制度形态的或者用人单位自行挽定的或双方约定的均无效,仍然按标准工时制处理。本案中，夏某与驰丰公司签订劳动合同，约定夏某所在的保安岗位实行综合计算工时制。重庆市南岸区人力资源和社会保障局复函，批准驰丰公司保安岗位实行年为周期综合计算工时制，驰丰公司也实际按照综合计算工时制对夏某进行管理。 （二）综合工时制下工作时间的判定 根据原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第五条之规定，实行综合计算工时制的用人单位，计算工作时间的周期可以是周、月、季、年，但平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。换句话说，在综合计算周期内，某一具体日（或周、月、季）的实际工作时间可以超过法定标准工作时间，但综合计算周期内的总实际工作时间不能超过总法定标准工作时间。而对延长的工作时间，《工资支付暂行规定》第十三条第三款明确规定，用人单位依法支付延时加班工资。可见，判定综合工时制劳动者具体工作时间，应满足如下条件：其一，判定时间节点在计算周期届满时（后）；其二判定时参照法定标准工时；其三，对超过法定标准工时的，视为延长工作时间，用人单位应依法支付加班工资。 就本案而言，首先，双方劳动合同解除时距离一年周期届满尚有八个多月时间，衡量其一年具体工作时间的条件未成就；其次，夏某以3月份上班的实际时间与对应的法定标准工时工作时间对比，据此得出存在延时加班，系对衡量标准的误读；再次，综合工时周期内，只要总的工作时间不超过法定标准工时总的工作时间，夏某3月实际工作时间可以超过对应的法定标准工作时间。通常情况下驰丰公司无需支付其加班工资。 三、对综合工时周期内认可劳动者加班的用人单位，应遵循当事人的意思自治 虽然相关部门规章对判定综合工时劳动者是否存在延时工作的条件做了界定，但这并不意味着，只要综合工时制期限未满，用人单位就无须支付任何加班工资。对认可劳动者某一具体时段存在加班的，用人单位依然要及时、足额支付相应的加班工资，不得以综合工时制为由剥夺劳动者的合法权益。因此，对综合工时制的准确理解离不开个案关注。本案中，驰丰公司可以在综合计算周期届满后，再行计算夏某一年总的上班时间，据此判定是否要支付加班工资。但驰丰公司认可夏某3月份的加班事实，就对已足额支付加班工资承担举证责任，这是驰丰公司作为用人单位的法定义务，也关乎夏某作为劳动者劳动报酬权的实现。经审查，无论是依据合同约定、还是当地最低工资标准，夏某应得的加班工资额度都没有超出驰丰公司已经支付的实际数额。 在审理过程中，夏某主张驰丰公司的考勤记录能证明其3月份每天工作时间都超过了10个小时，有时甚至达到12个小时。但是与驰丰公司的考勤记录显示并不完全一致，且就考勤记录形成时间而言，必然是上班前打卡报到，下班结束后再次打卡。从这个角度出发，即便是在标准工时工作制下，劳动者实际在单位时间超过劳动合同约定的工作时间，也不能仅评考勤记录认定其存在加班。在上下班高峰期间，为避开人流、车流拥挤时段，部分劳动者选择在上班高峰到到达单位、下班高峰结束后离开单位，合乎常理，实践中也大量存在。因而，考勤记录一般仅能证明劳动者在单位的起始时间，并不能直接证明劳动者在单位的时间即是加班的时间。 在综合工时制下，对加班认定一定的共通之处，突出表现在劳动者应就其存在加班承担举证责任，仅仅以考勤记录上载明的时间证明其存在加班，不能得到法院支持。 四、劳动者的择业自由不因综合工时制受影响 择业自由属劳动者的劳动权范畴，为人之基本权利， 即便在综合工时制下，用人单位对劳动者稳定性的期待超出其他用工主体，劳动者依然可依法解除合同。因此，对实行综合工时制的用人单位，综合工时周期内劳动合同解除的，用人单位不能一概以综合工时期限未满为由拒绝支付加班工资。为保障劳动者择业自由和用人单位生产延续性，较好地平衡劳资双方的利益，个案裁判时应依据立法，结合案情综合判定：虽综合计算周期届未满，但劳动者实际总工作时间已超过计算周期法定标准工时工作时间，显存在加班事实；综合计算周期未满，但用人单位认可（比如认诺或证据显示）劳动者某一阶段存在加班的事实，也应依法支付相应加班工资。