（一）首部

1.判决书字号：安徽省桐城市人民法院（1999）桐刑初字第87号。

2.案由：挪用公款，伪造、变造金融票证案。

3.诉讼双方
公诉机关：安徽省桐城市人民检察院，检察员：华朝晖。
被告人：张某，男，1963年3月11日出生，汉族，安徽省桐城市人，原系桐城市农业银行黄甲营业所职工，1998年10月6日因本案被逮捕。
辩护人：徐光明，安庆市甄昭律师事务所律师。
被告人：张某1，女，1979年1月28日出生，汉族，安徽省桐城市人，原系桐城市黄甲邮电支局储蓄、汇兑营业员兼复核员，1998年10月6日因本案被逮捕。
辩护人：徐光裕，桐城市正维律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：安徽省桐城市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：林双富；审判员：方武生、汪琦。

6.审结时间：1999年10月10日（经安徽省高级人民法院刑事审判一庭批准依法延长审限）。

（二）诉辩主张

1.安徽省桐城市人民检察院指控称
被告人张某1在被告人张某的要求、提示下，利用经手管理邮政储蓄、汇兑资金的职务之便，采取做真假两套账的方法，于1998年1月8日至8月30日共作案31次，至案发时实际挪用公款264200元。其中张某1自用17000元，余款被张某用于转借、还债和赌博等。1995年8月12日至1997年7月31日，张某采取吸储不报账等手段，作案17次，挪用储户存款29622.32元，案发时实际挪用11100元。被告人张某为实施质押贷款还债，分别于1998年6月和同年7月18日先后指使张某1伪造12万元邮政活期存折1张及20万元的虚假邮政存单3张，并将其中1张存单质押贷款6万元至今未还。另外，张某利用其截留的已停止使用的空白存单，于1997年12月16日、19日、29日和1998年9月18日4次伪造桐城市农行黄甲营业所存单4张，骗取活期存折10万元和现金25万元供他人及自己使用。上述事实，有桐城市邮政局、农业银行及其下属单位出具的关于单位性质、两被告人身份、工作性质和职责范围的证明材料，有查账记录、真假日报单和账、表的复制、复印件及原始书证，还有有关证人证言和两被告人的供述在卷佐证。两被告人的行为共同构成挪用公款罪和伪造、变造金融票证罪，且数额巨大，至今未还，情节严重，应参照最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第四条、第五条、第八条和《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十四条第一款、第二十五条、第一百七十七条、第六十九条的规定，对两被告人定罪处刑并予以数罪并罚。

2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人张某答辩称：我在张某1处借款23万余元，除张某1拿回及花费2万元外，余下均借给企业周转了。至于账务处理，张某1说不要我过问，我没叫她拿存单应付，仅案发时才讲搞张存单应付检查。辩护人徐某1的辩护意见是：第一，张某1担任邮政储蓄员是无公职的临时工，是直接提供社会服务性的劳动，不具有从事公务的性质，因此，张某1不是国家工作人员；而张某作为共犯，亦不具有挪用公款罪的主体资格，只能构成挪用单位资金罪。第二，张某个人挪用部分，案发时已退还的，可不作为挪用追究。第三，起诉书将两被告人伪造4份邮政存单认定为共同犯罪，而将张某根据张某1要求伪造农行的26万元存单认定其单独犯罪，不符合逻辑的同一律和法律面前人人平等的原则。第四，张某只将1张7万元假存单质押贷款6万元，其他存单均未得逞，亦无严重后果，控方认为情节严重，在法律尚未界定情况下，显然没有依据。
被告人张某1答辩称：其年轻幼稚，系受骗犯罪，请求宽大处罚，重新做人。辩护人徐光裕的辩护意见是：首先，张某1不是国家工作人员，因其不满16周岁时未签合同即被聘用，是不合格的临时工干公务人员的工作，出了问题有关领导亦应负责。其次，张某1虽出借单位资金，然其无非法占有的目的和结果，而是在张某的诱骗、蒙蔽下，糊里糊涂走上犯罪道路。因此，张某1既是犯罪者，同时又是受害者，是本案的胁从犯，依法应减轻处罚。最后，张某1伪造存单不是多次，只能认定伪造7万元的假存单构成犯罪，且系张某指使并由张拿去质押贷款的，因此，不属情节严重。

