1.判决书字号
一审判决书：攀枝花市仁和区人民法院（2006）仁和刑初字第120号。
二审判决书：攀枝花市中级人民法院（2007）攀刑终字第7号。

2.案由：贪污、受贿案。

3.诉讼双方
公诉机关：四川省攀枝花市人民检察院，代理检察员：肖军。
被告人（上诉人）：李某，男，1962年10月23日出生，四川省营山县人，汉族，大学文化，攀枝花市建筑机械化施工公司副总经理。因本案于2006年7月11日被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。
一审辩护人：何修华，四川森焱律师事务所律师；
罗辉国，四川守民律师事务所攀枝花分所律师。
二审辩护人：易守达，重庆伊斯特律师事务所四川分所律师；
阳宏坤，四川亚峰律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：攀枝花市仁和区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：冯元；审判员：陈红冰，张玉仙。
二审法院：攀枝花市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：胥军；审判员：覃敏，王建方。

6.审结时间
一审审结时间：2006年11月8日。
二审审结时间：2007年3月5日（经四川省高级人民法院批准依法延长审限）。

（一）一审诉辩主张
1.攀权花市仁和区人民检察院指控称
第一，被告人李某在全面负责攀枝花市环城路清乌段工程期间，利用职务上的便利，收受他人人民币现金共6万元，据为己有，为他人谋取利益。具体是：
（1）被告人李某收受为了承包清乌段K5+000－K5+860路基工程的佘某人民币2万元。
（2）被告人李某收受为了承包清乌段工程动力站支线工程的李某1人民币1万元。
（3）被告人李某多次收受承包清乌段2标放炮、打眼工程的邓某人民币，共计3万元。
第二，被告人李某涉嫌贪污公款共计297300元。具体是：
（1）2003年12月，被告人李某用两张虚假的运输发票金额共计人民币197300元，冲抵其在攀枝花市机械化施工公司借用的备用金。被告人李某将197300元据为己有。
（2）2005年1月，被告人李某与周某、冯某（二人另案处理）共谋，从清乌段工程中套取人民币10万元私分。之后，被告人李某让清乌段工程的承包人游某从清乌段工程中虚领运输台班费人民币10万元，交予被告人李某。李某、周某、冯某将10万元私分，被告人李某将私分的人民币5万元据为己有。
公诉机关针对上述事实，指控被告人李某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十五条、第三百八十六条，应当以贪污罪，受贿罪追究责任，提请法院依法惩处。
2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人李某辩称，公诉机关指控的收受佘某2万元和李某1的1万元全部用于工程施工建设，不认为是受贿行为；对收受邓某的3万元，不知道用在什么地方了，表示认罪。对公诉机关指控的用两张假运输发票冲抵其在攀枝花市机械化施工公司借用的备用金的事实及与周某、冯某私分工程款10万元的事实没有异议，但不认为是贪污行为。
二位辩护人认为，起诉书指控被告人李某犯受贿罪与贪污罪的事实均不涉及李某所具有的国有企业副总经理指国家工作人员的身份，而仅与他作为承包人的身份有关，其客观上没有利用国家工作人员职务上的便利；其在主观上没有利用国家工作人员之便利收受或向他人索取财物为己有，非法占有公共财物的故意；对象上没有侵犯公共财产的所有权，他仅仅在处理自己的资产。因此起诉书对李某犯受贿罪和贪污罪的指控均不成立。

