（一）首部

1．判决书字号：广东省汕头市潮阳区人民法院（2013）汕阳法刑一初字第196号。

2．案由：非法拘禁、抢劫案。

3．诉讼双方
公诉机关：广东省汕头市潮阳区人民检察院，检察员：郑华升。
被告人：刘某，男，1992年6月6日生，无业。2013年3月1日因本案被逮捕。
被告人：吴某，男，1989年9月8日生，无业。2013年3月1日因本案被逮捕。
辩护人：康楚锋，广东盈信律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：广东省汕头市潮阳区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈科云；审判员：林育珊；人民陪审员：姚希尤。

6．审结时间：2013年10月16日。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称
被告人吴某于2012年农历11份开始在被害人吴某1等人开设的“鱼虾蟹”赌摊赌博。被告人吴某认为该赌摊出千，于2013年1月25日凌晨从该赌摊拿走三粒骰子。当晚20时许，被告人吴某纠集了被告人刘某等人到赌摊强行将被害人吴某1带到潮南区一闲置房间，对被害人进行殴打。在此期间，被告人刘某伙同同案人“猴子”从被害人吴某1身上抢走人民币2 000元，刘某从中分得400元。后又将被害人吴某1拘禁在潮阳区和平酒店。在此过程中，被告人吴某多次向赌摊合伙人及吴某1家属索要其赌输的赌资约10万元。次日下午13时许，公安机关在和平酒店抓获被告人吴某、刘某。

2．被告辩称
被告人刘某辩称：没有抢劫也没有非法拘禁被害人吴某1，只是请吴某1去喝茶。
被告人吴某辩称：其没有主动打电话给被害人家属和被害人的合伙人索要钱，是他们主动联系他如何处理赌博和放人的事。
其辩护人的辩护意见为：被告人吴某存在过错，属临时起意作案，主观恶性相对较小，没有造成严重后果，归案后能坦白自己和同案人主要犯罪行为，认罪态度较好，其母亲急需其回家照顾，请法院对被告人吴某从宽处理。

（三）事实和证据
广东省汕头市潮阳区人民法院经公开审理查明：被告人吴某曾在被害人吴某1等人开设的位于潮阳区和平镇的“鱼虾蟹”赌摊赌博，由于先后赌输了近10万元，被告人吴某认为该赌摊出千，于2013年1月25日凌晨从该赌摊拿走三粒骰子，当晚20时许，被告人吴某纠集了被告人刘某及其他同案人驾驶两辆小轿车到被害人吴某1等人开设的赌摊，强行将被害人吴某1拉上小轿车，先后带到潮南区成田镇宁湖村山旁及胪岗镇一闲置房间，对被害人吴某1进行殴打（经法医鉴定，未达轻微伤），后被告人吴某先行离开。被告人刘某及其他同案人从被害人吴某1身上抢走人民币2 000元，被告人刘某从中分得400元（该款已提收在案），其余赃款分给当时在场的其他同案人。被告人吴某回来后与被告人刘某等人又将被害人吴某1强行带至潮阳区和平镇和平酒店。在此过程中，被告人吴某多次向赌摊合伙人索要其赌输的赌资。次日13时许，公安机关在和平酒店抓获被告人吴某、刘某，并解救出被害人吴某1。
上述事实有下列证据证明：
1．被害人吴某1的陈述和辨认记录；
2．证人马某、吴某2、吴某3、吴某4的证言；
3．扣押物品清单；
4．通话记录、现场勘验检查卷；
5．刑事照片和视频截图；
6．法医学活体检验鉴定书；
7．广东省汕头市潮南区人民法院（2009）潮南法刑初字第268号刑事判决书和释放证明书；
8．户籍证明；
9．被告人刘某原所作的供述和辨认记录；
10．被告人吴某原所作的供述和辨认记录。