对于前者，显属现行劳动法律、法规、规章的涵摄，用人单位拒绝自于法无据。 对于后者，就目前情况看，很多地方已经就综合工时制下劳动者的加班认定问题进行了关注，如《关于印发北京市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制办法的通知》（京劳社资发[2003]157号）第9条规定，实行综合计算工时工作制的职工,综合计算工作时间的计算周期不得超过本人劳动合同尚未履行的时间。如果企业与职工终止、解除劳动合同时,其综合计算工作时间的计算周期尚未结束的,职工的实际工作时间超过法定标准工作时间的部分,企业应按劳动法第四十四条第二款的规定支付劳动报酬。实行综合计算工时的,在计算周期结束时其工作时间超过法定工作时间的部分,按照150%支付加班工资，在计算周期未结束时,劳动关系解除的,其工作时间超过法定工作时间的部分,按照200%支付加班工资。 然而，诸如北京的地方规范性文件，适用范围极其有限，在缺乏完善的法律层面规制情况下，目前多适用的为部门规章，然现有部门规章多形成于上个世纪九十年代，已越来越难以回应劳动者的现实关切，期待在未来相关劳动立法中予以明确，不断完善综合工时制等特殊工时的审批、监督，避免用人单位变相侵害劳动者的合法权益。

裁判要点： 2013年4月25日人力资源社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）、（五）项，规定存在转包关系和挂靠关系的情况下发生工伤事故时，承担工伤保险责任的单位分别为具备用工主体资格发包单位和被挂靠单位。而《工伤保险条例》第十八条第一款第（二）项规定，提出工伤认定申请应当提交与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料。故在司法实践中，劳动者尤其是农民工，一但在工作中遭受人身损害，其在进行工伤认定前都选择与发包单位或挂靠单位进行劳动关系的认定，进而进行工伤认定。 笔记者认为，2011年最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第59条规定："建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。且劳动关系是指劳动者与用人单位之间为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力，由另一方利用该劳动力进行生产的社会关系。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定："用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分"。实践中，实际施工人招用的劳动者与具有用工主体资格的发包人、被挂靠人之间均不符合成立事实劳动关系的要件，而关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）、（五）项是为了给劳动者提供保障的特殊规定，有用工主体资格的发包人、被挂靠人作为承担工伤保险责任的单位并不必然推定其与劳动者成立事实劳动关系。

裁判要点： 企业与职工个人签订承包协议，是企业内部经营管理的一种方式。在承包协议内容未违反法律规定的情形下，这种管理模式既可以体现企业的自主管理权，也可以充分调动职工的工作积极性，同时也更加明确了双方之间的权利义务，因此已经成为越来越多的企业为转变经营理念、创新经营模式而普遍采用的一种管理模式。而我们通过对本案的审理后发现，酒店餐饮行业由于其行业的特殊性，将厨房承包给厨师长，由厨师长全面负责厨房事宜的做法已经成为行业惯例。虽然从目前来看，厨师长以劳动者的身份通过劳动争议仲裁的方式解决双方之间的纠纷的案例并不多见，但基于酒店餐饮行业厨师长个人内部承包情形的普遍性，我们认为仍应当引起足够的重视。 1.