（一）首部

1.判决书字号：北京市海淀区人民法院（2005）海法刑初字第2181号判决书。

2.案由：复制淫秽物品牟利案。

3.诉讼双方
公诉机关：北京市海淀区人民检察院，检察员郝胡兰。
被告人：甄某，男，1980年3月3日出生，汉族，河北省唐山市人，无业人员。因涉嫌犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪于2004年12月14日被羁押，2005年1月13日被逮捕。
辩护人：高宝来，北京市汇源律师事务所律师。
被告人：杨某，女，1980年11月12日出生，汉族，河北省唐山市人，无业人员。因涉嫌犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪于2004年12月14日被羁押，2005年1月13日被逮捕。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：北京市海淀区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：游涛；陪审员：韩棋、韩玉魁。

6.审结时间：2005年10月24日。

（二）诉辩主张

1.北京市海淀区人民检察院指控
2004年6月至10月间，被告人甄某、杨某（二人系男女朋友关系）在北京市海淀区西三旗育新花园小区66楼1503号房间内，由甄某复制用于牟利的淫秽视频文件和淫秽光盘，并在杨某明知甄某复印淫秽物品的情况下，将其中一部分交由杨某进行贩卖从中牟利。二被告人于2004年12月14日在家中被抓获。从被告人甄某、杨某住处起获电脑3台，其中甄某使用的电脑中存有视频文件格式的电影478部，杨某使用的电脑中存有淫秽视频图片158张。经北京市公安局淫秽物品审查鉴定书鉴定为淫秽物品。针对上述指控，检察机关提供了相应证据材料，认为被告人甄某、杨某的行为已构成复制淫秽物品牟利罪，提请法院依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十五条第一款之规定，对被告人甄某、杨某定罪量刑。

2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人甄某、杨某对指控罪名和事实均无异议。被告人甄某的辩护人认为：控方指控事实中关于复制视频文件和光盘具体数量不清，复制方法和设备不明，现有证据仅能证明甄某复制并贩卖了3张淫秽光盘，没有达到追诉标准，而存放在电脑中的视频文件和图片，未经物化并固定在某种载体上，故不能认定其已实施了复制淫秽物品牟利罪。