（四）判案理由
广东省汕头市潮阳区人民法院经审理认为：被告人刘某、吴某，为索回赌资，结伙非法拘禁他人，侵犯公民人身自由权利，其行为均已构成非法拘禁罪。属共同犯罪。被告人刘某与其他同案人在非法拘禁他人的过程中，强行劫取他人财物，其行为已构成抢劫罪、属共同犯罪。公诉机关指控被告人刘某犯非法拘禁罪和抢劫罪、指控被告人吴某犯非法拘禁罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。在非法拘禁过程中有殴打情节，依法应对二被告人从重处罚。对被告人刘某应予数罪并罚；被告人吴某属累犯，依法应予从重处罚。被告人刘某当庭提出其没有抢劫也没有非法拘禁被害人的辩解不成立。理由是认定其犯非法拘禁的证据有被害人的陈述、证人证言和同案人的供述以及其原所作的供述能相互印证；认定其犯抢劫罪的证据有被害人的陈述以及其原所作的供述及提收到的赃款能相互印证，均足以认定被告人刘某犯非法拘禁罪和抢劫罪。辩护人提出被告人吴某属临时起意作案，没有造成严重后果，归案后能坦白自己和同案人主要犯罪行为，请求对被告人吴某从宽处罚的辩护意见经查属实，予以采纳，其他辩护意见没有事实依据，不予采纳。

（五）定案结论
广东省汕头市潮阳区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十八条、第二百六十三条、第二十五条、第六十五条、第六十九条、第六十四条，作出如下判决：
1．刘某犯抢劫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金2 000元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑七个月，总和刑期为四年七个月，决定执行刑期为有期徒刑四年，并处罚金2 000元。
2．吴某犯非法拘禁罪，判处有期徒刑九个月。
3．随案移送的人民币400元予以没收。