根据协议主体及内容，酒店厨师长内部承包协议对双方权利义务进行了明确的约定，则视为具有劳动合同属性 劳动部《关于履行企业内部承包责任协议的争议是否受理》的复函表明"企业实行内部责任制后与职工签订的承包协议与劳动协议有很大差别，一般不属于劳动协议，因此在工作中应防止用承包协议代替劳动协议的倾向。但是，如果承包协议中包含有工资福利等应在劳动协议中规定的劳动权利义务方面的内容，则该协议带有劳动合同的某些属性。职工与企业因执行承包协议中有关劳动权利义务方面的规定发生的争议，属于劳动争议"。根据该复函，我们可以明确的是，企业内部承包协议并不能一概的就认定为承包关系或劳动关系，而应当从内部承包协议具体约定的权利义务去区别认定该内部承包协议的法律性质。具体来说，承包关系一般受民法调整，遵循"平等、自愿、等价有偿"原则，双方当事人的法律地位是平等的，不存在管理与被管理的关系，一般体现为发包方将某项经营权或工作发包给承包方，由承包方按照协议的约定向发包方支付承包费用，而由承包方享受超额利润。而劳动关系受劳动法调整，双方当事人具有人身隶属性的特征，是管理与被管理的关系，劳动者受用人单位的劳动管理，劳动者付出劳动并获得报酬，且提供的劳动应当是用人单位业务的组成部分。 结合本案，首先，胡某承包的内容是鹰龙公司的厨房管理，包括操作管理、成本控制、工作人员组织与安排等，而鹰龙公司所从事的经营范围即为酒店餐饮，胡某作为厨师长所从事的无疑就是鹰龙公司的主要业务组成部分；其次，双方约定的承包费的支付方式是鹰龙公司根据厨房的收支情况以基本工资和绩效挂钩的方式向胡某进行支付，而非胡某向鹰龙公司支付承包费并通过超额利润来获取收益，显然，鹰龙公司支付给胡某的"承包费"虽名为承包费，实则是基于胡某提供的劳动而支付的劳动报酬，只是该劳动报酬与厨房效益紧密联系在了一起而已；再次，胡某、鹰龙公司双方签订的《厨房责任承包协议》约定的包括规章制度、社会保险、员工工资等内容，也明确表明胡某受鹰龙公司的约束与管理，双方存在管理与被管理的关系。因此，胡某、鹰龙公司双方签订的《厨房责任承包协议》包含了劳动权利义务方面的内容，具有劳动合同的属性，应属于企业内部责任承包协议和用人单位内部经营管理的一种方式，其并未改变企业和职工的劳动关系，也未改变承包者的职工身份，胡某、鹰龙公司之间是属于劳动关系而非承包关系。 2.根据协议实际履行情况，酒店厨师长签订内部承包协议后可不执行加班加点制度，应视为实行不定时工作制，不得另行主张加班工资 前面我们已经分析过，具有劳动权利义务内容的内部承包协议，其实质应当是一种劳动合同。既然是劳动关系，双方当事人就应当根据劳动法律法规的规定和劳动合同即内部承包协议的约定来履行双方的权利义务。因此涉及规章制度、社会保险、劳动合同订立、履行和解除等劳动权利义务的，均应适用于内部承包协议关系。提供劳动和支付劳动报酬是劳动关系的核心内容之一，内部承包协议同样不仅也必然会将承包对象即提供的劳动内容及承包费即劳动报酬的支付作为协议最主要和最核心的内容进行约定。但也正是基于内部承包协议的特殊性和灵活性，双方对于提供劳动和支付报酬的约定也必定会不同于一般的劳动合同。一般劳动合同中劳动者提供劳动的时间、工作的内容都比较稳定或固定，相对的企业支付劳动者劳动报酬也是较为稳定或固定，劳资双方对于正常的工作时间和工资报酬均处于可预期状态。而内部承包协议不同，内部承包协议承包人所要从事的工作内容是长期的、整体的以及有目的性的，并且承包人有权根据实际情况不断进行调整，承包人在整个工作中具有相对的主导作用和管理自主权。同时约定的承包费也一定会是根据承包内容的效益或工作进展情况随时出现变化，具有不确定性，而承包人势必会期望收益最大化，该收益与承包人的付出成正比。再回过来看加班工资，加班工资是企业因生产经营需要而安排劳动者在超出法定工作时间以外额外提供劳动而需要支付约定之外的劳动报酬。虽劳动法律对于该劳动报酬的支付标准作出了强制性的规定，具有补偿性质，但从本质上而言，加班工资仍应当是属于双方劳动合同约定之外的劳动报酬。需要强调的是，我们认为，支付加班工资的一个前提是，劳动者所从事的是根据企业的安排而进行的加班，如劳动者在超出正常工作时间外自行进行而未取得企业同意的所谓的加班，从严格意义上来说并不属于劳动法意义上的加班，企业无需为此支付加班工资。