（一）首部

1.裁定书字号
一审裁定书：江苏省南通市崇川区人民法院（2004）崇民一初字第1492号。
二审裁定书：江苏省南通市中级人民法院（2005）通中民一立终字第0004号。

2.案由：房屋买卖纠纷（管辖权异议）。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：洪某、吴某。
被告（上诉人）：季某、杨某。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：江苏省南通市崇川区人民法院。
独任审判：审判员：纪华。
二审法院：江苏省南通市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：吴晓辉；审判员：李惠萍、李海梅。

6.审结时间
一审审结时间：2004年12月6日。
二审审结时间：2005年1月18日。

（二）一审诉辩主张

1.原告洪某等诉称：原告与被告于2004年3月30日签订房地产买卖中介协议，并约有仲裁条款。2004年4月12日，原告向选定的南通仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：（1）确认原告与被告之间的房屋买卖协议无效；（2）被告将房屋返还给原告；（3）由两被告承担仲裁费用。仲裁委员会受理后，由于被告采取手段不配合仲裁，致使仲裁庭无审理。仲裁庭遂对争议事项裁决终结仲裁，认为双方若有争议，可向人民法院提起诉讼。原告遂于2004年11月18日向一审法院起诉，诉讼请求内容同仲裁请求。

2.被告季某等辩称：双方房屋买卖合同约有仲裁条款，两原告也向仲裁机关申请仲裁，南通仲裁委员会也对本纠纷作出裁决，现原告再对本纠纷提起诉讼，违反了仲裁“一裁终局”的规定，法院对本案的受理没有法律依据。同时原告之一的吴某系市中级人民法院的法官，本案由崇川区人民法院作为一审受理，并不适宜。

（三）一审事实和证据
江苏省南通市崇川区人民法院经审理查明：2004年3月30日，原、被告双方及南通市崇川金辉中介服务社签订“房地产买卖中介协议”，约定由原告将位于南通市光明南村19幢105室房屋一套出售给被告，成交价195000元。协议第4条约定，甲方承诺如果光明南村19幢因其他住户办理好房屋产权证，而甲方未能办理产权证明，违约责任由甲方承担；第8条约定，本协议在履行过程中如发生纠纷，丙方愿意进行调解，调解不成可至南通仲裁委员会仲裁。协议签订后，被告分两次向原告共支付人民币160000元，原告则于2004年3月30日将房屋钥匙交付被告方。不久，原告方即以自己未取得讼争房屋的产权证、没有处分权为由，要求与被告方相互返还已交付的房屋及房款，由此双方产生争议。
2004年4月12日，原告方作为申请人向南通仲裁委员会提交仲裁申请，请求裁决：（1）确认双方签订的房屋买卖协议无效；（2）被告方立即将讼争房屋返还给原告方；（3）仲裁费用由被告方承担。南通仲裁委员会受理后，因被告方不能对仲裁庭给予应有的服从和配合，导致庭审活动不能维持与正常开展，南通仲裁委员会仲裁庭认为，被申请人（被告方）虽然在仲裁协议中表达了将争议提交仲裁的意愿，但在实际仲裁审理过程中，却不能对仲裁庭给予应有的服从与配合，导致庭审秩序不能维持，庭审活动不能正常开展，而仲裁庭又不能采取司法机关遇有类似情形所能采取的必要的强制措施，在此情况下，由该仲裁委员会解决本案争议的基础已不复存在，对本案的审理应予终结。双方如仍有争议，可通过人民法院的诉讼途径解决。故裁决：（1）根据南通仲裁委员会《仲裁规则》第八十九条、第九十条之规定，终结对本案的仲裁审理。（2）仲裁费用由申请人（原告方）承担。2004年11月18日，原告方向一审法院提起诉讼。
上述事实有双方的协议书及仲裁裁决书等证据证明。

（四）一审判案理由
南通市崇川区人民法院根据上述事实和证据认为：本案虽经仲裁机构裁决，但由于具体原因，原告对本纠纷向法院提起诉讼，另行寻求纠纷的司法救济途径，并不违反有关规定；本案按照民事诉讼法关于地域管辖的规定，应由本院管辖，虽然原告吴某是南通市中级人民法院的法官，但其系南通市中级人民法院的一般工作人员，其该身份并不会影响到本院对本案的公正审理。

（五）一审定案结论
南通市崇川区人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条之规定，裁定如下：
驳回被告季某、杨某对管辖权提出的异议。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人季某、杨某诉称：原审裁定违法，该案已由南通仲裁委员会实际管辖，现崇川区人民法院将标准的房屋买卖合同纠纷变通为其他买卖合同纠纷欲重审，明显违反仲裁法多项条款的规定，一审法院无权受理此案。请求二审法院撤销一审裁定，维持法律尊严。
被上诉人洪某、吴某未提供答辩意见。

