(一)首部
1.判决书字号:上海市闵行区人民法院(1994)闵刑初字第354号。
3.诉讼双方
公诉机关:上海市闵行区人民检察院,代理检察员黄兴福、金剑荣。
被告人:蔡某,男,38岁,汉族,江苏省苏州市人,个体书刊经营者。1979年2月因犯诈骗罪被判处有期徒刑3年;1983年12月因犯盗窃罪被判处有期徒刑5年,剥夺政治权利2年;1990年7月因犯诈骗罪被判处有期徒刑1年6个月,1991年6月刑满释放。1994年4月20日因本案被逮捕。
被告人蔡某未委托辩护人,自己行使辩护权。
被告人:刘某,男,21岁,汉族,山东省潍坊市人,农民。1994年4月20日因本案被逮捕。
辩护人:王金源,上海市新闵律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
审判机关:上海市闵行区人民法院。
合议庭组成人员:审判长:韩伟清;人民陪审员:阮籍深、张林梅。
(二)诉辩主张
1.上海市闵行区人民检察院指控称
1993年10月底至11月8日间,被告人蔡某先后三次从刘某1、张某(均另案处理)处购进淫秽书籍2200余册。后蔡某将其中40余册卖给储某,非法所得300余元。同年11月8日,蔡某第三次购进淫秽书籍时,被被告人刘某发现,两被告人经商议,在隐藏了180余册淫秽书籍后携余下的1919册向公安机关报案。后刘某受蔡某的委托,将隐藏的180余册淫秽书籍卖给储某,得款1129元。上述事实,有两名被告人的供述、证人证言及上海市新闻出版局的图书报刊鉴定书等证实。被告人蔡某、刘某以牟利为目的,单独或结伙贩卖淫秽书刊,情节严重,其行为均已触犯全国人大常委会《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》第二条第一款之规定,构成贩卖淫秽物品罪,属共同犯罪;且被告人蔡某系主犯、累犯,被告人刘某系从犯,请求对两名被告人依法惩处。
2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人蔡某对上海市闵行区人民检察院起诉书指控的事实及确认其行为已构成贩卖淫秽物品罪的定性均未提出异议,且对确定其为累犯和本案的主犯亦未提出异议,但认为其1993年11月8日与刘某一同将1900余册淫秽书刊主动送交公安机关的行为应属自首,恳请对其从宽处理。
被告人刘某对上海市闵行区人民检察院起诉书指控的事实未提出异议,但认为其受蔡某委托出售淫秽书刊,自己没有牟利的目的。刘的辩护人对上海市闵行区人民检察院起诉书指控被告人刘某的行为构成贩卖淫秽物品罪表示异议,认为刘某是受蔡某委托而卖掉了淫秽书刊,刘某本人没有牟利的目的。因此,刘某的行为不构成贩卖淫秽物品罪。同时还认为刘某于1993年11月8日将淫秽书刊送交公安机关的行为是立功。
(三)事实和证据
上海市闵行区人民法院经公开审理查明:
1993年10月至同年11月初,被告人蔡某先后两次从刘某1、张某(均已判刑)处购得淫秽书刊后,将其中40余册淫秽书刊卖给储某,得赃款人民币200余元。同年11月8日,刘某1、张某又将蔡某所要的淫秽书刊送至蔡某个体开设的书亭,被被告人刘某(当时系武警战士)看见,刘某便劝蔡某将淫秽书刊送交公安机关,蔡某表示同意,但之后却隐匿了180余册淫秽书刊。然后,两名被告人一同将包括前两次蔡某购进卖剩的计1878册淫秽书刊送交至公安机关,还协助公安机关抓获了刘某1、张某。但是,蔡某却对公安机关隐瞒了其先前已经贩卖和隐藏了部分淫秽书刊的事实,当公安机关发觉并追查时,蔡某潜逃至外地。后蔡某因在经营书刊期间,曾向刘某借款人民币2000元,故在本案案发后,刘某找到了蔡某索要欠款,蔡某便将隐匿的180余册淫秽书刊交由刘某去出卖并抵债。之后,被告人刘某遂将180余册淫秽书刊卖给了储某,得赃款人民币1129元。案发后,刘某亲属帮助退出了人民币1129元。
上述事实有下列证据证明:
1.被告人蔡某供述:“我共三次从刘某1、张某那里买了2000多本《素女真经》等黄色书,我卖给储某40本左右,得人民币300元左右。11月8日这一天,被刘某看到刘某1、张某刚送来的黄色书后,我就藏了200本左右,余下来的黄色书都被我与刘某送到派出所。我逃到外地去后,刘某找我讨要我向他借的2000元,我就把藏的黄色书交给他去卖掉抵欠他的钱……”
2.被告人刘某供述:“我到蔡某的书亭里借武打书时看到有很多黄色书,我就劝他并同他一起把黄色书送到公安局。后来,蔡某逃到外面,我找他要回他借我的2000元,蔡某叫我把藏下来的180本左右的黄色书卖掉抵他欠我的钱,我就同意了,并把这些卖给了储某,得1129元……”
3.刘某1、张某供述:“三次共卖给蔡某2000本左右的黄色书。”
4.证人储某关于从蔡某处买到40本左右的黄色书,付200元左右;从刘某处买到180本左右的黄色书,付1129元的证言。
5.上海市公安局闵行公安分局追缴在案的《素女真经》等书刊。
6.上海市新闻出版局对《素女真经》等书刊进行鉴定确认均属淫秽出版物的鉴定结论。
(四)判案理由
上海市闵行区人民法院认为:
被告人蔡某、刘某以牟利为目的,单独或结伙贩卖淫秽书刊,情节严重,其行为已触犯全国人大常委会《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》第二条第一款之规定,均构成贩卖淫秽物品罪,其结伙的犯罪行为符合《中华人民共和国刑法》第二十二条第一款规定的情形,二被告人属共同犯罪。
被告人蔡某曾因犯许骗罪、盗窃罪被三次判处刑罚,刑满释放后三年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪,是累犯,根据《中华人民共和国刑法》第六十一条第一款之规定,应当从重处罚。
被告人刘某自归案后有认罪悔罪表现,且在其亲属帮助下退出了全部赃款,可以从宽处罚。
(五)定案结论
上海市闵行区人民法院根据全国人大常委会《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》第二条第一款、第七条及《中华人民共和国刑法》第二十二条第一款、第六十一条第一款、第六十七条、第六十八条第二款、第三款,作出如下判决:
1.蔡某犯贩卖淫秽物品罪,判处有期徒刑四年,并处罚金人民币600元。
2.刘某犯贩卖淫秽物品罪,判处有期徒刑三年,缓刑三年,并处罚金人民币200元。
3.刘某亲属帮助退出的赃款人民币1129元予以没收。
(六)解说
本案处理中的关键问题是行为人刘某的行为是否构成贩卖淫秽物品罪,行为人蔡某、刘某主动将淫秽书刊送交公安机关,并协助公安机关抓获其他罪犯的行为是否属自首和立功。一审法院最后判决刘某犯贩卖淫秽物品罪;并且没有把蔡某、刘某主动将淫秽书刊送交公安机关和协助公安机关抓获其他罪犯的行为作为自首、立功对待;此外,还否定了控诉方对蔡某、刘某在共同犯罪中主、从犯的认定,是完全正确的。
贩卖淫秽物品罪是以牟利为目的而贩卖淫秽物品的一种犯罪。行为人在主观方面,是故意,而且必须以牟利为目的,如果不是为了牟利,就不构成本罪。在客观方面,行为人必须具有贩卖淫秽物品的行为,这里所指的“贩卖”包括把自己制作的淫秽物品卖给他人和把别人制作的淫秽物品转手倒卖给他人的行为。本案行为人刘某因行为人蔡某曾向其借款人民币2000元,向蔡某索讨未果后,在蔡某授意其卖掉淫秽书刊以获利款抵其债款的情况下,将淫秽书刊予以贩卖,获款自得。从行为人刘某所实施的行为可以看出,刘某是有牟利的目的的,他的这一主观目的,是其通过获得出卖淫秽书刊后的钱款,以抵蔡某对其的欠款得以实现的。虽然,刘某与蔡某之间,一个是为了讨回欠款的债权人,一个是为了偿还欠款的债务人。从形式上看,蔡某为了还自己的欠款将淫秽书刊交由刘某出卖,似乎是蔡某自己为了牟取利益;其将淫秽书刊交由刘某出卖的行为,又似乎是民事法律关系中的委托代理行为,刘某是代理人,蔡某是被代理人。但是,淫秽书刊是法律明确予以禁止的刊物,刘某明知受委托所卖的是淫秽书刊,仍予以变卖,其行为显然与法律相悖,他的这一代理行为是不受法律保护的无效民事行为,其结果应由其共同承担责任。因此,两行为人基于获得欠款这一共同的牟利目的,刘某在蔡某的授意下实施了出卖淫秽书刊的行为,两人在主客观方面均符合本罪的构成要件,且情节严重。在共同犯罪中,刘某积极参与,并由其实施了贩卖淫秽书刊的行为,其作用亦是重要的,故不符合从犯的条件,不是从犯。
自首是我国惩办与宽大相结合的刑事政策在量刑方面的具体体现,而立功是这项刑事政策的重要补充。所谓自首是指犯罪分子在犯罪以后,自动投案,如实交代自己的罪行,并接受审查和裁判的行为。它必须同时具备三个条件:(1)犯罪分子必须自动投案;(2)犯罪分子必须如实交代自己的罪行;(3)犯罪分子必须接受审查和裁判。而立功则是指犯罪分子揭发检举其他犯罪分子的重大罪行得到证实的,或者提供重要线索、证据,从而得以侦破其他重大案件的,或者协助司法机关缉捕其他罪犯的。本案行为人蔡某在行为人刘某看到淫秽书刊后,在刘某的劝说下,蔡某虽表示要送交公安机关,后却隐藏了部分淫秽书刊,并在将余下的淫秽书刊与刘某一同送交公安机关后,隐瞒了其已经贩卖部分淫秽书刊的犯罪事实和隐匿部分淫秽书刊的事实,之后为逃避司法机关对其的审查、裁判而潜逃。可见,蔡某是不符合自首中的如实交代自己的罪行和接受审查裁判这两个条件的,不是自首。而其与刘某一同协助公安机关抓获其他罪犯,似乎符合立功的条件,但只要稍加分析就不难看出,蔡某在与刘某一同将淫秽书刊送交公安机关后,其隐瞒了部分淫秽书刊已经贩卖的犯罪事实,其目的在于将自己由一个“罪犯”伪装成一个“遵纪守法的好公民”,后只是为了能说明其所送交的淫秽书刊的来源,而不得已地协助公安机关抓获了其他罪犯,从而更说明其是一个“好公民”。应当讲行为人蔡某的这些行为并不是他的本意,而是不得已而为之的行为。对此,当公安机关进一步对其审查时而他却潜逃外地就足以说明。因此,蔡某立功亦是不能成立的。而刘某在其参与实施犯罪之前,与蔡某一同将淫秽书刊送交公安机关,并协助公安机关抓获罪犯,只是尽了一个公民应尽的义务,尚谈不上自首和立功。当然,他的上述行为可以在处理时作为一个情节予以考虑。
(韩伟清)
案例来源:中国高级法官培训中心,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览:1995年综合本》 中国人民大学出版社 第385 - 389 页