（一）首部

1.裁判书字号
一审判决书：盐城市亭湖区人民法院（2011）亭行初字第0022号行政判决书。
二审裁定书：盐城市中级人民法院（2011）盐行终字第0043号行政裁定书。

2.案由：工商行政处罚。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：盐城市第一建筑工程有限公司（以下简称一建公司）。
法定代表人：崔某，该公司董事长。
被告（被上诉人）：江苏省盐城工商行政管理局。
法定代表人：何某，该局局长。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：盐城市亭湖区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：邵伟；审判员：高德龙；人民陪审员：董叶。
二审法院：盐城市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：刘红；审判员：李村；代理审判员：王为华。

6.审结时间
一审审结时间：2011年5月13日。
二审审结时间：2011年10月30日。

（二）一审诉辩主张

1.被诉具体行政行为
江苏省盐城工商行政管理局（以下简称盐城工商局）作出的盐工商案字（2010）第00295号工商行政处罚决定。

2.原告诉称
一是被告作出的行政处罚决定认定事实错误。盐城市中级人民法院（2010）盐刑二终字第0032号刑事判决书认定崔某向周某行贿，但未认定一建公司向周某行贿。崔某向周某行贿的目的是协调矛盾，结算工程款，与招投标工程无关。二是该处罚决定适用法律错误。被告适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款、第二十二条之规定对原告进行处罚，而原告与盐城中学、周某之间无商品销售或购买关系，故对照该法第八条原告不构成商业贿赂行为；国家工商行政管理总局无权对法律作出解释，《国家工商行政管理总局关于以贿赂手段承包建筑工程项目定性处理问题的答复》不是规章，也不能参照执行。三是被告无权对原告实施处罚。即使原告存在商业贿赂行为，也应当按照《中华人民共和国建筑法》的规定，由建设行政主管部门进行查处。诉请法院依法撤销盐工商案字（2010）第00295号行政处罚决定书。

3.被告辩称
一是崔某系一建公司法定代表人，崔为请时任盐城中学总务处主任南校区筹建领导小组成员兼办公室主任的周某在一建公司承建盐城中学南校区工程项目上给予关照而送钱给周。其送钱是为了公司的利益，且所送钱物均在一建公司账上夹支，故崔某的行为应认定为职务行为。被告所作出的行政处罚事实清楚，证据充分。二是适用法律正确。《中华人民共和国反不正当竞争法》中的商品经营者包括商品经营和提供营利性服务的法人；《国家工商行政管理总局关于以贿赂手段承包建筑工程项目定性处理问题的答复》中明确规定：建筑施工企业从事经营行为，其性质属于《中华人民共和国反不正当竞争法》中的经营者，故被告适用法律正确。三是《中华人民共和国建筑法》与《中华人民共和国反不正当竞争法》相比，对于处置反不正当竞争行为，《中华人民共和国反不正当竞争法》是特别法，应当优先适用，故被告有权对一建公司实施处罚。

