（一）首部

1．裁判书字号
一审判决书：北京市海淀区人民法院（2011）海刑初字第2306号。
二审裁定书：北京市第一中级人民法院（2011）一中刑终字第5497号。

2．案由：盗窃案。

3．诉讼双方
公诉机关：北京市海淀区人民检察院，检察员：李峥。
被告人：王某（化名王文明），男，1985年6月21出生，彝族，出生地云南省镇雄县，小学文化，无业。2008年9月因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1 000元（未缴纳），2009年5月13日刑满释放。2010年11月16日因本案被逮捕。
被告人（上诉人）：黄某，男，1984年12月22日出生，彝族，出生地云南省镇雄县，中专文化，无业。2010年11月16日因本案被逮捕。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：北京市海淀区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：杨晓明；人民陪审员：宋力华、陈萍芳。
二审法院：北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：关芳；审判员：马惠兰；代理审判员：江伟。

6．审结时间
一审审结时间：2011年9月20日。
二审审结时间：2011年11月17日。

（二）一审诉辩主张

1．公诉机关指控称
（1）2010年7月27日，被告人王某在本市海淀区沙河镇北二村朝宗桥路34号，入室秘密窃取被害人李某（女，25岁）放置屋内桌上的黑色联想笔记本电脑1台，经鉴定价值人民币2 100元。现赃物已变卖。
（2）2010年10月8日凌晨1时许，被告人王某、黄某在本市海淀区上庄镇罗家坟村41号，溜门入室，窃取被害人郑某（女，51岁）的女式挎包2个，内有即开型中国体育彩票29本（价值人民币17 400元）及人民币1 300余元。次日，被告人王某、黄某等人持窃得的部分中奖彩票到海淀区体育馆体彩店计华芳处兑奖，兑取人民币1 500余元。2010年10月12日，被告人王某、黄某再次到海淀区体育馆体彩店兑奖时被公安机关当场抓获，并从被告人黄某随身携带的透明塑料袋中起获中国体育彩票（招财猫、2元即刮即兑奖）共计409张。

2．被告人辩称
被告人王某对公诉机关指控的事实和罪名均没有提出异议。
被告人黄某辩称：彩票是买的，不是偷的。

（三）一审事实和证据
北京市海淀区人民法院经公开审理查明：
1．被告人王某于2010年7月27日，撬锁进入本市海淀区沙河镇北二村朝宗桥路34号房间内，窃取被害人李某（女，25岁）放置在屋内桌上的联想3000G430MTFO（H）型笔记本电脑1台，经鉴定价值人民币2 100元。现赃物未起获。
上述事实有下列证据证明：
（1）被告人王某的供述；
（2）被害人李某的陈述；
（3）证人申某的证言；
（4）接受刑事案件登记表；
（5）110接处警记录；
（6）电脑型号证明材料；
（7）涉案财产价格鉴定结论；
（8）手印鉴定书；
（9）现场勘验检查笔录。
2．被告人王某、黄某于2010年10月8日凌晨1时许，由黄某负责望风，王某推门进入本市海淀区上庄镇罗家坟村41号被害人郑某（女，51岁）家中，窃取被害人郑某的女式挎包2个，内有即开型中国体育彩票29本（价值人民币17 400元）及人民币1 300余元。次日，被告人王某、黄某等人持窃得的部分中奖彩票到本市海淀区体育馆体彩店计华芳处兑奖，兑取人民币1 500余元。2010年10月12日，被告人王某、黄某再次到海淀区体育馆体彩店兑奖时被公安机关当场抓获，并从被告人黄某随身携带的透明塑料袋中起获中国体育彩票（招财猫、2元即刮即兑奖）共计409张，其余赃款、物现未起获。综上，被告人王某参与盗窃2起，赃款、物共计价值人民币20 800元；被告人黄某参与盗窃1起，赃款、物共计价值人民币18 700元。
上述事实有下列证据证明：
（1）被告人王某的供述；
（2）被告人黄某的供述；
（3）被害人郑某的陈述；
（4）证人秦某、位某的证言；
（5）证人计某的证言及辨认笔录；
（6）购买彩票收据及送货账本；
（7）起赃经过、清点记录及搜查笔录；
（8）扣押物品清单及赃物照片；
（9）工作说明；
（10）接受刑事案件登记表；
（11）到案经过；
（12）刑事判决书、刑满释放证明书等。