另外，对于某些特殊岗位，劳动法律法规规定是可以不执行加班加点工资制度的，即经审批实行不定时工作制的劳动者，因工作时间不确定，无法实行加班加点制度，而由企业按照单位的工资制度，根据劳动者的劳动时间和完成劳动定额情况计发工资。可以实行不定时工作制的劳动者，主要有以下几种情形：（一）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；（二）企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；（三）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。因此，劳动者工作时间超出法律规定的时间，并非一概都可以要求企业再另行支付劳动报酬即加班工资。 回到本案，根据胡某、鹰龙公司双方《厨房责任承包协议》的相关约定，胡某作为鹰龙公司的厨师长及厨房承包人，其收入与厨房经营效益挂钩，与其投入的精力和管理相关联，承包协议中有关工作时间的约定，正是胡某对厨房中其他工作人员实施具体管理行为的衡量指标，而胡某作为管理人员，显然具有根据实际需要进行统筹安排的权限。换言之，胡某根据内部承包协议而成为鹰龙公司厨房的管理人员，对厨房的日常操作、成本控制等有着自主管理的权利，通过投入更多精力和管理来获取更多的收益，而无法实行加班加点制度；同时胡某又有根据内部承包协议完成其工作内容的义务，鹰龙公司无需也没有必要再额外安排胡某进行工作，即胡某所从事的工作均是为双方内部承包协议所约定的内容。基于此，我们认为，酒店厨师长在签订了内部承包协议后可不执行加班加点制度，而这也正是内部承包协议所要追求的自主性、灵活性和效益性的一种体现，也是对双方利益平衡的最好体现。 另外值得一提的是，同为企业个人内部承包的厨师，与酒店餐饮行业存在不同：非从事酒店餐饮行业的生产经营性企业，将基于职工用餐等福利待遇而设立的食堂承包给厨师个人，其实质是厨师个人通过支出承包费而取得内部经营权，通过食堂内部经营权的经营收益而获取超额利润，该承包情形则明显不同于酒店餐饮行业的内部承包，不应属于劳动法调整范围。

裁判要点： 用人单位与劳动者之间发生的很多纠纷就是由于劳动者与用人单位之间没有签订书面合同，双方就是否存在事实劳动关系各执一词而发生争议。这一争议涉及以下两个法律问题：(1)双方存在法律关系是否是劳动关系；(2)双方事实劳动关系什么时候建立。这实际上涉及事实劳动关系证明的举证的问题。按照民事诉讼证据规则，谁主张，谁举证，通常，在没有书面合同情况下，劳动者要完成举证任务是非常困难的。为此，2005年5月25日劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部[2005]12号)就用人单位与劳动者未订立书面劳动合同，劳动者如何举证，如何认定事实劳动关系作出了明确的解释。它规定，除用人单位与劳动者订立书面劳动合同的外，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，只要具备下列情形的，就可认定劳动关系成立： (1)用人单位和劳动者符合法律、法规规定主体资格。 (2)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。 (3)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 同时，对于劳动者如何举证，它也作了明确规定。未签订书面合同，劳动者只要提供了证明劳动关系存在的一些凭证，包括支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录，用人单位向劳动者发放的"工作证"、"服务证"等能够证明身份的证件，劳动者填写的用人单位招工招聘"登记表"、"报名表"等招用记录，考勤记录以及其他劳动者的证言等，就可以认定用人单位与劳动者事实劳动关系成立。 而本案中，原告所提交的证据只能证明原告的工作安排和工作报酬是由第三人贾某负责的事实，并不能证明原告与被告存在事实上的劳动关系。另被告星宇公司发包给不具备资质的第三人贾某，只能说明被告对选任具有过错，是对选任这个行为承担责任。 原告周某与被告星宇公司之间并未形成职业性的从属关系，双方之间不形成劳动关系。

