（一）首部

1.裁定书字号：怀化市人民法院（1992）法行裁字第2号。

2.案由：不服文化管理行政处罚案。

3.诉讼双方
原告：谌某，女，34岁，中南林业书店个体工商户，住怀化。
委托代理人：邱某，系原告丈夫；
何某，怀化市人民法院退休干部。
被告：怀化市文化局。
法定代表人：夏某，怀化市文化局局长。
委托代理人：杨某，怀化市文化市场管理办公室主任。
宋宏茂，怀化市律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：怀化市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：杨嗣明；审判员：颜晓斌、罗孟轩。

6.审结时间：1992年6月30日。

（二）诉辩主张

1.被诉具体行政行为：1992年1月15日，怀化市文化市场管理办公室在检查时认为，原告谌某委托其他书店代销挂历并让利20%属于批发行为，超出其经营范围，同时进货渠道违反有关规定，决定查封谌某开办的中南林业书店库存的《猫趣》等挂历1480幅，同时查封没收轻纺大楼、太平桥书店、迎丰书店、悦城书店、天星大厦等处的代销挂历711幅（没收168幅），共查封、没收2191幅。原告不服，于1992年2月29日向怀化市人民法院提起行政赔偿诉讼，请求判令被告赔礼道歉，并赔偿经济损失49785.70元。

2.原告诉称：1990年10月我店从解放军长城出版社调进近5000幅挂历代销。1991年10月13日，我本人带了代销的挂历样品11种，到文化站送检，并将我店准备委托他人代销部分挂历向站长吴教华和站办公室主任张开瑜作了请示，获得他们的同意。我又请示了工商、税务部门同意。之后，我便邀约怀化市轻纺大楼、天星大厦、供销商场和太平桥书店、迎丰书店、悦城书店等个体书店代销，并分别同他们签订了代销协议书，约定先销售，后结帐，销不完的可以退货。我店付给代销方实际额的15%作为报酬，给签证方1%，共计16%。合同期原订为1991年12月2日止，到期时，正值挂历畅销。经双方口头协商，同意继续履行协议，并根据代销方的要求，同意从1992年1月7日起，代销方报酬由15%-16%增加为20%。
1991年12月30日，市文化站两名工作人员到我店检查，我们将委托他人代销挂历的情况作了汇报。他俩一再肯定我店所进挂历是正规出版物，没有问题，委托他人代销也是可以的。正当我店和各代销店的挂历畅销时，文化站站长吴教华率6人于1992年1月15日来我店，认为我店让利20%代销是批发，不听我店解释，也不给任何文字手续，强行将我店尚存未售挂历1480幅全部查封，并没收轻纺大楼、太平桥书店、迎丰书店、悦城书店、天星大厦等处的代销挂历168幅。
1月15日至17日，我多次反复找吴教华站长说明情况，请求启封解冻，以避免不必要的损失，吴置之不理。无奈，我只好向市委和市宣传部领导汇报，市委和宣传部领导认为文化站这种作法是错误的，随即通知文化站启封。文化站明知自己做错了事，口头上虽同意马上启封，事实上却不行动。直至1月29日下午，市委宣传部再次督促文化站派人协同宣传部一起到我店启封。春节期间陆续退回迎丰书店、轻纺大楼、天星大厦等单位被没收的挂历123幅，至今还有悦城书店和太平桥书店为我店代销被没收的挂历45幅未退回。2月4日是春节，文化站查封我店挂历达15天之久，使我店失去了最好的销售时机，启封后，代销店仅售出挂历4幅，还是降价50%售出的，至今尚有2208幅挂历无法售出，各代销店积压的均已退给我店，造成直接经济损失49785.70元。
文化站的职责在于查禁黄色、淫秽物品，以及非法出版物，我店是经工商部门登记核准的书刊合法经营店，此次所代销的挂历为合法出版社出版，允许上市的合法出版物，并在销售前已经送样经文化站审查同意上市，工商、税务部门同意代销的。文化站硬把我店的合法让利代销说成是超越经营范围。根据国家新闻出版署、国家工商行政管理局《关于加强集体、个体、私营书（摊）管理的暂行规定》第十三条规定，应由工商行政管理机关对我店进行处理，而不应由文化站查封和没收物品处理。因此，文化站没收我店合法代销的挂历，是既违背事实，也违背法律的规定，因此，该站的行为属于侵权行为。