（四）一审判案理由
北京市海淀区人民法院经审理认为：被告人王某、黄某以非法占有为目的，结伙秘密窃取财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪，应予惩处。被告人王某系累犯，依法应对其从重处罚。被告人王某前次犯罪未交纳的罚金，应与本次犯罪被判处的刑罚并罚。鉴于被告人王某认罪态度较好，可对其依法从轻处罚。

（五）一审定案结论
北京市海淀区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十九条、第七十一条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，作出如下判决：
1．王某犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币1万元；与前罪尚未执行的罚金人民币1 000元并罚，决定执行有期徒刑五年，罚金人民币11 000元。
2．黄某犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币8 000元。
3．责令王某退赔人民币2 100元，发还被害人李某；责令王某、黄某共同退赔人民币18 700元，发还被害人郑某。
4．继续追缴王某、黄某非法所得人民币1 500元，予以没收，上缴国库。

（六）二审情况

1．二审诉辩主张
上诉人黄某上诉称：王某的供述是虚假的，其没有实施盗窃犯罪，其是和王某从“老三”处购买的彩票。

2．二审事实和证据
北京市第一中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3．二审判案理由
北京市第一中级人民法院经审理认为：上诉人黄某、原审被告人王某以非法占有为目的，结伙秘密窃取财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪，依法均应惩处。一审法院根据黄某、王某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。