（三）事实和证据
安徽省桐城市人民法院经公开审理查明：
被告人张某和张某1实施了下列挪用单位资金和客户资金的行为：被告人张某于1987年11月由本桐城农业银行招聘到黄甲营业所任储蓄代办员，后又任该所外勤和会计。被告人张某1于1994年9月8日经原桐城县邮电局局长办公会研究聘用为黄甲支局营业员。此后，除张某1休假及由别人代班外，储蓄存款、汇兑、资金保管和向市局报账等均由张某1一人担当。1997年7月的一天，张某因急需资金，邀本村村民叶某一道来黄甲邮电支局营业间，以营业所搞协储名义向张某1借款1万元，并出借据言明四五天即还。张某1考虑到叶的情面及张是营业所会计，有业务往来，便从自己保管的储蓄、汇兑资金中拿出1万元借给了张某。过了四五天，张某归还了此款。此后，张某多次出具向张某1借营业款，至1997年12月底共借款5万余元，均如期归还。随后两人接触频繁，关系日益暧昧。自此，张某向张某1借款，有多少就拿多少，为减少麻烦，双方同意不出条据。为隐瞒挪用事实，张某1在张某的提示下，采取做真、假两套账的方法（即每天填写当日“汇兑现金日报单”，如实向市局报账，账据相符，而在重新制作的存根联上硬减“上日结存现金”、少记“代收款”、或多记“兑讫汇款”及“代付款”）进行挪用。至1998年3月下旬，挪用额已近20万元，张某1着急向张某催还借款。张某说：“等别人借的钱讨回来一起还，如果上面来查账，搞一个存单应付！”如此继续挪用。自1998年1月8日至同年8月30日，张某1先后作案31次，累计挪用邮政储蓄、汇兑资金382352.50元（不包括唐某代班欠款3200元）。其间，两被告人分7次归还计118152.50元，至案发时实际挪用264200元。其中张某在张某1处挪借23万余元，用于转贷、还债和赌博等；还有3万余元除张某1借给他人17000元外，余款由两被告人吃喝挥霍。案发后，张某仅退20200元，张某1之父代退17000元，两被告人尚有227000元至今未还。另外，自1995年8月12日至1997年7月31日，被告人张某采取吸储不报账和透支储户存款的手段，先后作案17次，挪用储户存款计29622.32元。其中包括案发后发现张某实际挪用4笔，共计11100元，除1997年9月24日、10月15日及案发后共退还计27922.32元外，尚有唐某1于1997年7月25日存期3年的1700元至今未退还。1997年6月，桐城市农行查账后发现问题，口头通知张某停职待岗，张于同年10月16日办理储蓄移交手续，后于1998年8月24日被开除公职。
上述挪用事实有下列证据证明：
1.原桐城邮电局长办公会记录和该局出具的有关证明及黄甲支局对张某1工作情况的说明，证实了张某1自1994年9月未满16周岁时即被雇用和其身份为临时工性质及储蓄、汇兑兼复核员均由张某1一人担任的事实。
2.邮电储汇分局原始查账记录和“汇兑现金（真假）”日报单复制件等材料，证明了张某1每次作案方法和挪用资金的数额，与其本人供述相互印证。
3.张某当庭供述及在检察机关多次交待，证明其通过张某1挪借储蓄、汇兑资金23万余元的事实和暗示张某1做假账共同挪用以及伪造26万元黄甲邮局存单应付检查等情况，与张某1的供述基本吻合；且有证人叶某1、叶某、叶某2、唐某、杨某和叶某3的证词以及张某在看守所写给其妻的家信（要求找人搞到缺欠挪用款227000元）在卷印证。
4.公安机关出具的材料证明了张某用挪借的资金赌博并被罚款的事实，且有其本人供述在卷佐证。
5.桐城市农业银行的证明和对张某的工作情况说明、处分决定等材料，证明了张某的个人身份、工作变更、移交及其挪用储户存款被开除的事实。
6.桐城市农行查账汇报和检察机关查账记录以及客户储蓄存单、存折复制件等，证实了张某挪用客户存款的事实和数额，与其本人的供述基本吻合。
7.营业所主任刘某1的证言证实了唐某1等4人拿存单取款时发现张某未入账，与储户证明存款和取款情况的证言相互印证，且有张某代为还款后撕毁存单等证言在卷佐证。
张某、张某1实施了下列伪造、变造银行存单的行为：
1998年6月，张某欲搞质押贷款还债，又因张某1向其催要借款，便指使张某1开出户名为叶某4、金额为12万元的邮政活期虚假存折1张，在知悉活期存折不得质押贷款后，又于1998年7月18日指使张某1采取小头大尾、变更日期的手法，变造No.0XXXXX9、户名为张某3、金额为8万元（记账底联实存100元）；No.0XXXXX0、户名为吴某、金额为7万元（实存100元）；No.0XXXXX1、户名为叶某5、金额为5万元（实存50元）的3张虚假邮政存单，并加盖印章。同月28日，张某1将3张存单挂失取出250元，同年9月14日，张某用户名为吴某、金额为7万元的虚假存单在双港信用社质押并立据贷款6万元，自行使用至今未还，尚有2张假存单张某用来办质押贷款未逞。另外，1997年12月16日，被告人张某来到本市大关中学校长张某2的办公室，以吸储任务为借口，欲将该校存在黄甲营业所的10万元活期存折以及叶某3、叶某6等人欠款计5.6万元合并开到存单里，从而骗取了张某2的信任。张某即用事先截留的过期停止使用的No.0XXXXX6空白存单（已盖印章）开出户名为大关高中、金额为15.6万元定活两便假存单交给张某2，骗取该校10万元的活期存折，并于次日至同月底分3次将10万元全部取出使用。张某2后来拿存单取款方知是假，多次向张某催讨追回。1997年12月17日，张某为帮个体户朱某还贷，通过朱联系，并以黄甲营业所吸储为名，骗取本市建安公司朱某1的相信。两天后，张某在朱家拿出过期停用的存单，当即开出No.0XXXXX8、户名为朱某1、金额为20万元的假存单，从而骗得现金20万元。同月29日，张某又以同样方法，用截留的No.0XXXXX4空白存单，开出户名为何某、金额为5万元的假存单，骗取现金5万元。约定期限逾期后，朱、何二人经多次催讨，方将各自款项如数追回。1998年9月18日8日许，市邮电局通知检查张某1经手管理的资金，张某1电话告之张某要想办法，并说账上欠款是264200元。张某立即用截留过期的No.0XXXXX7空白存单，开出户名为黄甲邮电局、金额为26万元的定活两便虚假存单和4200元现金，委托叶某1交给张某1，以应付市局查账，企图蒙混过关。
上述伪造存单事实有下列证据证明：
1.两被告人当庭供述的共同伪造4张虚假邮政储蓄存单的事实经过基本一致，并有户名为张某3、叶某5存单原件和吴某存单复印件在卷印证。
2.3张实际存款计250元的凭单、储蓄存根以及挂失申请书，证明了张某1以挂失方式取出实存款250元的情节，与两被告人供述基本吻合。
3.张某借款申请书、借款契约、贷款抵押品保管证，证明了张某用吴某7万元假存单，质押贷款6万元的事实，并有当时任双港营业所副主任王某的证言在卷佐证。
4.张某当庭供述了利用空白存单、伪造黄甲营业所4张存单的事实，且有虚假存单原件、复印件在卷印证。
5.黄甲营业所开出的证明和内勤移交清单说明了4张虚假存单系张某私自截留的已停用的空白存单，且有张本人在检察机关的多次供述在卷佐证。
6.证人张某2、朱某1、何某、叶某1及何某的证言，证明了张某为骗取活期存折、现金及应付市局检查，伪造农行黄甲营业所4张虚假存单的时间、地点、事实和经过，与被告人张某的供述基本吻合。