（二）一审事实和证据
攀枝花市仁和区人民法院经审理查明：攀枝花市建筑机械化施工公司属于市属国有企业，主要经营范围为土石方工程施工。被告人李某于2001年3月16日被任命为攀枝花市建筑机械化施工公司副总经理（2004年4月30日被续聘）。2003年6月30日攀枝花市建筑机械化施工公司与攀枝花市城市建设投资经营有限公司共同达成并签订协议，由攀枝花市建筑机械化施工公司承包修建攀枝花市环城路清乌段（K2+100－K5+860段）工程。2003年6月30日攀枝花市建筑机械化施工公司签发项目经理委托书，委托书中称：“攀枝花市建筑机械化施工公司法定代表人总经理田某代表本单位委任攀枝花市建筑机械化施工公司副总经理李某为攀枝花市环城路清乌段（K2+100－K5+860段）第Ⅱ合同段工程的项目经理。合同中的有关技术、工程进度、现场管理、质量检验、结算与支付等方面的工作，由李某代表本单位全面负责。”2003年7月，攀枝花市建筑机械化施工公司成立清乌段项目部，由被告人李某任项目经理。2003年7月9日，攀枝花市建筑机械化施工公司（甲方）与清乌段项目部（乙方）签订了一份内部工程承包合同书，合同约定：甲方将清乌段（复线）第二合同段工程施工任务委托给乙方承担施工。约定工程款的支付办法按甲方与业主所签合同支付办法同步，合同还明确了有关税费由甲方统一负责缴纳。2004年2月9日攀枝花市建筑机械化施工公司出台了攀建施发〔2004〕102号文件。明确了公司对清乌工程项目部的管理，给清乌段项目部规定了明确的经济指标，并明确了利润分配方式按二、二、三、三的比例，即项目班子二成、职工二成、市场开拓费三成、上交公司三成的比例执行。
上述事实有下列证据证明：
1.攀枝花市建筑机械化施工公司营业执照复印件，证实攀枝花市建筑机械化施工公司系国有企业。
2.有关被告人李某的任职情况的文件材料，证实案发时，被告人李某系攀枝花市建筑机械化施工公司副总经理。
3.攀枝花市建筑机械化施工公司与攀枝花市城市建设投资经营有限公司签订的合同协议书复印件，证实攀枝花市建筑机械化施工公司承包清乌工程的事实。
4.经理委托书复印件，证实攀枝花市建筑机械化施工公司总经理田某委托本公司副总经理李某为攀枝花市环城路清乌段第2合同段工程的项目经理，由李某代表该公司全面负责本合同中的有关技术、工程进度、现场管理、质量检验、结算与支付等方面的工作。
5.内部工程承包合同书复印件，证实攀枝花市建筑机械化施工公司以内部承包的方式将宁华路清乌段第二合同段工程施工任务委托给宁华路清乌段项目部。
6.攀枝花市建筑机械化施工公司出台的攀建施发〔2004〕02号文件，证实攀枝花市建筑机械化施工公司对下属各项目部的管理规范要求及利润分配要求，明确了利润由公司进行分配及分配方式。
7.证人田某（攀枝花市建筑机械化施工公司总经理）的证言笔录，证实公司对施工项目实行项目部管理模式进行管理，清乌段工程由攀枝花市建筑机械化施工公司承建，李某任项目部经理，工程不是李某自负盈亏。
第一，关于受贿事实。2003年6月攀枝花市建筑机械化施工公司承包修建攀枝花市环城路清乌段（K2+100－K5+860段）工程，被告人李某受机械化施工公司法定代表人田某委托全面负责清乌段。在施工过程中，被告人李某利用职务之便，非法收受他人人民币现金共6万元。
1.2003年9月的一天，佘某经人介绍来到清乌段施工工地找到被告人李某联系，欲承包清乌段K5+000－K5+860路基工程，被告人李某提出，工程可以包给佘某，但要把结算总金额的14%作为管理费交给项目部，佘某提出，合同上按12%交管理费，另外的2%给李某的好处费，被告人李某当场表示同意。几天后，佘某在项目部楼下送给被告人李某2万元。
上述事实有下列证据证明：
（1）被告人李某对收受佘某2万元事实的供述。
（2）证人佘某的证言笔录，证实其送给李某2万元好处费的事实。
2.2003年11月的一天，李某1找到被告人李某，提出把清乌段工程中的动力站支线工程分包给自己，被告人李某叫李某1拿1万元用做一些临时开支。几天后，李某1将1万元现金送到项目部办公室交给被告人李某。
上述事实有下列证据证明：
（1）被告人李某对犯罪事实的供述。
（2）证人李某1的证言笔录，证实其送给李某现金1万元一是想承包动力站支线工程，二是想在今后的施工中让李某关照的事实。
3.2003年10月的一天，清乌段工程一承包户邓某在工地上送给被告人李某4000元钱。之后，邓某多次送给被告人李某现金累计3万元。
上述事实有下列证据证明：
（1）被告人李某对犯罪事实的供述。
（2）证人邓某的证言笔录，证实其从攀枝花市机械化施工公司承包了攀枝花市清乌段2标放炮、打眼工程，从2003年10月中旬起多次送钱给李某，共约3万元左右。因为李某是清乌段2标项目部的经理，希望和他搞好关系，在今后转款的时候李某能够不扣钱的事实。
第二，关于贪污事实。被告人李某全面负责清乌段工程期间，在施工过程中，利用职务上的便利，虚开运输发票套取工程款共计现金人民币297300元，据为己有。
1.2003年12月，被告人李某在无运输事实的情况下虚开两张运输发票，金额为197300元，拿到建筑机械化施工公司财务处报销，冲抵被告人李某已在建筑机械化施工公司借用的备用金，将197300元占为己有。
上述事实证据证明：
（1）被告人李某对犯罪事实的供述。
（2）证人吴某的证言笔录，证实2003年12月份，攀枝花市建筑机械化施工公司清乌段项目部经理李某从公司财务上借25万元的工程备用金，2003年年底的时候，李某用发票来冲的账。
（3）证人周某（清乌段项目部副经理）的证言笔录，证实其在任清乌段项目副经理期间，受李某安排按李某拿的推土机台班费发票，制作推土机工作时间表，经隆某签字后，将发票和推土机工作时间表拿给李某的事实。
（4）证人隆某的证言笔录，证实是周某拿推土机工作时间表要其签字的事实。
（5）书证：机械化施工公司内部转账支票，证实付李某借备用金25万元；李某书写的从财务室借25万元的借条；李某用于冲抵借款的运输发票两张共计197300元。
2.2005年1月，被告人李某与周某、冯某（二人另案处理）共谋，从清乌段工程中套取攀枝花市城市建设投资经营有限公司拨给攀枝花市建筑机械化施工公司的清乌段工程款10万元私分。之后，被告人李某让清乌段工程的承包人游某，虚领运输台班费10万元交给被告人李某。尔后，被告人李某与周某、冯某私分10万元，被告人李某分得人民币5万元据为己有。
上述事实有下列证据证明：
（1）被告人李某的供述，证实了私分工程款10万元是为了补发工资。
（2）证人冯某、周某的证言笔录，证实了与李某共谋私分工程款10万元的事实。
（3）证人游某的证言笔录，证实了李某要求其在领取运输费时多领了10多万元，并将从攀枝花市机械化施工公司多转出的10多万元交给了李某的事实。
（4）攀枝花市建筑机械化施工公司清乌段项目部会计账簿明细账，包括：内部银行存款明细账、应付账款明细账、记账凭证、公司内部转账支票、领款凭单。
法院同时认定，2006年6月28日，被告人李某接到攀枝花市仁和区人民检察院反贪局要求其配合调查工作的电话后，于同日到该院接受调查，并主动交代了自己贪污、受贿的犯罪事实。2006年9月27日、28日的庭审中，被告人李某在法庭上对起诉书指控的事实并未提出异议，只对罪名不认可，故认定其为自首。