2.二审事实和证据
二审法院认定的事实和证据与一审法院认定的相同。

3.二审判案理由
江苏省南通市中级人民法院根据上述事实和证据认为：双方当事人因2004年3月30日签订的房屋买卖协议发生纠纷，本案案由归类为“其他买卖合同纠纷”即可确定其为房屋买卖合同纠纷。双方当事人在协议中约定发生纠纷由南通仲裁委员会仲裁，两被上诉人在与两上诉人之间发生纠纷后已按约定提请仲裁，但仲裁庭实际上未对案件进行实体裁决而终结案件审理，故该纠纷没有能得到处理。且导致仲裁庭不对双方之间的纠纷作出处理的原因是两上诉人不能对仲裁庭给予应有的服从和配合，责任在两上诉人，在此情况下，两被上诉人依诉讼管辖的规定向有管辖权的原审法院起诉以获得司法救济，原审法院予以受理并无不当，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

4.二审定案结论
江苏省南通市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。

（七）解说
剖析上述案例，我们发现在涉及“仲裁不能”情形争议事项管辖权的处理中，相关仲裁机关与司法机关作出了一些努力和实践。那么这些仲裁与司法行为，如仲裁机构拒绝仲裁、裁决由法院行使司法管辖权的仲裁行为，人民法院对争议事项立案受理、裁定驳回管辖权异议的司法行为等，依相关法律的规定，是否妥当、存有法理依据?对此，仲裁裁决书与一、二审裁定书分别从各自的立场零星地从法理上作出了肯定性的回答。在此，笔者进行以下的梳理，以便对“仲裁不能”情形下的司法管辖权性状进行系统性的认识。
1.“仲裁不能”的若干形态
仲裁不能，是指依《仲裁法》等法律的规定仲裁机构对争议事项自始不能得取得、行使仲裁管辖权，或已受理后因送达不能、当事人的不配合、意志以外的原因等致仲裁机构无法行使仲裁权作出裁决的现象，可分为仲裁自始不能与嗣后不能两种。
仲裁自始不能，是指依法律的规定，争议事项因欠缺一定的必要条件，至仲裁机构自始就不能行使仲裁管辖权。对此，我国《仲裁法》有明确的规定：（1）争议事项的可仲裁性。《仲裁法》第二条：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”第三条：“下列纠纷不能仲裁：（一）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；（二）依法应当由行政机关处理的行政争议。”（2）必须签订仲裁协议。《仲裁法》第四条：“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。”第六条第一款：“仲裁委员会应当由当事人协议选定。”（3）仲裁协议内容法定性。《仲裁法》第十六条第二款：“仲裁协议应当具有下列内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。”（4）仲裁协议的有效性。《仲裁法》第十七条：“具有下列情形之一的，仲裁协议无效：（一）约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的；（二）无民事行为能力人或者限制行为能力人订立的仲裁协议；（三）一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。”若不具有上述条件，则不能仲裁。此处还一类仲裁自始不能的情形，即双方当事人约定的仲裁事项不属于选定仲裁委员会仲裁范围，一个明显的例子就是将非海事纠纷约定由海事仲裁机构仲裁，显然依该仲裁机构的仲裁规则，该仲裁机构不能对争议事项行使仲裁权。如《中国海事仲裁委员会仲裁规则》（2000年11月22日中国国际商会修订通过，2001年1月1日施行）第二条。
仲裁自始不能因有法律规定，故能被大多数人所理解与接受。但何谓仲裁嗣后不能?不少读者对此存在疑惑。为此，笔者试对一些常见情形进行列举，以有助形成直观和感性的认识。（1）送达不能。因签订仲裁协议（条款）在前，当发生争议后，一方当事人依协议向选定的仲裁机构提请仲裁，仲裁委员会经审查后予以受理，但仲裁程序的展开，如推选仲裁员、庭审、裁决等，无不是建立在相关仲裁法律文书送达于被申请人的基础上，若发生仲裁委员会受理后向被申请人送达文书送达不能的现象，如被申请人失踪、迁移新址等（诉讼中也经常发生），因《仲裁法》并未设置、赋予仲裁委会会公告送达的程序与权利，在此情形下，系属争议事项的仲裁程序无法展开，仲裁权也就无法行使，《仲裁法》中所规定“可以缺席裁决”的情形，也是建立在“被申请人经书面通知，无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的”基础上的。