（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：中华人民共和国新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2003）伊州初字第14号。
二审判决书：中华人民共和国新疆维吾尔自治区高级人民法院（2003）新刑终字第513号。

2.案由：走私珍贵动物制品案。

3.诉讼双方
公诉机关：中华人民共和国新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州人民检察院。
被告人（上诉人）：库某，男，1976年11月30日出生，克尔柯孜斯坦共和国比什凯克市人，高中文化程度，2002年10月31日被依法逮捕，2002年11月30日因病被取保候审。
一审辩护人：哈米提·斯马义，新疆团结律师事务所律师。
二审辩护人：阿里木·热介甫，公廉律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：中华人民共和国新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院。
合议庭组成人员：审判长：皮克来提；审判员：吐然克孜；代理审判员：玛拉依。
二审法院：中华人民共和国新疆维吾尔自治区高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：娜族克；代理审判员：艾尼瓦尔、帕丽达。

6.审结时间
一审审结时间：2003年9月2日。
二审审结时间：2004年12月8日。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
（1）伊犁哈萨克自治州人民检察院指控
2002年9月23日，被告人库某在未向我国海关申报的情况下，将2公斤（12根）羚羊角藏于地毯中，通过哈萨克斯坦国边境进入我国霍尔果斯口岸，将羚羊角非法带入我国境内，被霍尔果斯口岸海关查获。公诉机关认为，被告人的行为已构成走私珍贵动物制品罪，应适用《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第二款之规定，予以处罚。
（2）被告人的辩解及其辩护人的辩护意见
被告人库某辩称，不知道运输羚羊角属于犯罪行为。此前其本人到乌鲁木齐市在二道桥市场上看到有羚羊出售，以为可以卖就带来了。其辩护人提出的辩护意见是：对涉案羚羊角的价值评估太高，请求再作一次价值鉴定。

2.一审事实和证据
伊犁哈萨克自治州分院经审理查明：被告人库某（以下仅表述其本人名字库某）系克尔柯孜斯坦共和国的个体工商业者。被告人库某来向我国海关申报办理入境手续，即于2002年9月23日从哈萨克斯坦国进入我国霍尔果斯。霍尔果斯口岸海关在检查时，发现其在地毯中藏有羚羊角。后经鉴定，被告人携带入境的羚羊角有2公斤，价值360000元。
证明上述事实的有下列证据：
（1）霍尔果斯海关查获走私物品即羚羊角的笔录、照片；
（2）新疆维吾尔自治区物价局对被告人库某携带的羚羊角的鉴定结论；
（3）证人古某的证言；
（4）被告人库某的供述；
（5）法庭调查笔录。

3.一审定案理由
伊犁哈萨克自治州分院经审理认为：被告人库某未向我国海关申报，将国家一级保护类动物羚羊角藏匿于地毯中带入我国，其行为已构成走私珍贵动物制品罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人及其辩护人所提出的辩解理由，与本案事实和我国法律规定不相符合，故不能成立，本院不予采纳。被告人走私物品的价值达三十多万元，犯罪情节特别严重，应根据《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第二款、第四款之规定判处刑罚。

4.一审定案结论
伊犁哈萨克自治州分院依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第二款、第四款之规定，判决如下：
被告人库某犯走私珍贵动物制品罪，判处无期徒刑，并处罚金10000元。

（三）二审诉辩主张

库某及其辩护人不服一审判决，上诉称：库某在过境时，对自己携带的羚羊角已向吉尔吉斯坦共和国海关申报过，不能认为是走私。原审法院对羚羊角的价值认定过高，对本人的量刑过重，请求二审法院重新认定羚羊角的价值，改判量刑部分。

