（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：北京市第一中级人民法院（2011）一中行初字第1949号判决书。
二审判决书：北京市高级人民法院（2012）高行终字第45号判决书。

2.案由：证券行政处罚。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：杭州金伟实业有限公司，住所地：浙江省杭州市滨江区泰安路199号浙江农资大厦15楼。
法定代表人：金某，总经理。
委托代理人：林海群，浙江金麦律师事务所律师。
被告（被上诉人）：中国证券监督管理委员会，住所地：北京市西城区金融大街19号。
法定代表人（一审）：尚某，主席。
法定代表人（二审）：郭某，主席。
委托代理人（一审）：陈某，中国证券监督管理委员会干部。
委托代理人（一审）：王某，中国证券监督管理委员会干部。
委托代理人（二审）：张某，中国证券监督管理委员会干部。
委托代理人（二审）：范某，中国证券监督管理委员会干部。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张杰；代理审判员：赵锋、曹炜。
二审法院：北京市高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：朱世宽；代理审判员：朱海宏、李洋。

6.审结时间
一审审结时间：2011年10月24日。
二审审结时间：2012年2月27日。

（二）一审诉辩主张

1.被诉具体行政行为
被告中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）于2010年12月9日作出［2010］48号行政处罚决定（以下简称被诉处罚决定），认定杭州金伟实业有限公司（以下简称杭州金伟）在2002年4月19日至2007年4月23日期间，利用其在长江证券杭州市建国中路营业部（原大鹏证券杭州建国中路营业部）开立的资金账户6XXXXXX2（账户名称：杭州金伟）下挂的18个自然人证券账户进行证券交易，最终获利4 735 916.79元。中国证监会认为杭州金伟利用他人账户进行证券交易的行为，违反了1999年7月1日起施行的《中华人民共和国证券法》（以下简称原《证券法》）第七十四条和2006年1月1日起施行的《中华人民共和国证券法》（以下简称新《证券法》）第八十条的规定，构成了原《证券法》第一百九十条和新《证券法》第二百零八条所述行为。对于杭州金伟的违法行为，时任公司执行董事兼总经理、法定代表人的金某是直接负责的主管人员。故中国证监会依据原《证券法》第一百九十条、新《证券法》第二百零八条以及《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第二十七条的规定，决定没收杭州金伟违法所得4 735 916.79元。

2.原告诉称
（1）杭州金伟主观上不存在利用他人账户的故意，客观上由于不从事违法交易，是否使用他人账户不影响其投资行为，因此，杭州金伟没有非法利用他人账户从事证券交易，仅是使用他人账户，不违反新《证券法》第八十条和第二百零八条的规定，被诉处罚决定认定事实和适用法律错误。（2）中国证监会及其下属机构曾认定法人账户下挂个人账户属于不规范账户，并已发文整改，时隔多年之后又作出处罚，违反了诚信行政和一事不再罚的原则。（3）根据从新兼从轻原则，本案应当适用新《证券法》的相关规定。基于上述理由，杭州金伟请求法院判决撤销被诉处罚决定。

3.被告辩称
（1）杭州金伟利用个人账户买卖证券的行为系违法行为，无论是原《证券法》还是新《证券法》均予明确禁止。（2）中国证监会作为证券市场的法定监管机关，进行日常监管和对违法行为予以行政处罚，都是在履行法定监管职责，对杭州金伟的处罚不违反诚信行政和一事不再罚的原则。（3）杭州金伟及其法定代表人对下挂个人股东账户的情况知情。（4）被诉处罚决定已属减轻处罚，杭州金伟请求撤销被诉处罚决定没有法律依据。（5）杭州金伟的违法行为跨越原《证券法》和新《证券法》施行期间，同时适用上述两法对杭州金伟进行处罚并无不当。综上，被诉处罚决定认定事实清楚、适用法律正确、程序合法、内容适当，请求法院维持被诉处罚决定，驳回杭州金伟的诉讼请求。

