（一）首部

1.判决书字号：北京市通州区人民法院（2012）通行初字第28号判决书。

2.案由：工商行政处罚。

3.诉讼双方
原告：郭某，女，北京XX视觉摄影工作室负责人，籍贯辽宁省，住北京市通州区。
委托代理人：郭占良，辽宁奇鉴律师事务所律师。
被告：北京市工商行政管理局通州分局，住所地：北京市通州区永顺镇滨惠北二街5号。
法定代表人：赵某，男，局长。
委托代理人：张某，男，北京市工商行政管理局通州分局干部。
委托代理人：张某1，男，北京市工商行政管理局通州分局干部。
第三人：吴某，男，北京吴某婚纱摄影中心总经理，籍贯北京市，住北京市通州区。
委托代理人：宗某，男，北京吴某婚纱摄影中心副总经理，住北京市东城区。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：北京市通州区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：刘华松；代理审判员：桑森、武威。

6.审结时间：2012年5月11日。

（二）诉辩主张

1.被诉具体行政行为
京工商通处字（2012）第67号《行政处罚决定书》。

2.原告诉称
被告作出的《行政处罚决定书》认定事实错误、定性不准，我的行为不符合“虚假宣传”的法定要件和基本特征，且我在认识到自己的错误之后及时进行了纠正，亦未造成危害后果，被告应适用《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第二十七条第二款的规定不再对我进行处罚。综上，被告作出的《行政处罚决定书》适用法律错误、认定事实不清，请求人民法院撤销被诉《行政处罚决定书》。

3.被告辩称
我方在受理案件后积极作为，且作出的《行政处罚决定书》认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。

4.第三人述称
被告作出的《行政处罚决定书》认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。

（三）事实和证据
北京市通州区人民法院经公开审理查明：自2011年9月起，原告郭某擅自使用“吴某婚纱摄影”、“吴某影楼”、“吴某婚纱”等文字为关键词参与百度搜索推广活动，并在北京XX视觉摄影工作室网站中宣称：“XX视觉从一家不足50平方米的专业外景摄影机构发展成为拥有两店三棚十外景的超大规模新派婚纱摄影机构，旗下珠江帝景伯爵店——欧美风情、空中别墅；新华联家园贵宾店——金牌社区、奢华入住”，“公司2010年斥巨资特聘韩国设计师倾力打造《幸福庄园》360度奢华实景拍摄基地，总营业面积1 000平方米”，“月销量冠军套系月销量过500套”等。2011年9月29日，被告接到北京吴某婚纱摄影中心投诉，发现郭某存有上述行为，同日，展开立案调查。后被告对郭某进行了询问并制作了询问笔录。同年12月27日，被告向郭某送达了京工商通经检听告字（2011）第17号《行政处罚听证告知书》，告知拟对郭某作出处罚的事实、理由及依据，同时告知郭某享有申请举行听证等权利。2012年1月12日，被告依郭某的申请举行了听证。同年2月28日，被告作出了《行政处罚决定书》。郭某不服，在收到该《行政处罚决定书》后向本院提起诉讼。
上述事实有下列证据证明：
1.原告个体工商户营业执照（复印件）、身份证复印件，证明郭某为《反不正当竞争法》所指的经营者，是适格的被处罚主体；
2.现场笔录、现场照片及XX视觉摄影拍摄预约单，证明郭某从事婚纱摄影服务及其实际的经营模式、经营业绩与其网站宣传的经营模式、经营业绩不符的客观事实存在；
3.被告执法人员于2011年9月30日对郭某在百度（http：//www.baidu.com/）上的搜索结果及郭某工作室自设网站（http：//www.ypvision.com.cn/）宣传内容进行证据保全的公证书，证明郭某擅自使用“吴某影楼”、“吴某婚纱摄影”等关键词参与百度搜索推广的客观事实和其在所链接网站中含有虚假不实内容的客观存在；
4.北京百度网讯科技有限公司关于XX视觉推广文字的情况说明及相应审查材料、郭某百度（bj-ypvision）账户推广概况报告、关键词设置情况查询、百度推广服务合同（复印件）及郭某向百度时代网络技术（北京）有限公司支付费用的收据，证明郭某擅自使用“吴某影楼”、“吴某婚纱摄影”等关键词参与百度搜索推广，通过自身网站进行虚假宣传的客观事实；
5.郭某与北京京盛仁和文化传播有限公司签订的【韩宫】实景影棚使用协议书、北京京盛仁和文化传播有限公司出具的证明、郭某提供的北京花神街场地拍摄协议书、郭某与北京诺丁山婚纱电影片场签订的加盟协议，以及北京东方龙宝婚嫁集团影视基地提供的影楼拍摄合同书（复印件），证明郭某在其网站所宣称“斥巨资倾力打造《幸福庄园》”等宣传内容与客观实际不符，为引人误解的虚假宣传；
6.北京通州吴某影楼的工商登记档案、北京吴某婚纱摄影中心工商登记档案复印件、北京吴某婚纱摄影中心经营场所照片、其所获奖项以及部分广告宣传照片，证明“吴某婚纱摄影中心”、“吴某影楼”为吴某多年从事婚纱摄影活动在行业内具有竞争优势及其经营主体延续性的客观事实；
7.郭某修改关键词后在搜索推广客户端关键词查询网页打印件、郭某自设网站网页内容修改后打印件、郭某提交的从轻处罚申请书，以及郭某毕业证书、学士学位证书，证明执法人员及时纠正郭某违法行为，客观全面调取证据的客观事实；
8.被告于2011年10月13日、11月9日、12月7日出具的询问（调查）笔录，证明郭某擅自使用“吴某影楼”、“吴某婚纱摄影”等关键词参与百度搜索推广并通过自身网站进行虚假宣传行为的客观存在；
9.北京吴某婚纱摄影中心投诉材料，证明郭某擅自使用“吴某婚纱摄影中心”、“吴某影楼”从事虚假宣传产生了客观的消极影响；
10.立案审批表；
11.行政处罚案件有关事项审批表；
12.关于对郭某（北京XX视觉摄影工作室）虚假宣传案延期结案申请集体审议纪要；
13.行政处罚案件有关事项审批表；
14.行政处罚听证告知书；
15.行政处罚告知书；
16.听证申请书；
17.听证通知书；
18.送达回证；
19.行政处罚决定审批表；
20.关于郭某涉嫌虚假宣传案听证报告；
21.2012年第二次案审会纪要；
证据10～21均证明被告作出的《行政处罚决定书》程序合法；
22.北京吴某婚纱摄影中心历年所获各类奖励及“全国婚纱摄影百强企业”等业内资格认证，证明“吴某婚纱摄影中心”又名“吴某影楼”从事婚纱摄影活动在行业具有竞争优势及经营主体延续性的客观事实；
23.北京吴某婚纱摄影中心网络销售员曹康的证人证言，证明“XX视觉摄影工作室”擅自使用“吴某婚纱摄影中心”、“吴某影楼”等关键词参与百度搜索推广的客观情况；
24.北京吴某婚纱摄影中心部分广告宣传照片，证明吴某婚纱摄影在多年广告投放中具有的市场宣传优势及口碑效应。