（四）二审事实和证据
二审法院经审理确认的事实和证据与一审法院确认的事实和证据一致。

（五）二审定案理由
新疆维吾尔自治区高级人民法院经审理认为：上诉人库某违反中国海关法规的规定，逃避海关监督，走私国家禁止出口的珍贵动物制品羚羊角2公斤（12根），价值360000元，其行为已构成走私珍贵动物制品罪。上诉人辩解其过境时已向他国海关申报过自带的羚羊角，不应认为走私，经查，其仅向他国海关申报，而没有向中国海关申报，应认定其行为是走私，对该辩解理由不予采纳；上诉人提出对羚羊角作价过高，经查，按我国物价部门对羚羊角的作价，2公斤羚羊角价值应为360000元，故对该辩解理由也不予采纳；上诉人认为原判量刑过重，根据我国刑法和有关司法解释的规定，对走私珍贵野生动物制品价值20万元以上的行为人，可处以无期徒刑，故原判对上诉人的处刑于法有据，本无不妥。但考虑上诉人所在国对羚羊角管理和其走私羚羊角数量较少等特殊情况，应对被告人从轻处罚。经本院2003年12月11日第70次审判委员会讨论决定，拟对上诉人库某以走私珍贵动物制品罪，判处驱逐出境，并报经最高人民法院核准。最高人民法院复函认为，驱逐出境不属于法定刑以下减轻处罚范围，不需要报请最高人民法院核准，由我院自行处理。又经本院2004年12月2日审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三十五条、第一百五十一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项之规定，判决如下：
1.撤销中华人民共和国新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2003）伊州刑初字第14号刑事判决；
2.上诉人库某犯走私珍贵动物制品罪，驱逐出境。

（六）解说
1.本案中的犯罪人是外国人，对其仅适用驱逐出境是否重罪轻判，这是本案处理中遇到的一个值得研究的问题。根据我国刑法第一百五十一条第二款和第四款的规定，走私珍贵动物制品的，其主刑量刑幅度分为三档：第一档是“情节较轻的”，处五年以下有期徒刑；第二档是情节较重的，处五年以上有期徒刑；第三档是“情节特别严重”的，处无期徒刑或者死刑。何谓“情节特别严重”?根据最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体适用法律若干问题的解释》第四条的规定，走私珍贵动物制品价值20万元以上的，属于“情节特别严重”的情形之一，处无期徒刑或者死刑。驱逐出境作为我国刑法规定的一种刑种，只能适用于外国人犯罪。按照刑法第三十五条的规定，对于犯罪的外国人，可以独立适用驱逐出境，也可以附加适用驱逐出境。这就是说，如果外国人犯走私珍贵动物制品罪，具有上述某一档量刑情节的，在判处有期徒刑的同时，还可以附加判处其驱逐出境。
羚羊是我国一级珍贵野生动物，受我国法律的保护。本案被告人库某走私羚羊角，属于走私珍贵动物制品犯罪行为；其走私羚羊角的数量是两公斤，价值达36万元，依据上述刑法和司法解释的规定，至少可以对被告人处以有期徒刑，并可以附加驱逐出境。二审法院之所以改判上诉人库某驱逐出境，是因为本案中存在某些特殊情况。据我们了解，本案中存在的特殊情况有：一是库某所在的国家没有将羚羊列入珍贵野生动物的范围，在立法上也没有关于保护羚羊的规定；二是在库某所在的国家，野生的羚羊比较多，羚羊自然脱落在地上的骨角很容易找到，价值也不高，其国人将羚羊角带出本国不那么受限制；三是近年来我国新疆法院处理了多起库某所在国的人走私羚羊角的犯罪案件，有的走私上百公斤也才判决有期徒刑或无期徒刑。二审法院认为本案犯罪分子虽然不具有刑法规定的减轻处罚情节，但具有这些特殊情况，可以在法定刑以下判处上诉人刑罚。于是撤销一审法院对库某处以无期徒刑的判决，改判驱逐出境，这不能认为是重罪轻判。
2.判处犯罪分子驱逐出境，是否属法定刑以下减轻处罚，这是本案处理遇到的另一个值得研究的问题。按照刑法第六十三条的规定，根据案件的特殊情况在法定刑以下判处犯罪分子刑罚的，要报请最高人民法院核准。二审法院依照此规定，拟在法定刑以下减轻判处库某驱逐出境，报请最高人民法院核准。但最高人民法院有关审判庭答复认为，判处犯罪分子驱逐出境，不属于法定刑以下减轻处罚之范围，不需要报请最高人民法院核准，由新疆维吾尔自治区高级人民法院自行作出判决。这就提出一个问题，即就本案来说，判处犯罪的外国人驱逐出境，是否属于法定刑以下减轻处罚?有一种观点认为，由于驱逐出境只适用于犯罪的外国人，不适用于犯罪的本国人，不具有普遍适用的性质，所以我国刑法没有将其列在一般附加刑体系中，而作了专条的规定。基于这一点，可以将驱逐出境排除在刑罚之外，它不具有刑罚的性质，当人民法院独立适用时，只判处犯罪的外国人驱逐追境，并不属于在法定刑以下减轻处罚。最高人民法院有关审判庭的答复，也许是基于这一认识。
（新疆维吾尔自治区高级人民法院　杨善明）