（三）事实和证据
北京市海淀区人民法院经公开审理查明，被告人甄某在163网站上申请了一个网址为LXXXXXXX4.COM的相册（用户名是LXXX8，密码是XXX），在相册内存放大量淫秽电影或图片的视频文件，并以车标图片加以掩饰。知道网址的人或知道相册用户名和密码的人均可进入相册观看。被告人甄某伙同杨某通过网上聊天，或通过在网上销售丝袜等货物建立联系的途径，告知一些顾客可以通过上述网址选购光盘。2004年6月至10月间，被告人甄某在海淀区西三旗育新花园小区66楼1503号房间，从“情色六月天”等网站下载大量淫秽电影或图片存放在电脑中，并根据客户的要求刻录制作成光盘进行销售，被告人杨某在销售丝袜的同时也帮助销售部分淫秽光盘。后经群众举报，二被告人于2004年12月14日在家中被抓获，公安机关同时起获电脑3台，其中甄某使用的电脑中存有视频文件格式的电影478部，公安机关还从LXXXXXXX4.COM网址上下载有视频图片158张。经北京市公安局淫秽物品审查鉴定书鉴定为淫秽物品。
上述事实有下列证据证明：
1.被告人甄某的供述，证明其曾供认自己在163网站上申请了一个相册（用户名是LXXX8，密码是XXX），通过LXXXXXXX4.COM网址也可以直接登陆个人相册，无需密码，但这个网址需要其告知顾客，顾客才会知道。相册的首页是车标图片，点击图片后进入就可以打开淫秽图片了，目的就是供顾客挑选光盘。有的顾客上门提出购买刺激一些的，有的是其或者杨某通过网上聊天找需要淫秽光盘的人，如果顾客提出了要求，其便将淫秽网址告诉他们。根据客户需要，其再刻录光盘，卖给他们。卖淫秽光盘的时间是从2004年5月开始的。电脑中存放的400多部淫秽电影是其从“情色六月天”等网站下载后准备制成淫秽光盘的，做好的有100多张，其共卖出了100多张，挣了约2300元；杨某知道其电脑里有淫秽电影，也帮忙卖出了几十张。
2.被告人杨某的供述，证明其曾经供述自己在易趣网建的店铺名为“百合时尚精品店”，网站叫“爱丝时尚俱乐部”，网址是WWW.12SN.COM，甄某卖的淫秽光盘的内容都是甄某从网上下载后存在电脑里后，再由甄某制作的，自己看甄某刻过淫秽光盘，也听甄某与客户谈过淫秽光盘的事，甄某也将这些光盘与其正常发送的货物一起，让其邮寄给他人，而且其也通过“爱丝时尚”的QQ名聊天或电话的方式告诉客户到甄某建的网址上去挑光盘，隗某买的淫秽光盘就是其联系的等事实。
3.证人宛某的证言，证明其于2004年9月通过WWW.12SN.COM发现了该网站的联系电话，其拨通这个电话后问对方是否有光盘，对方是个女的，这个女的推荐其到LXXXXXXX4.COM和email上kXXXXXXX0＠263.net上挑选，其上了LXXXXXXX4.COM后，在汽车标识下点开了各类光盘的链接，发现里面都是描写男女性交的黄色电影或图片；这个网站的主管人男的叫甄某，女的叫杨某，其便向公安机关举报了。在2004年10月10日左右的一天，杨某打电话来问其是否要光盘，并说家里有捆绑系列的，而且还告知其公司地址是北京市海淀区西三旗育新花园小区66楼1503号；同年11月8日左右的一天，甄某打电话来问起其光盘是否挑选好了，并让其到他的公司来挑的事实。
4.证人谷某的证言，证明其在海淀区西三旗育新花园小区66楼1503号给杨某和甄某打工，通过网上聊天发表广告经营丝袜，并提供过拍照和为顾客提供舔足等服务的事实。
5.证人隗某的证言，证明其曾经在2004年11月份通过易趣网上的一个卖丝袜和光盘的商店购来了两张光盘，后来杨某又给其打电话，她说有三种内容更好的光盘让其购买，其同意了，这次其花90元钱购买的3张光盘属于淫秽光盘，有性交内容的事实。
6.抓获经过、起赃经过、鉴定结论及统一罚没收据、办案说明，证明2004年12月14日，公安民警接到举报后在海淀区西三旗育新花园小区66楼1503号房间内将甄某、杨某抓获，并起获可疑光盘175张以及三台电脑，其中一台甄某所有的电脑内存有478部电影视频文件，为淫秽物品，70张光盘为淫秽物品。公安机关下载的粘贴在LXXXXXXX4.COM上的158张视频图片为淫秽物品，另外从隗某处起获的从甄某处购买的3张光盘为淫秽物品，上述淫秽物品和两台电脑均已被没收的事实。
7.QQ聊天记录，证明北京网络行业协会电子数据司法鉴定中心根据公安机关起获的三台电脑上导出的三个QQ号码的聊天记录的基本情况的事实。
8.身份证明，证明被告人甄某、杨某的基本身份情况。

（四）判案理由
北京市海淀区人民法院根据上述事实和证据认为：
1.被告人甄某伙同杨某以牟利为目的，复制并贩卖淫秽物品，情节严重，其行为均已构成复制、贩卖淫秽物品牟利罪，应予惩罚。北京市海淀区人民检察院指控被告人甄某、杨某犯罪的事实清楚，证据确实充分，但指控罪名有误。
2.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网移动通讯终端声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定，刑法第三百六十七条第一款规定的“其他淫秽物品”，包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息。依据上述解释规定，构成复制淫秽物品牟利罪的淫秽物品，并不要求是物化了的淫秽物品，电子信息也可以构成。而本案查获的存放在甄某的电脑中的视频文件格式的478部电影，以及粘贴在甄某建立的网址LXXXXXXX4.COM上的158张视频图片，也经鉴定均为淫秽物品。故被告人甄某的辩护人关于存放在电脑中的电影视频文件和视频图片不属于复制淫秽物品牟利罪所指的淫秽物品的辩护意见不符合法律规定，法院不予采信。被告人甄某将这些淫秽物品，用于制作成光盘进行贩卖，反映其具有非法牟利的目的；而其从互联网上下载淫秽物品的过程，就属于复制行为；而其下载淫秽物品、将淫秽物品粘贴在自己建立的网址上供购买者挑选、利用QQ聊天的形式联系购买者等等行为，均利用了互联网络进行。被告人甄某、杨某的行为完全符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网移动通讯终端声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定的以牟利为目的，利用互联网复制、贩卖淫秽电子信息的行为，应该以复制、贩卖淫秽物品牟利罪定罪处罚。
3.被告人甄某在共同犯罪过程中，起主要作用，系主犯；被告人杨某在犯罪过程中起次要作用，系从犯，结合其能坦白犯罪事实，认罪态度较好，依法可对其减轻处罚。