（三）一审事实和证据
北京市第一中级人民法院经公开审理查明：2002年4月19日至2007年4月23日期间，杭州金伟在长江证券杭州市建国中路营业部（原大鹏证券杭州建国中路营业部）所开立的资金账户6XXXXXX2（账户名称：杭州金伟）先后下挂有18个自然人证券账户，通过证券交易累计获利人民币4 735 916.79元。中国证监会经过调查，取得相关账户开户销户资料、股票交易资料以及对杭州金伟法定代表人金某的询问笔录等证据后，于2010年10月11日作出《行政处罚事先告知书》（处罚字［2010］17-2号），并于同年10月18日送达杭州金伟，杭州金伟于当日提出需要陈述和申辩及要求听证的申请。2010年10月29日，中国证监会向杭州金伟送达了听证通知书。2010年11月12日，中国证监会举行杭州金伟利用他人账户从事证券交易案听证会，杭州金伟法定代表人金某及委托代理人林某参加。2010年12月9日，中国证监会作出被诉处罚决定，并于2011年1月4日送达杭州金伟。
上述事实有下列证据证明：
1.被告提供的证据有：
（1）杭州金伟工商登记资料；
（2）杭州金伟资金账户开户资料；
（3）资金账户6XXXXXX2（账户名称：杭州金伟）下挂证券账户清单和开户销户情况；
（4）交易所统计的交易盈利；
（5）询问笔录；
（6）中国证监会行政处罚事先告知书（处罚字［2010］17-2号）及送达回证、回执、当事人身份证明、申辩意见；
（7）中国证监会听证通知书、听证通知书送达回证、听证笔录、听证会申辩意见；
（8）被诉处罚决定及送达回证、当事人身份证明、授权委托书；
（9）2001年至今部分该类型案件行政处罚决定书；
（10）中国证监会《关于交办杭州昌瑞等涉嫌违法违规案的函》及《“杭州昌瑞”等涉嫌违法违规案立案报告》。
2.原告提供的证据有：
（1）中国证监会浙江监管局《关于进一步规范证券经纪业务的通知》；
（2）中国证监会浙江监管局《关于长江证券杭州建国中路证券营业部实施强制监管措施的通知》；
（3）《长江证券杭州建国中路营业部整改报告》；
（4）中国证监会《关于做好客户交易结算资金第三方存管有关存款账户管理的通知》；
（5）《指导证券公司客户交易结算资金第三方存管内部工作指引》（第1号、第2号）；
（6）《关于做好证券公司客户交易结算资金第三方存管有关账户规范工作的通知》。

（四）一审判案理由
北京市第一中级人民法院经审理认为：根据新《证券法》第一百七十九条第一款第（七）项规定，中国证监会具有依法对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处的法定职责。
证券账户是投资者从事证券交易活动的第一道程序和一项重要记录，也是证券监管部门及有关政府机构进行监督管理的对象。我国证券账户实行实名制，严格对证券账户管理，有利于维护正常的证券交易秩序。原《证券法》第七十四条规定，在证券交易中，禁止法人以个人名义开立账户，买卖证券。新《证券法》第八十条规定，禁止法人非法利用他人账户从事证券交易。无论是原《证券法》还是新《证券法》，均对法人以个人账户从事证券交易的行为作出禁止性规定。根据本案已查明的事实，可以确认杭州金伟客观上存在通过其资金账户下挂的多个个人账户进行证券交易并获利的行为。杭州金伟关于其没有非法利用他人账户从事证券交易的诉讼理由，本院不予支持。又鉴于杭州金伟对其于2002年4月19日至2007年4月23日期间法人证券账户下挂的个人账户数量及累计获利金额均无异议，结合本案在案证据，本院对被诉处罚决定认定的上述事实一并予以确认。杭州金伟关于中国证监会作出被诉处罚决定违反诚信行政和一事不再罚原则的诉讼理由，因缺乏事实及法律依据，本院亦不予支持。
根据《行政处罚法》第二十九条之规定，违法行为在2年内未被发现的，不再给予行政处罚。违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。由此可知，违法行为有连续或继续状态的，在进行行政处罚时应作为一个整体行为予以处断。本案中，杭州金伟在同一意图的支配下，实施了数个利用他人账户买卖证券的行为，应视为处于连续状态的违法行为。该连续状态虽然起始于原《证券法》施行期间，但直至新《证券法》施行后方才终了，新《证券法》已成为其违法的行为时法。故本案应当适用新《证券法》第二百零八条。被诉处罚决定同时适用原《证券法》第一百九十条和新《证券法》第二百零八条应属不当，但该不当之处并未对处罚结论产生实质影响，本院在此特予以纠正。