（三）一审判案理由
攀枝花市仁和区人民法院根据上述事实和证据认为，被告人李某担任攀枝花市建筑机械化施工公司副总经理期间，攀枝花市建筑机械化施工公司为完成清乌段工程的任务，以内部承包的方式成立清乌段工程项目部。被告人李某担任项目部经理。该身份与该公司副总经理的身份并不矛盾即被告人李某仍系国家工作人员。攀枝花市建筑机械化施工公司以攀建施发〔2004〕02号文件确定各项目部属于该公司的下属部门，公司对各部门行使管理权，对各部门的全部工程利润进行统一管理和分配，各项目部无权对利润进行分配。因此，内部承包是攀枝花市建筑机械化施工公司作为国有企业的一种管理模式。
被告人李某利用其在国有企业任副总经理及清乌段工程项目部经理职务上的便利非法收受他人人民币现金6万元，为他人谋取利益的行为，是与其特殊的身份和职权分不开的。送钱人的目的是为了与李某搞好关系得到其关照，其在实质上符合受贿罪的特征，构成受贿罪。清乌段项目部的工程款是由攀枝花市城市建设投资经营有限公司拨出的。被告人李某通过利用虚构的运输发票冲抵其在攀枝花市机械化施工公司借用的备用金的方式套取该工程款197300元，从清乌段工程中套取并私分工程款人民币10万元，将工程款共计297300元据为己有。被告人李某套取、私分城投公司拨出的工程款做法就是将国有资产据为己有。被告人李某个人在工程上的垫资完全可以在工程结算后通过合法的手段从公司收回，工程垫资不能成为李某占有国有资产的理由。被告人李某作为国有公司的副总经理，通过内部承包的方式在管理经营国有财产的过程中，利用职务之便非法占有国有财产，应当认定为贪污。被告人李某主观上具有贪污的故意，客观上实施了侵吞公共财物的行为，符合贪污罪的犯罪特征，构成贪污罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。辩护人关于被告人李某在承包了清乌段工程项目后，项目实际上由李某个人承包，盈亏由个人负责，其不再具有国家工作人员身份的辩护意见与查明事实和法律规定不符，不予采纳。辩护人关于被告人李某不构成受贿罪的辩护意见与查明事实和法律规定不符，不予采纳。辩护人关于被告人李某其冲抵垫资行为仅仅是违规拿回了自己的钱，主观上不具有非法占有公共财物的故意，不构成贪污罪的辩护意见与查明事实和法律规定不符，不予采纳。辩护人提出，公诉人指控被告人李某私分的工程款10万元实际上属于李某自己合理支配的部分，李某不具有非法占有公共财物的故意，不构成贪污罪，该辩护意见与查明的事实和法律规定不符，不予采纳。
被告人李某在接到侦查机关通知后，能主动到侦查机关并如实地供述自己的犯罪事实，是自首，其在庭审中对其行为性质的辩解不影响自首的成立，依法可以减轻处罚。被告人李某积极退缴了全部赃款，可酌定从轻处罚；其收受的受贿款项6万元，贪污款项297300元，系违法所得，应依法予以追缴。被告人李某及其辩护人关于被告人李某具有自首情节，认罪态度好，积极退赃，请求减轻处罚的辩护意见，予以采纳。

