（一）首部

1.判决书字号：上海市第二中级人民法院（1997）沪二中刑初字第104号。

2.案由：刘某等贩卖淫秽物品案。

3.诉讼双方
公诉机关：上海市人民检察院第二分院，代理检察员秦炯天。
被告人：刘某，男，37岁，汉族，广东省潮阳县人，个体工商经营户。1996年10月31日因本案被逮捕。
辩护人：熊广宏，上海市南浦律师事务所律师。
李延明，上海市恒信律师事务所律师。
被告人：石某，男，40岁，汉族，浙江省鄞县人，无业。1996年11月11日因本案被逮捕。
辩护人：曹建庆、孟祥金，上海市国飞律师事务所律师。
被告人：陈某，男，34岁，汉族，浙江省绍兴市人，无业。1996年12月4日因本案被逮捕。
辩护人：项志卫、陶志强，上海市金浦律师事务所律师。
被告人：陈某1，男，35岁，汉族，浙江省宁波市人，无业。1996年10月31日因本案被逮捕。
辩护人：童孟达、赵德忠，上海市第八律师事务所律师。
被告人：曹某，男，36岁，汉族，江苏省海安县人，系上海强生经济发展（集团）公司长海分公司驾驶员。1996年4月4日因本案被逮捕。
辩护人：左建国、过海晶，上海市金浦律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：上海市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：曹碇安；代理审判员：吴俊；人民陪审员；余永萍。

6.审结时间：1997年6月20日。

（二）诉讼主张

1.上海市人民检察院第二分院指控称
被告人石某、陈某、曹某经共谋，由石某和陈某出资，于1996年4月到广东省潮阳县向被告人刘某购得淫秽激光视盘（VCD）1000余张后带回上海市共同销售牟利。其中，被告人石某伙同被告人陈某1在向他人销售300余张时被公安机关抓获；被告人陈某在向他人销售600余张时被公安机关抓获；被告人曹某以每张为人民币35元或25元等不同价格向他人销售了100余张。此外，被告人刘某还于同年7月28日在广东省汕头市新世纪大酒店向石某等人销售淫秽激光视盘（VCD）4900余张时，被公安机关抓获。上海市人民检察院第二分院认为，刘某等5名被告人的行为均已构成贩卖淫秽物品罪。其中，刘某、石某、曹某、陈某贩卖淫秽物品的数量特别巨大，犯罪情节特别严重；被告人陈某1贩卖淫秽物品数量较大，犯罪情节严重，对5名被告人依法应予处罚。被告人石某有立功表现；被告人曹某能投案自首，对该两名被告人可从轻处罚。特依法提起公诉，请予判处。

2.被告人的辩解及其辩护人的辩护意见
（1）被告人刘某辩称，其于1996年4月销售给石某等人1000余张激光视盘（VCD）中没有淫秽内容；同年7月在向石某等人提供的4000余张激光视盘（VCD）的过程中，自己仅起介绍作用，并不知视盘中的内容，因此不构成犯罪。刘某的辩护人对刘被控犯贩卖淫秽物品罪不持异议，但认为刘在犯罪中仅起介绍作用，贩卖淫秽物品的数量不是由其决定，绝大部分淫秽物品未流入社会，因此刘的犯罪情节不属特别严重。
（2）被告人石某对被指控的事实不持异议。石某的辩护人对石被指控的贩卖淫秽物品罪也不持异议，但认为石某等人从刘某处购得淫秽激光视盘后，石只分得700余张，因此其贩卖的数量尚未达到特别巨大，犯罪的情节不属特别严重，而且石某能协助公安人员抓获本案被告人刘某和陈某，有重大立功表现。
（3）被告人陈某对被指控的事实不持异议。陈某的辩护人以从陈某处查获的淫秽激光视盘只有700余张及该视盘绝大部分未实际流落到社会等由，认为不仅陈的犯罪情节不属特别严重而且陈系犯罪未遂。
此外，被告人曹某、陈某1及其辩护人对起诉书指控事实不持异议，辩护人以该两名被告人在犯罪中可从轻处罚的情节进行辩护。