反之则不能缺席裁决。（2）当事人不配合仲裁庭进行审理，上述案件就是例证，在此就不赘述。（3）法院先受理并已过答辩期。司法实践中常发生一些当事人虽然约有仲裁协议（条款），但在发生争议后，一方当事人向人民法院提起诉讼，另一方当事人在答辩期未提出管辖权异议，根据最高人民法院的司法惯例最近这一期间有放宽的趋势，可到人民法院第一次正式开庭前，如最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》（征求意见稿）第九条：“根据仲裁法第二十六条的规定，一方当事例在人民法院首次开庭前通过提交仲裁协议而提出管辖权异议，人民法院经审查确认协议无效的，应当裁定驳回管辖权异议。前款之‘首次开庭’是指答辩期满后人民法院正式组织第一次开庭审理。”，人民法院对争议事项取得司法管辖权，当事人再申请仲裁，则仲裁不能继续审理。（4）人民法院对仲裁协议效力确认的优先权。最高人民法院给山东省高级人民法院的《关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》第三条规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议，一方当事人申请仲裁机构确认仲裁协议效力，另一方当事人请求人民法院确认仲裁协议无效，如果仲裁机构先于人民法院接受申请并已作出决定，人民法院不予受理；如果仲裁机构接受申请后尚未作出决定，人民法院应予受理，同时通知仲裁机构终止仲裁。”第四条第一款：“一方当事人就合同纠纷或者其他财产权益纠纷申请仲裁，另一方当事人对仲裁协议的效力有异议，请求人民法院确认仲裁协议无效并就合同纠纷或者其他财产权益纠纷起诉的，人民法院受理后应当通知仲裁机构中止仲裁。人民法院依法作出仲裁协议有效或无效的裁定后，应当将裁定书副本送达仲裁机构，由仲裁机构根据人民法院的裁定恢复仲裁或者撤销仲裁案件。”在上述过程中，虽然仲裁机构客观上已经受理了案件，启动了仲裁权，但由于司法的介入与司法程序的优先原则，因司法评价结果不同，会产生能或不能对争议事项享有仲裁权两种截然不同的法律后果。（5）临时仲裁。设若在我国认可并在立法中确立临时仲裁方式，在这种方式中，也有可能发生仲裁嗣后不能现象，如仲裁庭的仲裁员的死亡、丧失行为能力等，当事人对仲裁员的又选定无法协商一致，此时仲裁程序虽已启动，但因后续的仲裁庭无法组成，因而无法继续行使仲裁权。
上述若干情形仅是笔者根据自身的实践归纳总结的，也许不尽周全，但仲裁嗣后不能的本质特性是指，仲裁机构经一方当事人的申请、审查，依仲裁协议已取得并启动了仲裁管辖权后，由于在仲裁过程中发生一些法律事实，或因《仲裁法》配套制度的先天性的不足（如欠缺公告方式、无强制措施等），或因司法优先原则等原因，致仲裁权不能继续行使，被迫终止仲裁的现象。
2.拒绝仲裁权与司法强制管辖权
1995年9月1日，我国《仲裁法》正式施行，该法对仲裁与司法审判的关系作了重大调整、改革，由原先的“亦裁亦审”原则改为“或裁或审”、“一裁终局”原则。尔后，事关两者分离与交叉的关联点就成为理论界与实务界所关注的重点与焦点。一个显例就是，最高人民法院多次针对司法实践中易发生的仲裁与司法分离、交叉的场合，如双方签有仲裁协议一方当事人向法院起诉人民法院可否受理、仲裁裁决被人民法院撤销后是由人民法院行使司法管辖还是仲裁管辖、当事人在协议中同时约定仲裁与诉讼如何处理等，作出司法解释；在最近公布的《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》（征求意见稿）中，上述内容同样是解释的重点。在仲裁不能的情形中，同样存在这样的关联点与衔接点，因而，理论上实有必要对两者的关系进行明确。
在仲裁自始不能中，因有《仲裁法》等相关法律的规定，司法管辖权并未让渡于仲裁权，因此，司法自动取得对争议事项的管辖权，并无异议。然而在嗣后不能中，情形就比较复杂，有必要从法理进路上理清两者的脉络。
首先，仲裁管辖权与司法管辖权的关系。随着社会的发展，社会纠纷解决的方式从原先的司法垄断格局正向司法主导的多元化机制转变，各种替代纠纷解决机制得到广泛应用和发展，仲裁以其特有功能，备受青睐。但司法最终审判原则仍为各国所恪守，司法机关仍对纠纷的解决享有最终决定权，并对一些替代纠纷解决方式无法解决的纠纷保留管辖权，虽然司法对纠纷的管辖权因当事人的仲裁协议而让渡于仲裁机构，但一个很明显的事实是，司法机关至今保留对仲裁的司法监督权、司法协助权、司法执行权等权力，一旦仲裁对纠纷解决不能，纠纷的解决权则自动回复至司法管辖权体系中，司法管辖权不因仲裁协议而彻底丧失，因而，争议事项也不致游离于社会之外，而不能被化解，当事人可以向人民法院提出诉求，司法机关不能拒绝司法。