4．二审定案结论
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项，作出如下裁定：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
1．彩票的性质
根据国务院常务会议2009年4月通过的《彩票管理条例》第二条的规定，彩票是指国家为筹集社会公益资金，促进社会公益事业发展而特许发行、依法销售，自然人自愿购买，并按照特定规则获得中奖机会的凭证。可见，彩票本身没有价值，但其有价格，并可以流通，彩票本身是权利人财产利益的记载体，具有财产性和流通性；虽然彩票是一定财产利益的载体，但是权利人的财产利益处于不确定的状态，彩票具有风险性；这种不确定的状态持续到开奖之日，权利人的利益大小也随之确定，期限性也是彩票的特点。可见，彩票符合有价证券的性质。所谓有价证券，是指证明权利人可以按期获取一定的财产利益，并可自由转让的凭证。《彩票管理条例》第五条规定：国务院财政部门负责全国的彩票监督管理工作。根据财政部《彩票发行和销售管理暂行规定》第二条，彩票是国家为支持社会公益事业而特许专门机构垄断发行，供人们自愿选择和购买，并按照事前公布的规则取得中奖权利的有价凭证。可见，彩票在性质上属于有价证券。
2．彩票犯罪的数额认定
彩票属于有价证券，盗窃、抢劫彩票等的行为构成相应的财产犯罪；利用伪造、变造的彩票进行诈骗活动构成有价证券诈骗罪。在认定构成经济、财产犯罪后，要确定彩票犯罪的数额。笔者以盗窃彩票的犯罪行为为例，具体分析彩票犯罪的数额该如何认定。如前所述，彩票本身没有价值，其是一种凭证，在期限到来前彩票代表的财产利益也难以确定。根据1997年11月《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第（二）项的规定，不记名、不挂失的有价支付凭证、有价证券、有价票证，不论能否即时兑现，均按票面数额和案发时应得的孳息、奖金或者奖品等可得收益一并计算。按照该规定，笔者认为应从以下几个方面认定彩票犯罪的数额：（1）盗窃行为发生在开奖之前，案发时尚未开奖，对被害人权益的侵害主要体现在侵犯了其期待利益，使其丧失了获取奖金的“机会”。该行为人的行为构成盗窃罪，数额应以彩票的票面价格计算。（2）盗窃行为发生在开奖之前，案发时已经中奖，并且行为人已兑奖。由于已经兑奖，行为人不仅侵害了被害人的期待利益，使其丧失了“机会”，而且如果被盗彩票中奖，被害人也失去了应得的孳息、奖金，此时盗窃行为的犯罪数额应该将彩票的票面数额和案发时应得的奖金等收益一并计算。（3）盗窃行为发生在开奖之前，案发时已经中奖，但行为人未兑奖的。虽然行为人未兑奖，但是其已经侵害了被害人的期待利益，而且对被害人应得的孳息、奖金等也产生了现实的危险，所以此时盗窃行为的犯罪数额应该将彩票的票面数额和案发时应得的奖金等收益一并计算。（4）盗窃行为发生在开奖之后，此时彩票是否中奖已经确定，已不具备期限性和风险性，所以此时虽然仍称为广义上的彩票，但是其已不具备有价证券的特点。此时要确定犯罪数额，应该着眼于被害人是否真实核对是否中奖和彩票是否真实中奖。彩票如果中奖，此项金额肯定要计算在盗窃数额中。但如果被害人未核实是否中奖（如刮开彩票、和中奖号码比对等），此时无论彩票是否真实中奖，盗窃彩票的行为都已经侵犯了被害人的期待利益，破坏了被害人的“希望”，所以彩票的票面金额也要计算在内。如果被害人已经核实是否中奖，则此时其期待利益已经消失，如何计算盗窃数额应视中奖金额算，此种解释和前述司法解释的规定看似不同，其实不然。因为此时的彩票已经不具备有价证券的特点，在性质上已经不能再归为有价证券的范围。所以如果被害人已经核实了彩票并未中奖，此时已没有可侵害的法益客观存在，盗窃若干“废票”，也很难说构成盗窃犯罪（当然这仅是从盗窃数额的角度分析）。在计算彩票犯罪数额时，要贯彻主客观相一致的原则，行为人窃取了彩票，说明其主观上具有非法占有的目的，彩票的票面金额和中奖金额，一般不会超出其主观认识范畴；认定盗窃犯罪的数额，也要根据客观情况，彩票是否中奖、被害人是否已经兑奖都会对犯罪数额产生影响。
彩票的票面数额和应得奖金，一般情况下不会超出行为人的主观认识范围。但是在一些场合下，应得奖金可能会远远超出行为人的认识范畴，例如行为人盗窃彩票，案发时已经中奖，且中奖金额远远超过票面金额，此时如果都按照前述司法解释的规定再累积计算票面数额和应得奖金，对行为人的量刑似乎偏重。在处理类似案件过程中，法官也要发挥主观能动性，积极寻找有所作为的空间、余地：
（1）预见可能性。犯罪数额，是刑法为了控制打击范围，保持谦抑性，使刑法分则所规定的行为达到应受刑罚处罚的程度而特别规定的，或者可以说犯罪数额是刑法调节犯罪门槛的手段之一。故意犯罪要求行为人认识到自己行为的内容、性质和危害结果等，数额并不是故意的认识内容。但是按照责任主义的要求，行为人对数额应该具有预见可能性，将行为人没有预见可能性的数额强加于被告人身上，是客观归罪的表现。在盗窃过程中，行为人窃取彩票，主观上是想日后兑奖。不可否认中大奖是彩民的愿望，我们在解释上也很难将中大奖排除出行为人的主观意愿。但是此种“愿望”等，并不是刑法上的预见可能性。例如甲意欲杀乙，而在下雨天将乙骗出家门，希望乙能够被闪电劈中致死，结果乙正好被劈中。甲的主观上确实存在杀人故意，客观上乙的死亡和甲具有因果关系。但是甲的行为并不是刑法意义上的实行行为。彩票中大奖，无论对于长期参与购买的忠实彩民，还是对于窃取彩票者，都是不可思议、出乎意料的。所以，对于行为对所窃取的彩票能够中大奖，行为人缺乏刑法上的预见可能性。