（三）事实和证据
上海市第二中级人民法院经公开审理查明：
1996年3月，被告人石某与王某（在逃）商量到广东省购买淫秽激光视盘（VCD）后回沪贩卖牟利。被告人陈某、曹某得悉后决定与石、王同行合伙贩卖。同年4月4日，被告人石某、陈某、曹某和王某结伙窜至广东省潮阳县峡山镇向被告人刘某打听购买淫秽激光视盘，刘即将石某等人带至其在该镇开设的“峡山昭兴音像制品经营部”商谈交易价格。嗣后，上述5人又前往刘某的住处，在刘向石某、陈某、曹某、王某播放了激光视盘“样品”并确认为淫秽内容后，石某、陈某共同出资，以人民币3.1万余元的价格向刘购得激光视盘1800余张（已查获1190余张，其中淫秽片为1100余张）。因刘未能按约托运，遂由石某和陈某将上述激光视盘携带回沪并分藏在石、陈家中。
同年5月，石某以每张人民币40元和30元不等的价格向上海汉昌实业发展有限公司职工卞某等人销售了数张淫秽激光视盘。
同年5月至6月间，被告人曹某从被告人陈某处购得部分淫秽激光视盘后，以每张人民币25元至35元不等的价格，向黄某、徐某、唐某、范某和刘某销售了100余张。
同年7月初，被告人陈某1明知石某所持的激光视盘系淫秽物品，仍与石某寻找贩卖下家，并于7月8日下午，伙同被告人石某携带360余张淫秽激光视盘在本市江宁路美琪大戏院附近向他人贩卖时，被公安人员当场抓获。
同年7月9日晚，被告人陈某在本市陕西北路沪纺大厦附近向他人出售600余张淫秽激光视盘时，被公安人员抓获。
同年7月28日，被告人刘某在广东省汕头市新世纪大酒店再次向他人销售4990余张淫秽激光视盘时，被公安人员抓获。
被告人曹某于同年7月13日，携带部分淫秽激光视盘到公安机关投案自首。
被告人石某到案后能如实供述犯罪事实，并协助公安机关抓获同案犯刘某、陈某。
上述事实有下列证据证明：
1.有分别从5名被告人处查获的经上海市音像管理处鉴定确认的淫秽激光视盘共计6095张。
2.有5名被告人到案后能相互印证的供述记录。5名被告人均供认了明知是淫秽物品，仍予非法贩卖，其中：
（1）被告人石某、陈某、曹某均供认了分别或者结伙进行贩卖淫秽激光视盘的事实（其中包括商量决定由石某、陈某共同出资，买回后共同设法销赃，营利后共同分赃等）。
（2）上述三名被告人对到达广东后寻找贩黄上家的经过，找到刘某后决定向刘购买并与刘讨价还价，要求试看“样品”以确认是否淫秽品，最后以人民币3万余元从刘处购得1000余张淫秽激光视盘并由石、陈带回上海等作了一致的供述，刘某也承认了上述事实。
（3）上述3名被告人一致供认激光视盘被带至上海后分藏于石某、陈某处，并分别由石、陈和曹某取出部分销给他人。
（4）石某和陈某1供认了陈某1在明知是淫秽物品后，仍帮石某寻找贩黄下家。
（5）石某、陈某、陈某1均供认了在贩黄过程中被抓获的事实，曹某也供认了在其家长和单位同事的规劝下携带部分淫秽物品去公安机关投案自首的事实。
（6）被告人刘某供认了第二次贩卖淫秽激光视盘4900余张和在贩卖时被抓的事实。
3.有向石某、曹某等人购买淫秽激光视盘的卞某、洪某、黄某、徐某、唐某、范某、刘某1等人的陈述。他们的陈述与被告人石某、曹某的供述一致。
4.有证人张某、王某、刘某1、张某和周某、胡某的证词。其中前述张、王、刘、张4人证明石某、陈某1在贩卖淫秽激光视盘中被抓；后述周、胡证实刘某第二次贩卖淫秽激光视盘时被抓。

（四）判案理由
上海市第二中级人民法院认为：被告人刘某、石某、陈某、曹某以非法牟利，陈某1以帮助他人实现非法牟利为目的，贩卖淫秽激光视盘，其行为均已触犯全国人大常委会《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》第二条之规定，构成贩卖淫秽物品罪。其中被告人刘某贩卖6000余张，石某、陈某贩卖1000余张。该3名被告人在犯罪中起了积极的作用，犯罪情节均特别严重，被告人陈某1、曹某犯罪情节严重，依法均应予惩处；被告人石某有重大立功表现，可减轻处罚；被告人曹某犯罪后能投案自首，有法定从轻处罚条件，可从轻处罚；被告人刘某明知是淫秽物品仍先后两次进行贩卖的事实清楚、证据确实，其在法庭上辩称不是淫秽物品和不知是淫秽物品的辩解与事实不符，故不予采信。

