（一）基本情况

1．判决书字号：（2013）东陵刑初字第484号

2．案由：复制、贩卖淫秽物品牟利

3．诉讼双方
公诉机关：沈阳市东陵区人民检察院，检察员宋淑玲出庭支持公诉。
被告人：吴某某。曾因犯盗窃罪，于2009年9月9日被判处有期徒刑十个月，于2010年3月30日刑满释放。因本案于2013年9月27日被刑事拘留，同年10月12日被宣布逮捕。

4．审级：一审

5．审判机关和审判组织
审判机关：沈阳市东陵区人民法院。
独任审判员：审判员：于棣。

6.审结时间：2013年11月21日

（二）诉辩主张

1.公诉机关指控称:
被告人吴某某于2013年9月26日17时许，在沈阳市东陵区前榆树台村前榆小学南侧的中国移动专营厅内，卖给姜某某一个4GB的储存卡，并在储存卡中为其下载淫秽视频168部，收取姜某某人民币40元。后被告人吴某某被公安机关带回接受调查。
被告人吴某某以牟利为目的，复制、贩卖淫秽物品，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以复制、贩卖淫秽物品牟利罪追究其刑事责任。被告人吴某某曾被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑之罪，系累犯，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条的规定，应当从重处罚。

2.被告人辩称:
对公诉机关指控无异议。

（三）事实和证据
沈阳市东陵区人民法院经公开审理查明：被告人吴某某于2013年9月26日17时许，在沈阳市东陵区前榆树台村前榆小学南侧的中国移动专营厅内，卖给姜某某一个4GB的储存卡，并在储存卡中为其下载淫秽视频168部，收取姜某某人民币40元。姜某某系公安机关指使的特情人员。
上述事实有下列证据证明：
1. 案件来源、抓捕经过、被告人吴某某前科劣迹材料，用以证明被告人吴某某有犯罪前科，系累犯。
2.扣押物品清单、淫秽物品审查鉴定书、证人姜某某证言及被告人吴某某的供述和辩解，用以证明被告人吴某某复制、贩卖淫秽物品。

（四）判案理由
沈阳市东陵区人民法院经审理认为：被告人吴某某复制、贩卖淫秽电影等视频文件168部，情节严重，其行为已构成复制、贩卖淫秽物品牟利罪。公诉机关指控被告人吴某某犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，应予支持。《中华人民共和国刑法》规定，以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人吴某某复制、贩卖淫秽电影等视频文件168部，属于情节严重，依法应在上述幅度内量刑。被告人吴某某曾被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑之罪，系累犯，应当从重处罚。鉴于被告人吴某某当庭表示自愿认罪，确有悔罪表现，并主动缴纳了罚金。故可酌情予以从轻处罚。

（五）定案结论
沈阳市东陵区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十五条之规定，作出如下判决：
被告人吴某某犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2,000元（已缴纳）。

（六）解释说明
犯罪引诱是侦查机关引诱犯罪嫌疑人实施犯罪，掌握其犯罪证据，并对其起诉的行为。犯罪引诱作为一种刑侦手段，主要有两种类型。一种是犯意诱发型，即被诱惑者原本没有犯罪意图，在强烈的诱惑下实施了犯罪行为。侦查机关无异于诱使或者鼓励无罪的人犯罪，应当属于非法侦查行为。另一种是提供机会性型，即被诱惑者已具备犯意或已作手实施犯罪，诱惑者仅仅提供了有利于其犯罪实施的特定条件和机会。对后一种，世界上大多数国家是持肯定态度的。对于一般刑事犯罪案件，侦查行为应当是被动的、消极的，必须遵循正当的法律程序及证据收集规则，不允许使用"警察圈套"，但贩毒、行贿、组织卖淫、伪造货币等犯罪，社会危害性极强，且作案较为隐蔽，必须严厉打击，可以使用"提供机会型"诱惑侦查手段。目前我国法律对犯罪诱惑没有明确规定，使得诱惑侦查的合法性受到严重质疑。一方面，法律对诱惑侦查行为没有制约，侦查机关可以随意使用，存在滥用可能；另一方面，审判机关对存在诱惑侦查的案件的裁判也缺乏具体标准，量刑普遍过重。本案即为普通的刑事犯罪案件，法律没有规定对于普通刑事案件的犯意引诱情形可以减轻处罚，为了做到罪责相适应，建议对普通刑事案件中存在的犯意引诱的量刑情节予以立法规范，适当减轻处罚。
（于棣）