3.被告辩称：（1）根据1990年1月11日湖南省第七届人民代表大会常务委员会第13次会议通过的《湖南省文化市场管理条例》第十七条规定：“经营图书、报刊的单位和个人，须经县级以上新闻出版或文化行政主管部门批准，发给经营许可证，由工商行政管理部门核准发给营业执照后，方可营业。”该条例第三十九条规定，有下列行为之一的，责令停止营业、没收非法经营的器具、实物和非法所得，并处非法所得的1倍至4倍的罚款，其中之一为未经批准从事出版物批发、零售、出租业务的。文化部、新闻出版署文社函（1989）640号文件《关于加强书刊市场管理工作的通知》的第一条规定：“地、市凡未成立新闻出版局的，由当地文化主管部门负责管理本地报纸、期刊、书画（书法、绘画）、图书（含年画、年历、挂历）等出版物的印刷、发行、销售工作……”；第三条规定“根据工作需要，未单独设立新闻出版管理机构的地、市、县（区），经当地政府同意，可在文化管理部门内设立新闻出版科（也可与文化市场管理办公室为同一机构两块牌子）。”
根据上述条款和有关政策之规定，被告有管理怀化市文化市场（包括书刊市场、音像市场、娱乐市场、演出市场、美术字画市场等）、书刊经营单位和个人（含集体、个体）属于书刊市场的范畴，从书刊经营业务来说，被告是怀化林业书店谌某的直接主管部门，对其经营活动（包括正当的和非法的）不仅有权管理，而且要进一步加强管理工作；对该书店超越经营范围批发挂历的行为进行检查、查封、没收挂历是属于依法行使职权，加强书刊管理的正当行为。并且对谌某非法批发挂历尚未作定案处理。
（2）原告批发挂历是超越经营范围，属于非法经营的行为。
①原告在1990年6月12日与河北省定州市科技图书发行部签订购销合同（不是代销合同，该图书发行部也不属于批发挂历的部门），订购猫趣等8种挂历，共计4950幅，总货款金额为107290元，回扣为30%，批发差价总额为32187元。其中属于长城出版社出版的有猫趣、恭贺新禧、92人物、张家界风光等4种，共计3700幅，属其他出版社出版的有东方丽人、时装、出水佳人、潮雨等4种，共计1250幅，原告称“91年10月我店从解放军长城出版社调进近5000幅挂历代销”。原告提出的进货单位和代销都是不属实的。
②在检查中，我们查阅了一部分“中南林业书店订货单”，从中发现，怀化林业书店谌某从1991年10月起至12月25日止，以代销合同形式先后向怀化轻纺大楼、天星大厦、黔阳、洪江、麻阳等单位以及个体书店（摊）共计19处，批销挂历3128幅，货款总金额为64016.30元。回扣是15%—20%。
③从怀化林业书店谌某批销挂历销售统计发现，该书店实际购进猫趣等8种挂历5670幅，总货款为121330元，比购销合同上多720幅挂历，而且“92挂历”购进了510幅，购销合同上没有这个品种的挂历。截止1991年11月29日止，已批销挂历2117幅，批销货款总额为42360.50元，尚存挂历3553幅。
④1992年1月16日检查时，在该书店查问了谌某同意经营挂历的情况，她当即承认经营的挂历有零售也有批发。
⑤原告的文化市场经营许可证和工商营业执照上的经营项目是书刊零售，无批零兼营或批发。
根据上述事实，依照湖南省新闻出版局、湖南省文化厅湘新出字（1989）70号文件第五款第四项规定，应当认定原告超越经营范围批发挂历属于非法经营行为。
被告对原告非法批发挂历的事实和行为进行检查、查封、没收挂历的作法并无不当，是维护法规、规定的严肃性和加强书刊市场管理的必要手段。因此，原告诉答辩单位文化行政侵权的事实和理由是不能成立的，更是有悖于加强管理文化市场有关法规、规定和原则的。

