（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：新疆维吾尔自治区奇台垦区人民法院（1994）奇垦法民字第5号。
二审判决书：新疆维吾尔自治区生产建设兵团农六师中级人民法院（1994）农六法民终字第40号。

2.案由：损害赔偿。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：只某，男，汉族，32岁，新疆奇台县XX乡XX队农民。
原告（被上诉人）：只某1，男，汉族，27岁，新疆奇台县XX乡XX队农民。
被告（上诉人）：新疆维吾尔自治区生产建设兵团农六师奇台农场供销公司。
法定代表人：段某，经理。
诉讼代理人（一审）：王某，该公司生产资料经销部主任。
诉讼代理人（一审）：张卫东，新疆奇台县律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：新疆维吾尔自治区奇台垦区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：安庶林；审判员：李建荣、李彩红。
二审法院：新疆维吾尔自治区生产建设兵团农六师中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：郭炳炎；审判员：徐锡勋、孙新民。

6.审结时间
一审审结时间：1994年3月24日。
二审审结时间：1994年7月5日。

（二）一审诉辩主张

原告只某、只某1诉称：原告为灭除小麦和大麦地里的杂草，于1993年5月30日上午在被告单位分别购买“燕麦枯”和“2—4滴J脂”除草剂两种农药，转日，即分别将购买的农药喷洒在各自承包种植的麦地里。7天以后，原告发现小麦开始枯死，即找被告反映问题。被告也派员进行了实地查看，承认是错打农药所致，表示同意赔偿损失。后来，被告在内部追查责任人时，有关人员不承认错售农药，被告便开始推脱，将此事搁置不作处理。现原告诉至法院，请求判令被告赔偿经济损失10495元。

被告辩称：原告所述情况属实，被告也想尽快处理赔偿问题。但由于被告之保管人员不承认错发农药，具体责任人难以确定，故难以作出内部处理。在具体责任人未查明的情况下，被告不应承担责任。

（三）一审事实和证据
新疆维吾尔自治区奇台垦区人民法院经审理查明：1993年5月30日中午，原告只某、只某1兄弟二人为灭除各自承包种植的大麦、小麦地里的燕麦和野油菜等杂草，分别在被告处购买“燕麦枯”和“2—4滴J脂”两种除草剂。只某购买“燕麦枯”除草剂5公斤（瓶装），付价款137.50元；购买“2—4滴J脂”除草剂半公斤，付价款7.48元。只某1购买“燕麦枯”除草剂2公斤和“2—4滴J脂”除草剂半公斤，共付价款62.48元。同年5月31日和6月2日，原告只某、只某1将从被告处购买回的两种除草剂混合水溶液分别喷洒在各自承包的耕地里。只某喷洒大麦地面积9亩、小麦地面积8亩；只某1喷洒大麦地面积3亩、小麦地面积5.1亩。同年6月8日，只某1发现地里的麦苗出现异常现象，即找只某去地里查看，发现地里的麦苗枯黄，野油菜等双叶子杂草却生长很茂盛。当日下午，二原告即去找被告反映情况。同年6月12日，被告派人前去原告的住地和承包地块调查，承认二原告承包地里的作物出现枯黄现象，是因为喷洒了“禾草克”类农药所致，此类农药与“2—4滴J脂”除草剂功能相反。
另查明：被告的工作人员出售给二原告的除草剂，是从农药库房里取的。当时该农药库房存放有两种除草剂：即“2—4滴J脂”和“禾草克”。这两种除草剂分别在两只大桶里装着，桶上没有贴标记。零售时，工作人员将它从大桶里抽出。
又查明：“2—4滴J脂”为笨氧2酣类激素型选择性除草剂，主要适用于小麦、大麦、玉米、高梁等禾本科作物田，防治阔叶类杂草，对禾本科杂草无效。“禾草克”属低麦除草剂，为选择性内吸传导性茎叶处理剂，主要适用于大豆、棉花、油菜、甜菜及多种阔叶蔬菜作物地，防治单子叶杂草如稗草、狗尾巴草等。这种除草剂喷施在麦地，会致使麦苗枯萎死亡。二原告在自己承包种植的麦地里喷施了被告错售的“禾草克”，致使麦地90%面积的麦苗枯萎死亡，分别受到经济损失4446元和2095元。
上述事实有下列证据证明：
1.被告所派人员查看原告承包地的作物受损害情况的证词；
2.农业技术人员对原告承包地的作物受损害的原因及程度作出的鉴定结论；
3.有关被告农药库房存放“2—4滴J脂”和“禾草克”除草剂及状况的调查笔录；
4.原告和被告双方的陈述。