（四）一审定案结论
攀枝花市仁和区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十四条、第六十七条、第六十九条之规定，判决如下：
1.被告人李某犯贪污罪，减轻判处有期徒刑七年，并处没收财产15万元；犯受贿罪，减轻判处有期徒刑三年，并处没收财产3万元；决定执行有期徒刑九年，没收财产18万元。
2.被告人李某的违法所得357300元予以追缴。

（一）二审诉辩主张
上诉人（原审被告人）李某诉称，原判认定事实不清，概述自己身份不准确，自己属私人内部承包；攀枝花市建筑机械化施工公司与自己承包的项目经理部关系不明确，采纳证据不属实，以此认定构成受贿罪和贪污罪有误，自己不构成犯罪。
上诉人李某的两位辩护人辩称，（1）在清乌线工程项目上，李某纯系个体承包经营者，李的身份系个体与国企副总于一身。本案事实仅涉及李个体承包经营者身份，不涉及国企副总身份。故根本谈不上李某在清乌线工程上利用国家工作人员职务上的便利侵吞公款的问题。（2）李某与公司订立的《内部工程承包合同书》，是平等主体之间设立的民事权利义务关系的协议，对双方具有法律约束力；攀建施发〔2004〕02号文件是公司的单方法律行为，不能约束李某，李某对所承包的清乌线项目的资金包括备用金以及工程利润，具有占有、使用、收益和处分的权利，具有所有权。（3）①清乌线工程开工建设是李某多方筹集、出资进行，有极为充足的证据予以证实，也与事实丝毫不相悖。整个工程，公司没出一分钱，没无偿提供一台设备。②公司出具的关于李某对该工程出资与自负盈亏的证明材料与本案大量的、充分确凿的证据相印证，也完全符合客观事实，应予采纳。③对公诉机关举出的证据，兼收并蓄，不加区别，全予采纳是错误的。④辩护人举出的关键证据与公诉机关举出的证据在实质上是矛盾的，针锋相对的，辩护人举出的证据形成了严密的证据锁链，足以证明李某确实无罪的事实，一审法院应当采纳该证据却不予采纳。一审法院在是否采纳控辩双方证据的问题上，偏袒公诉方，显得盲从，对李某的据实陈述及辩方所举足以证明李某无罪的强有力证据却予抵制，这对李某极不公平。⑤一审法院不能将与公诉方所举证据不符为标准来作为否定辩方举出的关键证据的理由，不能将公诉方所举证据作为判断其他证据的标准。（4）李某不构成犯罪，请求二审法院撤销一审法院的错误判决，改判李某无罪。