（三）一审事实和证据
盐城市亭湖区人民法院经公开审理查明：自2002年起，原告一建公司通过参加招投标竞标的方式，先后于2002年、2003年、2004年中标江苏省盐城中学南校区实验楼、教师公寓楼等项目工程。原告中标后，与江苏省盐城中学先后就上述中标项目签订了建设工程施工合同，并进行施工。2002年下半年至2009年春节前，原告法定代表人崔某为请时任盐城中学校长助理兼总务处主任的周某（已被判刑）在工程项目上给予关照，并感谢周某在工程施工、协调矛盾、及时支付工程款方面给予关照，先后13次送给周某人民币合计26000元。2010年8月9日，被告盐城工商局向原告发出盐工商案听字［2010］900024号行政处罚听证告知书，并于2010年8月23日举行了听证。2010年8月26日，被告盐城工商局作出盐工商案字（2010）第00295号行政处罚决定书，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款的规定，认定原告一建公司的行为构成商业贿赂行为，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条的规定，决定责令一建公司停止违法行为，并处罚款100000元，上缴国库。一建公司不服该处罚决定，向江苏省工商行政管理局申请行政复议被维持后，遂向本院提起行政诉讼，请求撤销被告作出的盐工商案字（2010）第00295号行政处罚决定书。
上述事实有下列证据证明：
1.江苏省盐城市中级人民法院（2010）盐刑二终字第0032号刑事判决书；
2.2009年6月26日阜宁县人民检察院对周某的讯问笔录；
3.2009年6月25日阜宁县人民检察院对崔某的询问笔录；
4.2010年7月5日被告盐城工商局对原告一建公司法定代表人崔某的询问笔录；
证据1—4证明原告的法定代表人崔某为请时任盐城中学总务处主任、南校区筹建领导小组成员兼办公室主任周某在原告承建江苏省盐城中学南校区工程项目上给予关照而送钱给周某的事实；崔某行贿的钱均在一建公司账上以管理费或工程费用名义夹支；周某在学生宿舍和单身教师公寓楼土建工程招标过程中代表校方参加招标并任评委，根据学校意见投赞成票，未提反对意见，一建公司得以中标等事实。
5.2010年7月8日一建公司出具给盐城工商局的说明，记载一建公司当时工程尚未结束，财务未有利润科目；
6.2005年9月28日盐城市审计局盐审投决［2005］9号《审计决定书》；
7.盐城立信造价工程师事务所《工程结算审核报告单》2份及《工程结算审定表》1份；
8.2002年10月26日，一建公司与江苏省盐城中学签订的南校区实验楼建设工程施工合同；2003年6月18日，一建公司与江苏省盐城中学签订的南大门、西大门、实验楼前后广场施工协议书；2003年10月18日，一建公司与江苏省盐城中学签订的教师公寓2、3号楼建设工程施工合同；2004年1月10日一建公司与江苏省盐城中学签订的教师公寓2号楼建设工程施工合同等；
证据5—8证明一建公司承建了江苏省盐城中学教师公寓、实验楼等工程，以及工程结算情况。
9.一建公司的营业执照、崔某的身份证复印件等，证明一建公司系独立法人，崔某是其法定代表人。

（四）一审判案理由
盐城市亭湖区人民法院经审理认为：根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第三条第二款“县级以上人民政府工商行政部门对不正当竞争行为进行监督检查”的规定，及该法第二十二条“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上、二十万元以下的罚款”的规定，盐城工商局作为法律规定的对不正当竞争行为进行监督、检查的行政机关，对其辖区范围内经营者违反《中华人民共和国反不正当竞争法》构成商业贿赂的行为，具有监督、检查的职能，并有权实施行政处罚。本案中，被告在盐工商案字（2010）第00295号行政处罚决定书中认定原告法定代表人崔某在2002年至2009年期间为感谢时任盐城中学总务处主任的周某对该公司工程上的关心和希望继续给予关心，先后13次给予周某贿赂人民币26000元的事实清楚，证据确实充分。
关于原告提出崔某向周某行贿是个人行为，不是原告的单位行为的问题，崔某系原告单位法定代表人，其向周某行贿是为了法人单位的利益。据其自我陈述，行贿资金来源均在公司管理费或工程费用中夹支，故崔某的行贿行为应认定为原告的法人单位行为。
关于原告提出的被告处罚决定适用法律错误的问题，《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。”第二条第三款还规定：本法所称经营者指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。原告作为建筑施工企业承包建筑工程项目，以其劳务、技术、设施等来完成建设单位委托的建筑工程项目，并以此获取报酬，将其纳入商品经营者范畴，并无不当。故被告有权对原告作出行政处罚决定，且罚款金额在《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条规定的1万元以上、20万元以下的罚款幅度范围之内，亦符合法律规定。
关于原告提出的被告无权对其进行处罚的问题，《中华人民共和国建筑法》第十七条、第六十八条分别规定：“承包单位及其工作人员不得利用向发包单位及其工作人员行贿、提供回扣或者给予其他好处等不正当手段承揽工程。”对有上述行为尚未构成犯罪的，“分别处以罚款、没收贿赂的财物”。同时，该法第七十六条还规定：“本法规定的责令停业整顿、降低资质等级和吊销资质证书的行政处罚，由颁发资质证书的机关决定；其他行政处罚，由建设行政主管部门或者有关部门依照法律和国务院规定的职权范围决定。”据此，被告作为反不正当竞争的监督主管机关，对原告在建筑招投标施工过程中以贿赂财物手段实施的不正当竞争行为进行处罚，并不违反《中华人民共和国建筑法》的规定。综上，被告盐城工商局对原告所作的行政处罚事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确、处罚适当。原告要求撤销被告作出的处罚决定的上述理由均不成立。