裁判要点： 1、用人单位对竞业限制期限的是否享有单方变更权？ 竞业限制协议在保护用人单位公平竞争权利的同时限制了劳动者的就业自由权利，因此，立法对竞业限制义务主体范围、义务期限、经济补偿、违约责任限额等予以了规定，用以防止用人单位对契约自由的滥用。同时，我们应注意到，《劳动合同法》最终稿删去了四审稿中对竞业限制经济补偿下限和违约金上限的规定，可见，立法在此也留给了用人单位与劳动者自由协商的余地，表明默许用人单位利用契约自由。此外，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第九条规定："在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持"，可见，法律赋予了用人单位单方解除竞业限制协议的权利。 在这样的背景下，回到竞业限制义务的期限问题。竞业限制协议是将对企业商业秘密的保护延伸到了劳动合同解除或者终止以后。2003年的《江苏省劳动合同条例》规定了限制竞业限制期限不得超过3年，但《劳动合同法》将竞业限制期限确定为不超过2年。本案中，在双方于2007年已签订了3年的竞业限制协议的情况下，用人单位单方通知劳动者竞业限制期限变更为1年，虽然未征得劳动者的同意，但是其对竞业限制期限的限缩未违反《劳动合同法》的规定，且亦未加重劳动者的义务，在此司法应尊重用人单位在竞业限制问题上的契约自由，故在其他协议要素有效的前提下，对该期限的变更予以认可，该竞业限制协议对劳动者具有约束力。 2、合理认定劳动者违反竞业限制的违约责任 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第十条规定，"劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。"首先关于违约金的规定，一方面是对劳动者承担竞业限制义务的担保，另一方面也是出于对用人单位难以举证证明劳动者不履行保密义务所造成的具体损失考虑。其次，关于继续履行竞业限制义务，虽然用人单位与劳动者约定了违反义务的违约金，但是劳动者因违反竞业限制约定所支付的违约金系弥补劳动者本次保密义务所造成的损失，而不能弥补竞业限制剩余期间内劳动者不再履行竞业限制义务可能给用人单位造成的所有损失。本案中，由于用人单位未在竞业限制协议中约定违约金，同时又未能举证证明相应损失，且1年的竞业限制期间已经经过，所以用人单位关于违约金、损失、继续履行的诉讼请求均无法得到支持。但是由于用人单位依约支付了经济补偿，劳动者未履行保密义务，其未履行保密义务期间的经济补偿应予返还用人单位。

裁判要点： 本案的争议焦点在于。在当今法治环境向好、民众法律意识日增的背景下，人们越来越注重保护自己的合法权益。特别是在劳动争议案件中，劳资双方权利失衡，法院在审核双方的约定合法有效的情况下予以认定，能更好的保护劳动者的合法权益。我国《劳动合同法》规定用人单位只有在培训服务期及竞业限制中可以约定由劳动者承担违约金，除此之外不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金，或者赔偿金、违约赔偿金、违约责任金等其他名义约定由劳动者承担违约责任。但对于约定由用人单位承担的违约金，劳动合同法没有作出禁止性规定。本案中，从合同缔结的形式、内容来评价，合同系双方当事人真实意思的表示，在不违反法律、法规规定及不侵犯他人合法权益的情况下，应当充分尊重订立合同的双方当事人的真实意思表示，恪守履约。同时，劳动合同亦属合同种类之一，在涉及我国《劳动合同法》中未作规定的法定事由时，劳动合同同样受《合同法》的调整。故法院判决双方约定有效，但违约金约定过高，应适应相关法律规定将违约金予以适当调整。