（二）二审事实和证据
攀枝花市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

（三）二审判案理由
攀枝花市中级人民法院经审理认为：原审被告人李某系攀枝花市建筑机械化施工公司副总经理。攀枝花市环城路清乌段工程被攀枝花市建筑机械化施工公司中标后，为按期完成清乌段工程，成立清乌段工程项目部，被告人李某被法人代表田某任命担任项目部经理。建筑机械化施工公司与工程项目部签订一份协议，协议约定工程的内容、质量和期限及工程款支付方式的具体要求。由此说明，项目经理部属市建筑机械化施工公司的下属部门，且市建筑机械化施工公司下发的文件规定了各项目部属公司的下属部门，总公司对各项目部行使管理权，对各项目部工程利润进行统一管理和分配，各项目部无权对利润进行分配。建筑机械化施工公司实行工程项目负责制，是现代企业实行项目核算的管理模式。原审被告人李某担任建筑机械化施工公司副总经理及清乌段工程项目部经理期间，非法收受他人现金6万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。清乌段项目部的工程款是攀枝花市城市建设投资经营有限公司拨出的专项工程资金，上诉人李某通过利用虚假的运输发票冲抵其在攀枝花市建筑机械化施工公司借用的备用金的方式，套取该工程款197300元，并伙同他人从清乌段工程中套取并私分工程款100000元，将工程款共计297300元据为己有，其行为已构成贪污罪。上诉人李某在接到侦查机关通知后，能主动到侦查机关并如实地供述自己的犯罪事实，系自首，依法可减轻处罚；上诉人李某案发后积极退缴了全部赃款，认罪态度较好，可酌定从轻处罚；本案上诉人李某伙同他人套取工程款据为己有，在工程结算后，按公司文件规定，利润再次分配，上诉人李某应分得部分的实际情况，量刑时应酌情考虑；其收受的受贿款项6万元，贪污款项297300元，系违法所得，依法应予以追缴。原判认定事实清楚，证据充分，定性准确，适用法律正确，审判程序合法。上诉人李某及辩护人易守达、阳宏坤的上诉理由和辩护意见，本院认为：上诉人李某被任命担任清乌段项目经理部经理后，仍是攀枝花市机械化施工公司的副总经理，其身份应以国家工作人员论。清乌段工程实行工程项目负责制是攀枝花市建筑机械化施工公司采取项目核算的管理模式，其性质不是个人承包。工程的前期施工，上诉人李某垫付了少量资金组织施工，其后，业主均按工程进度按时拨付工程款，不存在工程全部由李某垫支的情况。上诉人李某利用职务之便，非法收受他人现金6万元，为他人谋取利益，利用其职务身份和职权，符合受贿罪的特征。上诉人李某伙同他人套取、私分工程款297300元据为己有，其利用职务之便非法占有国有资产的主观故意明确，客观上实施了侵吞公共财物的行为，符合贪污罪的犯罪特征。故上诉人李某及辩护人的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。

（四）二审定案结论
攀枝花市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项及《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第九十三条第二款、第六十一条、第六十四条、第六十七条、第六十九条之规定，判决如下：
1.维持攀枝花市仁和区人民法院（2006）仁和刑初字第120号刑事判决的第二项，即被告人李某的违法所得357300元予以追缴。
2.撤销攀枝花市仁和区人民法院（2006）仁和刑初字第120号刑事判决的第一项，即被告人李某犯贪污罪，减轻判处有期徒刑七年，并处没收财产15万元；犯受贿罪，减轻判处有期徒刑三年，并处没收财产3万元；决定执行有期徒刑九年，并处没收财产18万元。
3.上诉人（原审被告人）李某犯贪污罪，减轻判处有期徒刑五年，并处没收财产15万元；犯受贿罪，减轻判处有期徒刑二年，并处没收财产3万元；决定执行有期徒刑五年六个月，并处没收财产18万元。