（四）判案理由
北京市通州区人民法院经审理认为：《反不正当竞争法》规定县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查。据此，被告具有对本辖区内的不正当竞争行为进行查处的法定职权。
关于原告郭某在北京XX视觉摄影工作室网站上发布的信息内容，各方当事人均不持异议，被告调取的证据材料亦能证实相应事实。本案各方当事人的争议焦点在于：（1）郭某在其工作室网站上发布的相关信息及使用“吴某婚纱摄影”、“吴某影楼”、“吴某婚纱”等文字参与百度搜索推广是否属于引人误解的虚假宣传；（2）被告所作的《行政处罚决定书》适用法律是否正确。
关于郭某在北京XX视觉摄影工作室网站上对工作室进行介绍的信息及使用“吴某婚纱摄影”、“吴某影楼”、“吴某婚纱”等文字参与百度搜索推广是否属于引人误解的虚假宣传问题，首先，吴某婚纱摄影中心为通州区成立较早、规模较大并在同行业中具有较高影响的婚纱摄影机构，本案中郭某经营的北京XX视觉摄影工作室与第三人吴某经营的北京吴某婚纱摄影中心不存在隶属及合作关系，亦无业务往来，郭某在百度搜索推广系统中使用“吴某婚纱摄影”、“吴某影楼”、“吴某婚纱”足以使消费者误认为北京XX视觉摄影工作室与北京吴某婚纱摄影中心有关联，具有误导性。其次，郭某在北京XX视觉摄影工作室网站中称“XX视觉从一家不足50平方米的专业外景摄影机构发展成为拥有两店三棚十外景的超大规模新派婚纱摄影机构”、“月销量冠军套系月销量过500套”、“公司2010年斥巨资特聘韩国设计师倾力打造《幸福庄园》360度奢华实景拍摄基地，总营业面积1 000平方米”等宣传表述，足以使消费者对北京XX视觉摄影工作室的实际规模及经营状况产生错误的认识，并影响消费者的判断及选择，理应属于引人误解的虚假宣传行为。
关于被告所作的《行政处罚决定书》适用法律是否正确的问题，本院认为原告郭某存在《反不正当竞争法》第九条第一款规定的虚假宣传的行为，被告依据该法第二十四条的规定作出的行政处罚适用法律正确。关于郭某认为其违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果，不应受到行政处罚，对此，被告已考虑了违法行为的后果，依据《反不正当竞争法》第二十四条的规定，在1万元以上20万元以下的幅度内对郭某处以3万元罚款，并未达到显失公正的程度，对郭某的主张本院不予支持。
另外，被告在作出处罚前已向原告郭某告知了作出处罚决定的事实、理由及依据，履行了告知义务，并依法举行了听证，保障了郭某享有的陈述、申辩权及申请举行听证的权利，其执法程序未违反《行政处罚法》等相关法律、规章的规定。
综上，被告作出的《行政处罚决定书》认定事实清楚、处罚适当、程序合法，应予维持。