（五）一审定案结论
北京市第一中级人民法院依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，作出如下判决：
驳回原告杭州金伟实业有限公司的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告杭州金伟实业有限公司负担（已交纳）。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
（1）上诉人诉称
杭州金伟主观上不存在利用他人账户的故意，客观上由于不从事违法交易，是否使用他人账户不影响其投资行为，因此，杭州金伟没有非法利用他人账户从事证券交易，仅是使用他人账户，不违反新《证券法》第八十条和第二百零八条的规定，中国证监会作出的被诉处罚决定认定事实和适用法律错误。中国证监会及其下属机构曾认定法人账户下挂个人账户属于不规范账户，并已发文整改，时隔多年之后又作出处罚，违反了诚信行政和一事不再罚的原则。根据从新兼从轻原则，本案应当适用新《证券法》的相关规定。综上，一审法院判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决和被诉处罚决定。
（2）被上诉人辩称
坚持一审答辩意见，请求二审法院维持一审判决，驳回杭州金伟的上诉请求。

2.二审事实和证据
北京市高级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3.二审判案理由
北京市高级人民法院经审理认为：新《证券法》第八十条规定，禁止法人非法利用他人账户从事证券交易。由此可见，新《证券法》对法人非法利用他人账户从事证券交易的行为作出了禁止性规定。根据上述法律规定，结合本案，杭州金伟客观上存在通过其资金账户下挂的多个个人账户进行证券交易并获利的行为，因此，杭州金伟关于没有非法利用他人账户从事证券交易的诉讼主张，有违本案事实依据，本院不予支持。杭州金伟关于中国证监会作出的被诉处罚决定违反诚信行政和一事不再罚原则的诉讼理由，缺乏事实及法律依据，本院亦不予支持。
杭州金伟在同一意图的支配下，实施了数个利用他人账户买卖证券的行为，应视为处于连续状态的违法行为，该违法行为虽然始于原《证券法》施行期间，但终于新《证券法》施行后，因此，本案应当适用新《证券法》的有关规定。中国证监会作出的被诉处罚决定同时适用原《证券法》第一百九十条和新《证券法》第二百零八条应属不当，一审法院予以纠正正确。

4.二审定案结论
北京市高级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持一审判决。
二审案件受理费50元，由上诉人杭州金伟实业有限公司负担（已交纳）。