（五）一审定案结论
盐城市亭湖区人民法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第八条第一款、第二十二条，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，作出如下判决：
驳回原告盐城市第一建筑工程有限公司要求撤销被告江苏省盐城工商行政管理局于2010年8月26日作出的盐工商案字（2010）第00295号行政处罚决定书的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告盐城市第一建筑工程有限公司负担（已交）。

（六）二审情况
上诉人一建公司不服盐城市亭湖区人民法院（2010）亭行初字第0022号行政判决，向盐城市中级人民法院提起上诉。法院于2011年8月11日立案受理。在法院审理过程中，上诉人一建公司以达成和解协议为由，于2011年10月30日申请撤回上诉。
盐城市中级人民法院经审查认为，上诉人一建公司申请撤回上诉，符合法律规定，应予准许。
盐城市中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十一条之规定，作出如下裁定：
准许上诉人一建公司撤回上诉。
上诉案件受理费50元，减半收取25元，由上诉人一建公司负担。

（七）解说
1.背景情况介绍
商业贿赂，是指经营者以排斥竞争对手为目的，为使自己在销售、购买商品或提供服务等业务活动中获得利益，而采取的向交易相对人及其职员或其代理人提供或许诺提供某种利益，从而实现交易的不正当竞争行为。商业贿赂主要包括以下几个方面的构成要件：其一，商业贿赂的主体是经营者。商业贿赂的主体必须是经营者，未在工商行政管理机关登记注册的非经营者不能成为商业贿赂的主体。其二，商业贿赂行为人主观上有在经营活动中争取交易机会、排斥竞争的目的。其三，客观上实施了以秘密给付财物或其他手段贿赂对方单位或个人的行为。在现实经济活动中，其手段主要表现为“回扣”，即经营者暗中从账外向交易对方或其他影响交易行为的单位或个人秘密支付钱财或给予其他好处。
2.确定裁判要旨的理由
本案争议的焦点是：原告一建公司的法定代表人崔某向周某行贿是属于个人行为还是单位的商业贿赂行为；原告一建公司是否具有《中华人民共和国反不正当竞争法》所规定的经营者的主体资格；被告是否具有处罚商业贿赂行为的职权。
（1）关于原告一建公司的法定代表人崔某向周某行贿是属于个人行为还是单位的商业贿赂行为的问题。原告提出崔某向周某行贿是个人行为，不是原告的单位行为。崔某系原告单位法定代表人，其向周某行贿是为了法人单位的利益。据崔某陈述，行贿资金来源均在公司管理费或工程费用中夹支，故崔某的行贿行为应认定为原告的法人单位行为。
（2）关于原告一建公司是否具有《中华人民共和国反不正当竞争法》所规定的经营者主体资格的问题。原告提出被告处罚决定适用法律错误。《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。”第二条第三款规定：本法所称经营者指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。原告作为建筑施工企业承包建筑工程项目，以其劳务、技术、设施等来完成建设单位委托的建筑工程项目，并以此获取报酬，将其纳入商品经营者范畴，并无不当，故被告有权对原告作出行政处罚决定；且罚款金额在《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条规定的1万元以上、20万元以下的罚款幅度范围之内，亦符合法律规定。
（3）关于被告是否具有处罚商业贿赂行为的职权的问题。原告提出被告无权对其行为进行处罚。《中华人民共和国建筑法》第十七条、第六十八条分别规定：“承包单位及其工作人员不得利用向发包单位及其工作人员行贿、提供回扣或者给予其他好处等不正当手段承揽工程。”对有上述行为尚未构成犯罪的，“分别处以罚款、没收贿赂的财物”。同时，该法第七十六条还规定：“本法规定的责令停业整顿、降低资质等级和吊销资质证书的行政处罚，由颁发资质证书的机关决定；其他行政处罚，由建设行政主管部门或者有关部门依照法律和国务院规定的职权范围决定。”据此，被告作为反不正当竞争的监督主管机关，对原告在建筑招投标施工过程中以贿赂财物手段实施的不正当竞争行为进行处罚，并不违反《中华人民共和国建筑法》的规定。综上，被告盐城工商局对原告所作的行政处罚事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确、处罚适当。
综上，一建公司的法定代表人崔某多次贿赂时任盐城中学总务处主任的周某，请求其对一建公司给予关照和帮忙。该行为属于《国家工商行政管理总局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第三条第一款规定的商业贿赂行为。
（江苏省盐城市中级人民法院　周和）