（五）定案结论
北京市通州区人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，作出如下判决：
维持被告北京市工商行政管理局通州分局于2012年2月28日作出的京工商通处字（2012）第67号《行政处罚决定书》。
本案案件诉讼费50元，由原告郭某负担（已交纳）。

（六）解说
本案争议的焦点在于，原告未经许可使用“吴某婚纱摄影”、“吴某影楼”、“吴某婚纱”等文字参与百度搜索推广的行为应如何定性，对此存在两种意见：一种意见认为，原告参与百度推广的行为属于竞价排名，是广告行为的一种，由于其在广告中使用了“吴某婚纱摄影”、“吴某影楼”、“吴某婚纱”等其他企业的名称，混淆商品来源、误导消费者的行为应被认定为违反《广告法》的有关规定，故被告适用《反不正当竞争法》对原告进行处罚属于适用法律错误。另一种意见认为，原告的行为违反了《反不正当竞争法》的规定，被告认定事实清楚，适用法律正确。笔者同意第二种意见。
百度推广是百度公司推出的搜索引擎营销方式之一，它是一种按效果付费的网络推广方式，首先，需要客户在网上申请，提交拟竞价的关键字和排名，然后百度公司会对客户提交的关键字进行审核，审核合格就会给客户一个账户，客户缴纳开户费（其中包括预存的点击费和服务费）后，就可以开始竞价排名推广。当网民在百度中输入的查询词与企业提交的关键词相同时，为每次点击付费越多的客户的网站链接排名就越靠前，从而达到了竞价排名“宣传、推广”的目的。
1.百度推广的性质界定。
关于百度推广究竟属于何种性质，在我国仍然莫衷一是，多数学者认为百度推广属于广告，而百度官方始终坚持这是一种“技术服务”，而非“广告服务”，而且百度开给客户的收据写明是“技术服务费”而不是“广告服务费”，也有相关判决支持了百度公司的意见。
我国《广告法》第二条第二款规定：“本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”
就百度推广的内容和特点来看，百度推广是商品经营者或服务的提供者向百度公司支付点击费，通过文字链接的方式向网民推荐经营者或服务的提供者的网站，进而向网民宣传、推销其商品或服务。可见，百度推广符合我国《广告法》中对于广告的规定，具有广告的性质。
2.对于百度推广的法律调整。
将百度推广直接纳入《广告法》的调整范围存在一定的困难，我国现行的《广告法》自1995年2月1日起实施。当时互联网并不普及，制定法律时考虑更多的是对传统形式广告的约束，并未对诸如百度推广这种宣传形式是否属于广告作出明确规定。随着互联网技术的兴起，广告的形式也变得日益多样化，对于新技术下的“技术服务”与“广告服务”之争，有权机关并未作出盖棺定论的解释。而作为案件的裁判者——法官，只能在现有的法律规范下，寻找与案件实质最为相近的法律规定作出裁决。
本案中，原告未经许可使用“吴某婚纱摄影”、“吴某影楼”、“吴某婚纱”等参与百度推广活动，其行为目的，就是利用其他企业的字号或商誉来吸引消费者，造成消费者对商品或服务来源的混淆，以此推销自己的商品，从中获利。“吴某影楼”在通州区内具有较高的知名度，连续数年在通州地区进行广告宣传和投入，在行业内影响较大。原告正是利用吴某婚纱摄影中心在通州区的影响来吸引网民眼球，让网民点击包含“吴某婚纱摄影”、“吴某影楼”、“吴某婚纱”等文字的网站链接，但当网民点击该链接进入网站后看到的内容却与“吴某婚纱摄影”、“吴某影楼”、“吴某婚纱”没有任何关系。根据前述分析，对原告非法使用其他企业名称参与百度推广的行为，直接适用《广告法》的规定进行认定和处罚缺乏法律依据。但《反不正当竞争法》作为规范商品销售者或服务提供者经营行为的基础性法律，为解决本案中出现的法律适用问题提供了一个可行的解决办法。该法第九条第一款规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。本案中，原告在百度推广中，将“吴某婚纱摄影”、“吴某影楼”、“吴某婚纱”等词组或短语设为关键词，在网民搜索“吴某”、“吴某婚纱摄影”等类似词组时，搜索结果中出现的包含“吴某摄影”等文字的网址链接，指向的却是原告的网站。这势必会误导消费者，使消费者误以为原告与吴某婚纱摄影中心存在某种联系，并骗取消费者的点击量，影响本应属于吴某婚纱摄影中心网站的点击量，进而影响吴某婚纱摄影中心的客户数量，侵害其合法权益。原告未经许可，擅自使用其他企业名称作为搜索关键词的行为，违反了《反不正当竞争法》第九条对于不得对商品或服务的来源进行虚假陈述的规定，应依据该法对原告作出处罚。
综上，法院的判决是正确的。
（北京市通州区人民法院　武威）