（三）事实和证据
法院经审理查明：原告于1991年6月12日与长城出版社签订代销挂历合同一份，代销猫趣、东方丽人、恭贺新禧、张家界风光、92人物、时装、出水佳人，湘雨8种挂历计4950幅，3%为中南林业书店代销报废，货款计人民币75103元，代销合同规定，如挂历卖不出去，应在1992年1月30日前退货结帐，超期罚违约金5000元。同年10月11日，原告收到长城出版社按合同发来的8种挂历4960幅，10月13日，原告带挂历样品去怀化市文化市场管理办公室送检同意，因挂历销售季节性强，原告请示怀化市城中工商所所长同意委托其他书店短期性代销，尔后，原告于1991年11月初，先后与轻纺大楼等十余家国营、集体、个体书（商）店签订了代销挂历合同，合同规定，先销货后结帐，销不完的退货，怀化市文化市场管理办公室在“扫黄”、“打非”大检查中，发现原告委托其他书（商）店代销挂历。于1992年1月15日以原告让利20%的代销是批发和进货渠道不符合规定，查封中南林业书店库存的猫趣挂历1480幅不准出售，同时查封、没收了悦城等6家书（商）店代销的挂历711幅（没收168幅），共被查封、没收2191幅，造成原告经济损失49377.7元。
以上事实有下列证据证明：
1.1992年1月，北京长城出版社出版发行处证明：“我社出版的挂历是经国家新闻出版署批准的正式出版物，请参照（91）新出明电字第42号”。
2.中华人民共和国新闻出版署（91）新出明电字第42号代电《关于核定挂历、年画、年历画等出版任务的通知》，各省、自治区、直辖市新闻出版局：
下列出版社可以出版挂历、年画、年历画、门联、春联、中堂联、载有美术摄影画的台历如日历：人民美术出版社（朝花美术出版社），……长城出版社……。
3.1992年3月25日，北京长城出版社证明：1991年9月份湖南省怀化市中南林业书店邱某来我处联系进销挂历，由于邱某未带公章及定金，按我处业务规定，我们要求邱某找一个出版社或全民书店为他担保，邱通过河北定州科技图书发行部向我处进挂历8种4950幅，均是我社出版社的挂历，河北省科技图收发行部为邱某担保，但无经济关系，销后的挂历款部分已由怀化直寄我处，签订合同时因我处无代销合同章，所以他们用了购销合同单代替。
4.1992年3月22日，河北省定州市科技图书发行部证明：1991年9月份湖南省怀化市中南林业书店邱经理向长城出版社通过我部的经济担保进购挂历8种4950幅，实际款75103元。因为购进挂历时长城出版社要求邱经理找一个出版社或全民书店做担保，邱经理与我部关系较好，故我部为他做了担保，但挂历却是供需双方直接谈好的，与我部无任何经济关系。
5.1992年3月10日，长城出版社出版发行处证明：怀化市林业书店邱某于1991年9月同定州市科技图书发行部的经理张彦来我社办理了购销手续，具体由定州科技出版社签订担保合同，邱某的货由定州科技出版社代理发货。
6.1992年3月10日，长城出版社出版发行处证明：由长城出版社出版及销售挂历如下品种：吉庆有余、猫趣、恭贺新禧、92人像、万事如意、张家界风光、92影星、时装、外版对换、出水佳人、恋花、潮雨，以上均为出版社出版及销售。
7.1991年2月4日，怀化市工商行政管理局怀城个字17—401号营业执照规定名称：怀化市林业书店，地址地区林业局内，负责人谌某，资金数额4000元，经济性质个体工商户（个人经营），经营范围主管：书刊，经营方式零售。
8.1991年3月5日，湖南省文化市场经营怀文市社字第116号许可证规定：单位名称：怀化林业书店，经营项目书刊、零售。
9.1992年5月22日，怀化地区工商行政管理局就怀化市人民法院提及“个体工商户为国营、集体企业代销商店的，个体工商户又委托其他个体工商户代销，这两种代销是否必属批发性的经营”的问题，现答复如下：
（1）代销是指个体工商户及其他企业按零售销售商品，并取得企业付给的手续费的经营形式。
（2）批发是指个体工商户从生产单位或批发企业购进商品的，按照批发价格成批销售商品，从中取得进销差价收入的经营形式。
根据上述概念，你院来函提出的两种代销，无论对于第一种的委托方或授托方或第二种的委托方（即第一种的受托方）和受托方，都不属于批发性的经营。
10.1991年1月10日，怀化市编制委员会怀市编（1991）1号文件《关于成立怀化市文化市场管理办公室的批复》市文化局：你局关于成立文化市场管理办公室的报告收悉，为了加强社会主义精神文明建设，清理整顿文化市场，经研究，同意成立文化市场管理办公室，列为二级机构，事业单位，定编3人，属文化局领导，人员由文化局超编人员中调剂解决。
11.1992年2月22日怀化市迎丰书店证明：我店为林业书店代销1992年“猫趣”挂历于1991年元月被市文化市场管理站没收37幅，于当月底退回。
12.1992年2月20日，怀化市太平桥书店证明：我店为中南林业书店代销1992年挂历，双方于1991年10月签订了代销合同，1992年元月16日被怀化市文化市场管理站没收15幅，其余近百幅被文化站封存不准销售，如不被封，我店代销的挂历完全可以全部销完，决不会造成损失。
13.1992年2月19日，怀化铁路分局悦城书店证明：中南林业书店委托我店代销1992年挂历，双方于1991年10月签订了代销合同。1992年元月16日被怀化市文化市场管理站没收一箱。数量30幅，其余近百幅挂历全部被封存，不准再销售，时至1992年2月19日，怀化市文化市场管理站既没来人也没来书面通知挂历是否可以揭封零售。同日，中南书店来人将被封存的挂历全部取回他店。如果挂历不被封存，我店则可将挂历部分销售完，也不会受到损失。