（六）解说
本案涉及刘某、吴某二人的共同犯罪行为和刘某的单独犯罪行为，共有两个问题需要解析：一是共同犯罪行为如何定性；二是行为人刘某的行为是否同时构成非法拘禁罪和抢劫罪。
1．二行为人共同犯罪行为的定性
最高人民法院于2000年6月30日作出的《关于对为索取法律不予保护的债务，非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》规定：“行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第二百三十八条的规定定罪处罚。”因此，索取财物是否合法并不影响非法拘禁罪的成立。本案中二人的行为构成非法拘禁是毫无疑问的，问题在于其行为是否构成侵犯人身权利更严重、急迫的绑架罪或抢劫罪。要厘清这个问题，首先要弄清非法拘禁罪与抢劫罪、绑架罪的主要区别。
（1）索债型非法拘禁罪与勒赎型绑架罪的主要区别
虽然绑架罪在某些情况下同时侵犯两个法益（人身权与财产权），但对人身权的保护仍是惩治此罪的主要目的。由此得出，是否侵犯财产权这一法益并非区分两者的标准。要准确地对这两个同属非法剥夺人身自由的有些相似的犯罪行为分别进行定性，必须结合具体犯罪行为包括胁迫手段、肢体行为激烈程度等因素进行评析。索债型非法拘禁罪中行为人因受自己的犯罪目的以及与债务人之间关系的制约，一般不会过分加害拘禁者，其所采用的暴力通常是有所节制的，其拘禁行为与索债行为一般是公开或半公开的，而且往往会告诉被索要财物者拘禁行为是谁所为。勒赎型绑架罪本质上也是为获取财物非法剥夺被绑架者的人身自由，但绑架行为往往会对被绑架者的生命、健康安全产生重大威胁，至于行为人与被绑架者之间是否存在债务关系，没有理由成为导致两罪法定刑巨大落差的主要因素。
（2）索债型非法拘禁罪与抢劫罪的主要区别
抢劫罪属于侵犯财产罪一章，侵犯的是人身权与财产权双重法益，但最终目的在于抢得他人财物。该罪强调暴力强制行为的当场性，其暴力或胁迫程度要使被害人不知反抗或不能反抗。然而，仅凭这一点，还不足以较清楚地区分两罪的不同，因为非法拘禁行为一般也要通过一定程度的暴力、胁迫或其他强制手段来实现。区分两者主要看两个方面，一是动机即犯罪目的，二是具体犯罪情况。前面已对索债型非法拘禁罪进行定义，质言之，此类犯罪的目的不在于以非法强制手段占有他人财物，而在于要回属于自己的财物（姑且不论依法律规定被告人是否为该财物的合法所有人或占有人）。当然，犯罪目的究竟如何不能仅凭行为人一面之词，必须和被害人、有关知情人的证言进行印证或提出相关物证等证据并结合拘禁情形加以佐证方能得出结论。所谓具体犯罪情况，即分析被告人的犯罪手段、言辞行为、威胁方法等，从客观表现获知行为人的主观意图。另外说明的是，虽说是否有暴力或胁迫行为并非区分非法拘禁与抢劫的关键，但如果非法拘禁过程中，行为人采用比较激烈的暴力手段侵害或虐待被害人，则不宜一律适用非法拘禁罪的罪名。
本案中，行为人吴某因怀疑被害人开设的赌摊出千，便想通过胁持被害人来索回赌资，这一点可与被害人陈述及证人证言相互印证。在非法拘禁过程中，二行为人虽对被害人有殴打行为，但经法医鉴定，损伤程度未达轻微伤，即客观方面及犯罪后果未超出非法拘禁罪的法定评价。因此，足以认定二行为人共同构成非法拘禁罪的实行犯。
2．刘某犯罪行为的定性
刘某在吴某的串招下，一起实施非法拘禁被害人吴某1的行为，构成非法拘禁罪的共犯无疑。在非法拘禁过程中，期间吴某离开拘禁场所，刘某及其他同案人从被害人身上抢走人民币2 000元，自己分得400元。这一抢钱分钱的行为，产生了两个问题：这一行为是否包含在非法拘禁的评价中？如果超出了非法拘禁的评价范围，这一行为是构成非法拘禁罪和抢劫罪数罪并罚还是构成绑架罪和非法拘禁罪从一重罪处断？
（1）非法拘禁犯罪过程中的“实行过限”问题
吴某纠集刘某等人拘禁吴某1，目的是索要其赌输的赌资，但在他离开现场又没有授意的情况下，刘某从被害人身上抢走人民币2 000元，这一临时起意的行为是否一定构成抢劫呢？假设刘某实施该行为后，将钱交给吴某充抵输掉的赌资，又该如何评价呢？
刘某从被害人身上抢走该款后，并不是根据吴某事先的计划、授意，事后也没有告知吴某或将钱交给他，由此可见这一行为是其单独决定并实施的，目的在于抢得被害人的财物而不是帮吴某讨回赌资。被害人吴某1被行为人和其他同案人的强制行为所限制，失去人身自由，且不断受到暴力或胁迫，在这种情况下，吴某1对刘某的搜身抢钱行为不敢反抗、不能反抗。故刘某这一抢钱行为主观上为非法占有被害人的财物，客观上实施了暴力抢夺行为，该行为属于超出共同犯罪故意之外的过剩行为，已溢出了非法拘禁罪的界限。对于过剩行为，则应由实行过限行为人独立承担刑事责任。
（2）该过剩行为与非法拘禁行为是按一罪还是数罪处断
分析刘某犯罪行为的罪数，首先要提到牵连犯这一概念。牵连犯在刑法中没有明确表述，在司法实践中对牵连犯的定义、处罚也没有统一的认识。牵连犯是指为实现一个犯罪目的，其犯罪方法或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态，其方法行为与目的行为、原因行为与结果行为有牵连关系，既是一种犯罪形态，又是一种犯罪现象。两个以上的犯罪行为是否有牵连关系，是确定数种犯罪行为能否构成牵连犯的关键。
笔者赞成从主、客观两个方面界定是否存在牵连关系。所谓主观上存在牵连关系，即行为人虽然实施了数个行为，有数个故意，但自始至终都是为一个犯罪目的服务的。客观上的牵连关系，即数个行为要有包容关系或交叉关系，而且刑法对这些犯罪现象尚未作出数罪的评价。
本案中，一开始刘某受吴某串招参与非法拘禁被害人的行为，意在向被害人索回赌资而不是通过剥夺被害人人身自由或当场采取暴力手段非法占有被害人财物，不具备绑架或抢劫的故意；过程中，刘某在吴某暂离开现场且事前无授意事后不知情的情况下，临时起意，与其他同案人以非法占有为目的抢走被害人身上财物，这一意图已超出了共同故意的范围，具有抢劫的主观故意。刘某在被害人受暴力胁迫不能反抗的情况下强行夺取其身上财物，且将财物私分，未交与吴某用于充抵赌资，其行为已符合抢劫罪的客观要件。因此，刘某这一抢劫行为与非法拘禁行为从主、客观两方面都不存在牵连关系，其非法拘禁行为不是为实现绑架或抢劫的目的行为而采取的手段行为。刘某的行为构成数罪而非一罪，应以非法拘禁罪和抢劫罪进行数罪并罚。
综上，行为人刘某、吴某共同构成非法拘禁罪，刘某超出共同犯意的过剩行为单独构成抢劫罪，应按数罪进行处断。
（广东省汕头市潮阳区人民法院　陈黄佳）