（2）具体符合说。犯罪构成要求具备客观要件、主观要件，主客观之间要一致。如果行为人主观认识和客观结果之间不一致，其就产生了错误。刑法上的错误，包括对象错误（例如行为人误把乙当做甲而杀害）、打击错误（例如行为人杀害甲时由于行为本身的误差，导致乙死亡）、因果关系错误（例如行为人先将甲击倒，后将其投入井中，行为人主观认识甲是坠入井中死亡，其实甲在之前倒地时就已死亡）。错误论在处理上存在以下三个原则：（1）抽象符合说，行为人的认识和实际发生的结果，尽管横跨不同的构成要件，二者之间既没有细节上的一致，也没有法定的重合，但亦要以可罚的事实为基础，在重合的限度内认定故意犯的既遂；（2）法定符合说，行为人的认识和实际发生的结果之间，不要求在具体细节上吻合，只要在法定范围即犯罪构成的范围之内一致，就可以说行为人对所发生的结果具有故意；（3）具体符合说，行为人的认识和现实发生的结果，仅在犯罪构成的范围内一致还不够，还必须在具体细节上也完全吻合。参见黎宏：《刑法总论问题思考》，298、299页，北京，中国人民大学出版社，2007。在以上三种学说中，抽象符合说仅存在于刑法理论上，现在已经很少有人坚持此说。具体符合说是德国的通说当然，德国也有学者反对具体符合说，如李斯特在《德国刑法教科书》中就指出：一个不仅对可能被适用的构成要件，而且对可能的合法化事由均不具有重要意义的事实错误，是无关紧要的。参见［德］李斯特著，施密特修订，徐久生译：《德国刑法教科书》，297页，北京，法律出版社，2006。，而法定符合说则在日本占据主导地位。参见张明楷：《外国刑法纲要》，223页，北京，清华大学出版社，2007。可以看出，法定符合说重视的是法益性质，并不考察超出法定构成要件范畴的法益区别（例如行为人误把乙当做甲杀害，在法定符合说看来，甲和乙都是人，杀甲或者杀乙都构成故意杀人既遂）；具体符合说不仅考察法定构成要件范畴内法益性质的区别，也考察法益的具体区别（例如行为人误把乙当做甲杀害，在具体符合说看来，甲和乙虽然都是人，但却是不同的法益主体，行为人在主观上也存在错误认识，所以不构成故意杀人既遂）。在我国，有学者赞成法定符合说：采取法定符合说，有利于平等地保护法益；符合责任的本质，有利于实现刑罚目的；能够合理区分正犯和狭义的共犯。参见张明楷：《刑法学》，4版，251页，北京，法律出版社，2011。笔者赞成这一观点，法定符合说在现阶段的我国仍然发挥着重要作用。但笔者要强调的是，具体符合说也不是完全无用武之地，在一些疑难案件中，具体符合说也是我们的重要帮手。例如，赵某、钱某与孙某系农民，2003年夏日，三人翻墙进入某农科所葡萄园，想偷葡萄。当发现其中几架上的葡萄特别甜时，他们将上面的葡萄全部摘下并装走，结果导致农科所花费数年时间投入四十多万元经费的良种葡萄科研项目被迫中断。事后查明，三人偷摘带走的葡萄的市场价为三百余元。这就是著名的“天价葡萄案”。该案在处理过程中，有不少观点认为应认定为无罪。对此具体符合说就能妥当地处理，农民工主观认识的葡萄和现实的葡萄在价值上存在重大区别，此时葡萄的价值不应认定为科研价值，应当以现实的葡萄价值定罪处罚。在一般的案件中，法定符合说具有重要作用。虽然盗窃彩票中大奖和天价葡萄案有不小的区别，但是在一些疑难案件中，对行为人按照法定符合说进行处理明显量刑畸重时，我们便不妨根据具体符合说，认定行为人主客观没有完全统一。在盗窃彩票中大奖的情形下，我们也可以利用具体符合说来处理。行为人客观上盗窃了中奖彩票，但是其主观上并没有意识到彩票能够中奖，即使其主观上不排斥中奖，甚至积极希望中奖，这种“希望”也并不是刑法视野里属于故意的“希望”。行为人主观和客观没有完全统一，所以还是不能认定这个巨奖数额。
（3）破格减刑。我国《刑法》第六十三条规定，犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚规定，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。盗窃彩票的中奖金额远远超出窃取彩票的票面金额，也可能远远超出盗窃罪数额特别巨大的标准，如果没有其他减轻处罚情节，就应该在十年以上有期徒刑、无期徒刑的量刑幅度进行裁量。行为人主观恶性不大，确实情有可原，在十年以上有期徒刑、无期徒刑量型确实会伤害人们的法感情。将盗窃彩票中大奖的行为在十年以上有期徒刑、无期徒刑量刑的量刑幅度，对行为人明显偏重，故可以报最高人民法院，在法定刑以下减轻处罚。
上文所述的三种处理方法，对法官来说，都是一种挑战，毕竟利用预见可能性、具体符合说为行为人寻找从宽处罚理由，需要勇气；层报的破格减刑，在实践中也是极少发生的。但是面对疑难案件，如果我们恪守一般做法会导致量刑畸轻、畸重，违反了罪责刑相适应原则，这时就可以采取扩大解释、缩小解释、体系解释、目的解释等多种解释方法，刑法的各种理论也可以作为论证的依据。面对疑难案件时，我们不能每次都苛责立法不完善、司法解释不全面。要求立法者去设想所有的情形，设计理想的法律并不现实。利用多种解释方法，才能对案件做出正确、合适的处理。当然，法官主动性的发挥要在罪刑法定原则的指导下。
盗窃的彩票中了大奖，这在现实中并不常见，毕竟专业彩民中奖的概率都不大。笔者上述分析的目的，一是说明彩票属于有价证劵，应该按照相关规定予以处理，并区分不同的情形；二是阐述盗窃的彩票中巨额奖金的处理思路；三是我们在面对疑难案件时并非束手无策，而要发挥主观能动性，在现有的法律框架内作出合适的处理；这也是笔者最看重的一点。
（北京市第一中级人民法院　郑纲）