（四）一审判案理由
1.被告错将“禾草克”当作“2—4滴J脂”出售给原告，已构成侵权行为，应当承担赔偿责任。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款之规定，“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”。在本案中，原告购买的农药是“2—4滴J脂”，而被告实际交付的是“禾草克”，两种农药的药效相反，在施用后造成原告承包土地种植物大量枯死，构成侵权行为。同时，被告在保管和交付农药时有明显的过错。被告作为农药的专门销售单位，本应知道两种农药在药效上的重大差异，故在管理上应当特别注意加以区分，但被告将其放置在没有标明药名的两只水桶内，从而使得错发农药，故应对造成之损害负赔偿责任。
2.被告错将“禾草克”当作“2—4滴J脂”出售给原告，虽有被告工作人员工作不认真之原因，但被告应对原告负赔偿责任。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十八条亦规定，“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事经营活动，给他人造成损失的，企业法人应当承担民事责任”。在本案审理过程中，原告指称被告向其错售农药，被告在答辩及陈述中亦承认是其错售农药，故被告工作人员向原告出售或交付农药系属于工作人员以被告之法人名义从事经营活动，应由被告承担责任。至于被告工作人员是否及如何向被告承担责任，与本案无关，法院不予考虑。

（五）一审定案结论
新疆维吾尔自治区奇台垦区人民法院根据以上认定的事实和证据，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，第一百三十四条第一款第（七）项之规定，判决如下：
1.被告赔偿原告只某的经济损失4446元。
2.被告赔偿原告只某1的经济损失2095元。
本案案件受理费430元、鉴定费500元，合计930元，均由被告负担。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
一审被告奇台农场供销公司不服一审判决，向新疆维吾尔自治区生产建设兵团农六师中级人民法院提出上诉，称：被上诉人只某、只某1二人到被告处购买“燕麦枯”7公斤、“2—4滴J脂”1公斤是事实，但上诉人没有发错农药。事件发生后，上诉人派人到被上诉人的承包地进行查看，证明不是上诉人给他们错发的农药。被上诉人从1988年就使用农药，熟悉农药的性能。有农药使用常识的人都知道，“2—4滴J脂”气味很大，而“禾草克”兑水后即会出现白沫。如果说上诉人发错农药，被上诉人在使用时会清楚知道。故主张原审法院认定事实证据不足，请求二审法院撤销原判。
被上诉人只某、只某1辩称：上诉人农药库房里“2—4滴J脂”和“禾草克”系散剂，是用两个同样大小的塑料大桶装着。这两个桶上均未标明内装何种农药的名称，造成被告的工作人员在出售农药时错发农药。故认为原审法院的判决证据充分，请求二审法院维持原审判决。

2.二审事实和证据
二审法院经审理查明的事实和认定的证据与一审法院查明的事实和认定的证据一致。

3.二审判案理由
新疆维吾尔自治区生产建设兵团农六师中级人民法院经审理认为：上诉人奇台农场供销公司工作人员在出售农药时，因疏忽大意错售农药，致使被上诉人只某、只某1承包的麦田的麦苗遭损害，经济上受到损失，应该承担民事责任。原审法院认定事实和适用法律正确，奇台农场供销公司上诉理由不能成立，应予驳回。

4.二审定案结论
据此，二审中级人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百三十四条第一款第（七）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审诉讼费930元和二审诉讼费930元，均由奇台农场供销公司负担。

（七）解说
根据本案一审法院判决所适用之法条及二审判决书主文，可知本案两审法院均认为被告行为构成侵权行为，应负侵权赔偿责任，而非构成违约责任。本案被告在交付农药时，错将“禾草克”交付原告，就合同关系而言，系属不适当履行，构成违约责任；但就被告行为已损害原告之财产权而言，也同时构成侵权责任。由于两种责任形式基于同一行为而产生，法理上为侵权责任与违约责任的竞合。本案虽以侵权责任定案，但亦不应排斥违约责任之适用。
本案审理中，亦有人主张适用《民法通则》第一百二十二条关于产品责任的规定，理由是被告所交付农药的药效与原告购买之农药药效相异，属存在产品缺陷。但判决时，鉴于《民法通则》第一百二十二条规定之产品责任，系以“产品质量不合格”为成立条件。而本案被告所交付的农药并非质量不合格之农药。而是与原告所购农药不相同的另外一种农药，不宜以“产品责任”定案。
（杨善明）