（五）定案结论
上海市第二中级人民法院根据全国人大常委会《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》第二条第一款、第七条和1979年《中华人民共和国刑法》第五十一条、第五十二条、第五十九条、第六十三条之规定，作出如下判决：
1.刘某犯贩卖淫秽物品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币3万元。
2.陈某犯贩卖淫秽物品罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币1.5万元。
3.石某犯贩卖淫秽物品罪，判处有期徒刑八年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币1.5万元。
4.陈某1犯贩卖淫秽物品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币6000元。
5.曹某犯贩卖淫秽物品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。
6.查获的淫秽激光视盘（VCD）及违法所得予以没收。

（六）解说
本案在事实方面诉辩双方的焦点主要围绕在刘某是否明知其所卖的是淫秽物品和石某、陈某是否仅对分藏在自己处和各自所贩卖的部分淫秽激光视盘承担刑事责任这两个方面。
1.刘某明知其贩卖的是淫秽物品。首先，从买方的要求和卖方的承诺来看，据石某、陈某、曹某一致供认，其去向刘某购买时，讲明要“顶级片”和“三级片”（均系淫秽片）。当时见到刘拿出来的碟片，封面上都是裸体的男女。为了证实购买的是淫秽片，还要求刘某试放“样品”，刘均一一照办。其次，从贩卖视盘的价格上看，据石某、陈某、曹某供称：在广东一般的故事片只卖10元左右，最便宜的8元至9元也能买到，最贵的不超过14元至15元（刘某也承认），而刘某这批淫秽物品卖给石某等人时，开价要21元至22元一盘，当石某等人开口要2000盘时，经讨价还价，刘最后让步同意以3.5万余元的价格卖给石等人2000盘，由于石某等人只付出3.14万元，故以零卖价22元一盘计。刘某从交给石某等人的2000盘中取回了160盘。对这个讨价还价和款物支付过程，刘始终没有否认。最后，从交货和运输方式来看，为了使这批淫秽物品安全运到上海，刘某专门陪曹某寻找当地的关系，设法托运，由于是淫秽物品无法托运，最后不得不由石某、陈某返回广东将这些淫秽物品随身带回上海。刘某第二次向他人提供4900余张淫秽激光视盘时，也和上述情况一样，同时具有上述承诺给付淫秽物品并试放样品；作为一方当事人对价格进行了周旋以及安全地将“货”卖给对方。
2.石某、陈某不能仅对分藏在自己处和各自拿出去贩卖部分的淫秽物品承担法律责任。本案是共同犯罪，应对总数负责任。首先，从这几人结伙的形式上看，当石某与王某准备去广东贩黄时，陈某、曹某得悉后即商量与石、王一起去、一起干，等弄清了贩黄渠道、摸清了行情，以后再两人自己干。石见陈某带了大量资金来入伙，便同意让陈、曹一起干。其次，从淫秽视盘买回后在沪销售的情况看，当时石某、陈某、曹某均商量认为：现在查得很紧，这批货很难脱手，因此大家想办法，谁能卖、谁去卖，卖掉多少都行。因此，该三人都分别寻找下家，陆续卖掉了不少。为了更好地“推销”，陈某、石某多次串换品种，并且记住数量，以便日后共同结算。再次，从商量分赃情况看：当王某中途退出后，上述3人商量，石某提出：保本后的牟利，我分三分之一，另三分之二你们拿。陈某也答应：除了拿回本钱后，所赚的钱平分。最后，分析石某、陈某将淫秽视盘带回沪后，为何要分别藏于石、陈处。由于本钱是由石、陈出的，且陈出了绝大部分，而陈某是由王某介绍给石认识的，双方第一次合作，尚未达到东西放在任何一方彼此均能放心的程度，用石某的话来讲，怕对方怀疑自己独吞。这实际上是行为人相互间在管理视盘和非法牟利上的监督和制约。从以上四个方面可以看出，无论是购入，还是管理或是销售，石某等三名行为人都是对这批视盘总数共同操作，因此，他们中任何一个人都不能仅对自己所保管或出售部分的淫秽激光视盘负责。
（曹碇安）