（五）定案结论
北京市海淀区人民法院对被告人甄某依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十三条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网移动通讯终端声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条；对被告人杨某依据《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十五条第一款，第二十七条，第五十三条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网移动通讯终端声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条之规定，判决如下：
1.被告人甄某犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币5000元。
2.被告人杨某犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币2000元。

（六）解说
21世纪的中国，已经成为仅次于美国的互联网第二大国。网络以其开放性、即时性、容量大的特点，极大地促进了社会的发展，然而，目前我国对与互联网相关的行为的规范还不健全，没有行之有效的监督，因此，很多网站成了藏污纳垢的场所。大量淫秽色情内容的信息在互联网上大行其道，破坏家庭、诱发犯罪、毒害未成年人，给社会造成了极大的危害，成为了对中华民族传统道德和公序良俗的巨大挑战。因此，广大民众对消灭互联网色情信息的呼声越来越高，打击淫秽色情网站的专项行动开展起来。而各地的执法机关，面临了很多普遍性的问题，网上淫秽色情信息是否属于淫秽物品?对制作、贩卖淫秽色情内容信息行为如何定罪、量刑?色情活动层出不穷的传播方式如声讯台、聊天室、手机短信等如何定性?为解决这些新问题，经过多个部门的合作和研究，最高人民法院、最高人民检察院于2004年9月6日公布了《关于办理利用互联网移动通讯终端声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。该《解释》对维护公共网络、通讯的正常秩序、保障公民的合法权益、促进社会主义精神文明建设，具有重要的指导意义。
本案系《解释》颁布实施后，北京市海淀区人民法院直接适用该司法解释进行判决的第一案。《中华人民共和国刑法》第三百六十七条第一款规定了“淫秽物品”的定义，即具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片以及其他淫秽物品。而随着互联网、移动通讯、声讯台的迅猛发展，淫秽物品的载体已经多样化，在线电影、动画、即时通话、电子刊物、短信息等非实物化的电子信息相继出现，而这些载体与传统的实物载体有着很大不同。这些非实物化的淫秽信息是否构成淫秽物品呢?这就成为本案的争议焦点。本案中甄某通过互联网下载了大量的淫秽色情信息，并采用视频文件及图片作为载体加以储存，再按照客户的要求将这些信息物化于光盘加以出售。而实际上，这种视频文件及图片与物化后的光盘作用是一样的，它们同样是通过人的感官传递同一种信息，刺激、诱导接受者的性欲，教唆、驱使其进行淫秽色情活动。因此，《解释》第九条第一款规定：“《刑法》第三百六十七条第一款规定的‘其他淫秽物品’，包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息。”所以，本案涉及的淫秽电子信息属于淫秽物品，而以牟利为目的下载、上传淫秽电子信息就构成复制淫秽物品牟利罪，贩卖淫秽电子信息就构成贩卖淫秽物品牟利罪。因此，一审法院的判决是正确的。
当然，不以牟利为目的，在家中上网观看、下载淫秽的电影、动画、图片、文章等淫秽电子信息的行为，均不构成犯罪。但是，如果行为人又将这些淫秽电子信息以电子邮件或其他方式发给别人，如果达到《解释》所规定的标准，就会构成传播淫秽物品罪。
（北京市海淀区人民法院　游涛　李元）