（七）解说
本案涉及证券市场所谓“拖拉机账户”，即一个资金账户下挂超过两个股东账户的情形。对于法人通过“拖拉机账户”进行证券交易的行为，无论是原《证券法》还是新《证券法》均予明令禁止。本案中，被诉处罚决定对杭州金伟的违法事实认定清楚，证据充分，处罚结论本身并无不当。本案值得关注和进一步研究的问题是：对跨越新旧法的连续状态违法行为，即违法行为开始于旧法实施期间而终了于新法实施期间，应当如何适用法律进行处罚?
这里所称的连续状态违法行为，参照刑法中连续犯的概念，可定义为行为人基于同一或者概括的违法目的，连续多次实施性质相同的违法行为，而违反同一法条的情形。本案中，杭州金伟在2002年4月19日至2007年4月23日期间，利用其资金账户下挂的18个自然人证券账户，多次买入卖出股票，是比较典型的处于连续状态的违法行为。而由于新《证券法》自2006年1月1日起实施，杭州金伟的违法行为恰好跨越了新旧《证券法》实施期间。行政机关处理此类案件在适用法律上一般来说有三种选择：
一是适用旧法。此种观点认为，尽管违法行为延续到新法实施之后，但违法目的产生时间及违法行为开始时间是在旧法实施期间，后续行为只是初始行为的延续，总体而言，违法行为的可责罚性来自旧法。此外，《中华人民共和国刑法》第十二条所确立的从旧兼从轻原则也可资借鉴。
二是新旧法分段适用。此种观点认为，处于连续状态的违法行为是由多个行为组成的，对发生于旧法实施期间的部分行为，应当适用旧法，而对发生于新法实施期间的部分行为，则应适用新法。本案中，中国证监会在被诉处罚决定中同时适用原《证券法》第一百九十条和新《证券法》第二百零八条，似采此说。
三是适用新法。此种观点认为，对连续状态违法行为在进行处罚时是将其视作一个整体行为予以处断的。违法行为虽然起始于旧法实施期间，但直至新法实施期间方才终了，此时旧法已经为新法所取代，新法成为其违法的行为时法，故应当适用新法进行处罚为妥。
笔者同意第三种观点，主要理由在于：
适用旧法不可避免会导致旧法的法律效力实际延伸到其废止之后，对发生于新法实施期间的行为适用旧法处罚，法理上难以自圆。至于刑法上的从旧兼从轻原则，该原则适用于犯罪行为在旧法实施期间已经实施完毕，新法实施期间进行追究的情形，与本案所涉及的违法行为本身跨越新旧法实施期间的情形不尽相同。故前述第一种观点不可采。
新旧法分段适用将本应视作整体的连续状态违法行为人为割裂开来，忽视了同一违法目的与数个违法行为之间的紧密联系，客观上既可能造成对违法行为的轻纵（例如，对新旧法实施期间内的违法金额分别计算均未达到处罚标准），也可能违反一事不再罚原则进而导致处罚过重（例如，新旧法对某一违法行为均规定处以罚金），而且一些处罚种类事实上也不具有分段适用的可操作性（例如，新旧法对某一违法行为均规定吊销营业执照）。故前述第二种观点亦不可采。
适用新法则不存在采第一、二种观点的弊端，但当跨越新旧法的违法行为主要发生在旧法实施期间，而新法对该违法行为的处罚更为严厉时，适用新法进行处罚也可能产生不尽合理的结果。在刑事领域，《最高人民检察院关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》第二条规定：对于开始于1997年9月30日以前，连续到1997年10月1日以后的连续犯罪，其中罪名、构成要件、情节以及法定刑均没有变化的，应当适用修订刑法，一并进行追诉；罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，也应当适用修订刑法，一并进行追诉，但是修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较重的，在提起公诉时应当提出酌情从轻处理意见。该批复对于跨越新旧法的连续犯罪同样确立了应当一律适用新法进行追诉的原则，尽管该批复是关于追究刑事责任的规定，但其处理方式可以在行政处罚时予以参考。当新法规定的处罚严于旧法时，结合违法行为的具体情节，由行政机关在处理中合理行使自由裁量权，适度从轻。
本案中，中国证监会在被诉处罚决定中同时适用原《证券法》第一百九十条和新《证券法》第二百零八条，应当说法律适用确有不当，一审法院考虑到该不当之处并未对处罚结果产生实质影响，故并未直接否定被诉处罚决定的合法性，而是在判决理由中对该问题予以指出。值得引起注意的是，假设杭州金伟的违法事实与本案不同，那么，分别选择前述三种法律适用原则将可能导致处罚结果大相径庭。例如，某公司利用他人账户买卖证券，在旧法实施期间亏损200万元，在新法实施期间盈利200万元，总计没有违法所得。在作出处罚时：（1）若适用旧法：无实际处罚内容；（2）若新旧法分段适用：没收违法所得200万元，并处罚款；（3）若适用新法：处3万元以上30万元以下罚款。鉴于此，对跨越新旧原《证券法》第一百九十条规定：“违反本法规定，法人以个人名义设立账户买卖证券的，责令改正，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；其直接负责的主管人员和其他直接责任人员属于国家工作人员的，依法给予行政处分。”
新《证券法》第二百零八条规定：“违反本法规定，法人以他人名义设立账户或者利用他人账户买卖证券的，责令改正，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足三万元的，处以三万元以上三十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上十万元以下的罚款。”
法的连续状态违法行为应当确立何种法律适用原则，不仅具有理论上的探讨价值，而且对行政执法与审判也具有重要的实践意义。
（北京市第一中级人民法院　薛政）