（四）判案理由
安徽省桐城市人民法院根据上述事实和证据认为：
1.本案被告人张某1不属国家工作人员，不是依法从事公务，即不具备挪用公款罪的主体资格，也就不构成挪用公款罪，可按挪用资金罪定性处罚。其理由：
（1）《新刑法实务全书》对《刑法》第九十三条第二款中关于对某些人员以国家工作人员论的释义，该释义称在公司、企业等单位中的一般工人、临时工等，不属本条规定的从事公务的人员（第96至第97页）。刘家琛、孙琬钟主编的《中国新刑法实务全书》对《刑法》第九十三条释义写道：国家工作人员是指，在各级……和国有企业事业单位工作，由法律赋予一定权利和职责的人员（第40页）。本案被告人张某1于1994年9月通过邮电支局办公会研究，未签合同，不满16周岁就被接收至黄甲邮电支局任营业员，临时工性质，酬金每月按200元核定，由市局劳资部门签字报销。从张某1从事的工作性质，即具体经办黄甲邮电支局的储蓄存款、汇兑、资金保管和向市局报账来看，其不是从事公务。从张某1的个人身份性质、酬金结算方式和未办理合法手续即被雇用来看，张某1也不符合准国家工作人员身份。总之，张某1不具备国家工作人员的身份，构不成挪用公款罪。
（2）张某1从事的金融机构——黄甲邮政储蓄网点，虽于1991年3月经批复开办。但安徽省邮政储蓄机构清理整顿（1997年5月至同年9月30日）重新登记的标准是：业务人员不少于4人，专储人员为国家正式职工。而张某1虽于1997年5月1日经短期培训获得上岗资格证书，然其仍为非正式职工，其从事专职储蓄工作是违背清理整顿法规规定的，即不符合国家工作人员是由法律（合法）赋予一定权利和职责的人员的定义。且其一人营业，也不符合该机构不得少于4人的标准。而人民银行安庆分行于清理整顿后，即张某11998年9月18日案发离开后才发证确认该金融机构于1998年10月15日经人民银行批准设立。也就是说该金融机构在清理整顿尚未经人民银行发证批准期间，不属金融机构或者说只能算一般金融机构。而张某1也只能算该机构一般工作人员，即《刑法》第一百八十五条中前款“其他金融机构的工作人员”，不符合该条后款“国有金融机构工作人员”的特定主体身份。
2.张某1挪用的邮政资金虽大都被张某挥霍，但均由张某1经手挪借，故此节不宜划分两被告人的主、从地位，因而对张某1是本案协从犯的辩护意见，不予采纳。
3.本案被告人张某亦可按挪用资金罪定性处罚。《新刑法实务全书》对第一百八十五条前款释义的理解，银行中包含多种形式的商业银行，而《商业银行法》第四条规定，商业银行实行自主经营、自担风险、自负盈亏，以其全部法人财产独立承担民事责任。本案被告人张某是银行系统储蓄代办员，集体性质职工，除了与张某1构成共同犯罪外，其个人又吸储不报账，透支客户存款等行为，也符合《刑法》第一百八十五条前款银行工作人员挪用客户资金的有关法律规定，因而又单独构成挪用资金罪。至于其辩护人认为张某个人挪用部分在案发时已退还的，可不追究，但因为其对挪用事实未全部交待，且其所有挪用行为尚在追诉时效内，故对此辩护理由不予采纳。
4.两被告人多次伪造储蓄存单，又构成伪造、变造金融票证罪。其辩护人均认为两被告人伪造存单未造成严重后果，属情节一般。鉴于目前对此罪情节严重的情况尚无司法解释可依据参考，故对此辩护意见可酌情采纳。