其次，仲裁机构是否享有拒绝仲裁权?现代仲裁制度是建立在意思自治的基础上的，仲裁委员会因当事人的仲裁协议而取得争议事项仲裁权，并排除司法管辖。在该规则的潜台词下，意味着一旦当事人约定了由仲裁机构管辖后，该仲裁机构就必须予以受理并作出最终裁决。在此，我们不禁提出一个疑问，作为涉仲裁协议的第三方——仲裁委员会，对争议事项的管辖有否选择权，是否享有独立的、自我的意志?在仲裁中，是否存有如“不得拒绝审判”一样的“不得拒绝仲裁”的仲裁潜规则、预设?笔者认为，与司法最终审判原则、不得拒绝司法原则相较，仲裁管辖权是建立在当事人的意思自治基础上的，其不仅仅表现为仲裁协议，还表现为当事人必须依仲裁规则的要求配合仲裁机构进行仲裁，因此，当事人的意思自治还体现在仲裁过程中，在仲裁过程中，若当事人不遵守仲裁规则，仲裁机构可依《仲裁法》及仲裁规则的规定对不遵守仲裁义务的当事人实施相应的仲裁制裁（包括程序的和实体的），如指定仲裁员、缺席裁决等，在情况极其严重下，仲裁机构可以实施拒绝仲裁的制裁。正如本案仲裁裁决书中所指出的一样：“仲裁管辖权的根基是当事人的仲裁协议，即当事人自愿达成的服从仲裁机构管辖、审理、裁决的合意……被申请人虽然在协议中表达了将争议提交仲裁的意愿，但在实际仲裁过程中却不能对仲裁庭给予应有的服从与配合，导致庭审秩序不能维持，庭审法动不能正常开展……在此情况下，由仲裁机构解决该争议的基础已不复存在。”
最后，仲裁权是否存在一次用尽?该问题是回答仲裁机构可否在不能情形消失后重新启动仲裁程序的一个前提。仲裁中，当事人普遍约定，在将来发生纠纷后将争议事项提交仲裁委员会解决。因此，仲裁委员会基于仲裁协议取得仲裁权。但在仲裁协议与仲裁权的行使次数上，理论上存在分歧。有观点认为一个仲裁协议只能产生一次仲裁权、启动一个仲裁程序；又有观点认为，基于仲裁协议，在不违反一事不再理的原则基础上，仲裁权可以循环使用，启动多次仲裁程序。如《民事诉讼法》第二百六十一条规定，当“仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的”，当事人既“可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉”。从中我们可以分析出立法者并未持“仲裁权一次用尽”立场。但《民事诉讼法》制定的立法背景是“亦裁亦审”，而不是“或裁或审”、截然分野，因此，不足为证。在“或裁或审”的模式下，最高人民法院在给广西壮族自治区高级人民法院的一个批复参见最高人民法院给广西壮族自治区高级人民法院的法复[1997]5号《关于人民法院裁定撤销仲裁裁决或驳回当事人申请后当事人能否上诉问题的批复》。中，表明自己的观点，认为：“人民法院依裁定撤销仲裁裁决的，当事人可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。”从该批复的文字表述可以看出，我国最高司法机关认为一个仲裁协议只能产生一次仲裁权，仲裁机构进行仲裁的前提条件是“重新达成仲裁协议”，原先的仲裁协议已经不能成为仲裁机构行使仲裁权的依据。当然，为避免这一严厉的法律后果的发生，《仲裁法》中设立了一个补救措施，即重新仲裁制度，并要求司法机关遵守。参见《仲裁法》第六十一条：“人民法院受理撤销裁决的申请后，认为可以由仲裁庭重新仲裁的，通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁，并裁定中止撤销程序。仲裁庭拒绝重新仲裁的，人民法院应当裁定恢复撤销程序。”
在现有“或裁或审”的立法框架和司法背景下，笔者认为，最高人民法院的“一个仲裁协议只能产生一次仲裁权”的观点是可采的。因此，在仲裁中，当仲裁庭的仲裁权因一定的原因受阻后，而且该原因依自身的能力无法消除的，严重的发展到致仲裁机构无法启动仲裁程序、开展正常庭审秩序、作出实体裁决的，且不可逆转，构成仲裁嗣后不能的，仲裁机构可以行使拒绝仲裁权。
为使纠纷得到有效处理和迅速化解，促使社会和谐发展，人民法院对因“仲裁不能”未能得到处理的纠纷具有管辖权，有过错的一方当事人以双方之间存在仲裁协议提出管辖权异议的，人民法院应不予采纳。
综上所述，一、二审法院的裁定驳回乙的管辖权异议、给予仲裁机构以支持是正确的。
（江苏省南通市中级人民法院　杜开林　娄宏春）