（四）判案理由
在审理中，法院查证了事实，被告主动改变其所作的具体行政行为，就经济损失赔偿，原告作了适当让步。
1992年6月28日，原告谌某向法院提出申请撤诉报告：申请人诉怀化市文化局行政附带赔偿纠纷一案，现因被告已停止其行政侵权行为，并同意赔偿申请人的经济损失3万元，故申请人请求撤诉，请予批准。
法院认为：怀化市文化市场管理办公室属文化局二级机构，事业单位。怀化市文化市场管理办公室作出查封、没收的具体行政行为，违背《湖南省文化市场管理条例》第四十条关于“违反条例需要给予行政处罚的，由县级以上有关行政主管部门按照各自的职责予以处罚。”及第四十二条关于“在文化市场经营活动中，违反国家工商行政管理法规的，由工商行政管理部门处罚；违反《中华人民共和国治安管理处罚条例》的由公安部门处罚”的规定，据此，所作的具体行政行为是超越职权，况且，怀化市文化市场管理办公室不具备诉讼主体资格，因此，也就无权作出查封、没收的具体行政行为，另外原告经营的这批挂历不属于淫秽刊物和非法出版物，怀化市文化市场管理办公室认定代销就是批发，无法律、法规依据。现被告主动改变其具体行政行为，并愿意承担原告的经济损失，因此，原告申请撤诉，依法准予撤诉。

（五）定案结论
原告申请撤诉，经审查，撤诉是自愿的，没有损害国家利益和个人利益，怀化市人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十一条关于：“人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定”的规定，于1992年6月30日作出裁定：“准许原告谌某撤回起诉”。案件受理费1001元，由被告承担。

（六）解说
本案的关键问题有两个：一是原告谌某委托其他单位代销的行为是否属于批发；二是怀化市文化市场管理办公室有无以自己的名义作出查封和没收的行政制裁决定的权利。怀化市文化市场管理办公室认为自己有依法按章行使文化市场管理的权利，并认定原告谌某的行为属批发的形式之一，超出其经营范围，并据此作出了查封和没收挂历的决定。但事实证明，怀化市文化市场管理办公室对上述两个关键问题的认定均缺乏法律根据和事实根据。由此可见，有两个问题值得重视：
第一，行政机关必须树立依法行政的观念。在本案中，怀化市文化市场管理办公室无行政处罚权是非常明确的，其却以宽泛的“依法按章行使文化市场管理的权利”为依据，作出查封和没收决定，是违反依法行政原则的。
第二，必须加强必要的法律解释。本案的关键之一在于何谓“批发”?特别是批发与代销的区别是什么?从本案案发时的情况看，不仅原告对其代销行为是否为批发不甚清楚，而且连作为管理者的被告也不甚清楚。被告的下属单位认定批发的根据是原告让利20%，而这一根据又是缺乏法律根据的。法院认定不属批发的根据是怀化地区工商行政管理局对代销和批发的解释。如果案发前，就已有关于代销和批发的立法解释或者行政解释，可能本案就不会发生。现在已有怀化地区工商行政管理局关于代销和批发的解释，今后在怀化地区发生类似案件的可能已经不大。但是，由于缺乏全国统一的解释，其他地方完全有可能发生类似案件。
在本案中，怀化市文化市场管理办公室在作出查封和没收决定后，已经意识到自己的决定有错误，却怀着侥幸心理，迟迟不撤销决定，导致了难以弥补的损失。这是行政机关应当吸取的一个教训。
本案最终以原告主动申请撤诉、法院裁定准予撤诉而结案。我国行政诉讼法考虑到行政机关主动纠正违法的行政行为，同样可以起到保护原告合法权益，促进行政机关依法行政的目的，而且可以缩短诉讼时间，减少法院的工作量等诸因素，规定行政机关可以在判决前撤销、变更具体行政行为。当然，这种撤销、变更，必须合于法律规定，同时也必须得到原告同意并向法院申请撤诉。被告行政机关不合法律规定地撤销或者改变，尽管原告申请撤诉，法院也不予准许。同样，尽管被告行政机关撤销或者改变了被诉具体行政行为，而原告不同意，法院仍要对原告起诉的原争议事实进行审理，并作出裁决。
（李代那）