（五）定案结论
综上所述，本案被告人张某1未满16周岁即被聘用，在黄甲邮电支局工作期间，在被告人张某的要求和指使下，利用经手管理邮政储蓄、汇兑资金之便，两人合谋挪用上述资金给张某和自己使用，数额巨大且至今未还，其行为显已共同构成挪用资金罪。张某在本市黄甲营业所利用吸储工作之便，采取不入账和透支客户存款的手段，多次挪用客户资金，数额较大。且至今未退清，故亦应依照挪用资金罪追究其单独挪用部分的刑事责任。公诉机关指控两被告人的行为均构成挪用公款罪，因主体资格不符不能成立，同时对辩护人提出的两被告人的行为均构成挪用资金罪的意见予以采纳。被告人张某除指使张某1伪造、变造邮政储蓄存单从而与张某1共同构成伪造、变造金融票证罪以外，还多次单独伪造银行存单，且进行使用，因此，两被告人的行为又均构成伪造、变造金融票证罪，应与其挪用资金罪数罪并罚。考虑被告人张某1伪造存单是受张某指使，且情节一般，属从犯，可从轻处罚。为维护金融管理秩序，确保金融机构和其他单位的资金使用权不受侵犯，保障金融票证管理制度的贯彻实施。桐城市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第一百八十五条第一款、第二百七十二条第一款、第一百七十七条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十九条、第六十四条之规定，作出如下判决：
1.被告人张某犯挪用资金罪，判处有期徒刑八年，犯伪造、变造金融票证罪，判处有期徒刑四年，决定执行有期徒刑十一年；并处罚金40000元。
2.被告人张某1犯挪用资金罪，判处有期徒刑六年，犯伪造、变造金融票证罪，判处有期徒刑一年零六个月，决定执行有期徒刑六年；并处罚金20000元。
3.对张某、张某1共同挪用且尚未退还的227000元资金以及张某单独挪用的1700元，责令两被告人在本判决生效后二个月内分别予以退赔或者予以追缴。

（六）解说
本案的分歧焦点是如何确定两犯罪人挪用资金行为触犯的罪名。公诉机关指控张某1、张某均构成挪用公款罪，其理由是原黄甲邮电支局、黄甲营业所皆属国营单位的下属机构，资金性质属国有，即两罪犯犯罪所侵犯的客体、对象都符合挪用公款罪的特征。再看犯罪主体，行为人张某1、张某在任职期间，经手、管理国有资金，其工作性质应属“从事公务”，因此，符合准国家工作人员身份。另外，《刑法》第一百八十五条第二款规定“国有金融机构工作人员和国有金融机构委派到非国有……依照本法第三百八十四条定罪处罚”。
针对公诉机关的上述观点，必须从犯罪构成理论上来剖析。笔者认为，张某1、张某共同构成挪用资金罪外，张某又构成挪用公款罪。从挪用公款罪的犯罪构成来看，该罪的主体是特殊主体，即必须是国家工作人员或国有金融机构工作人员、国有单位中从事公务的人员亦或是国家机关、国有单位等委派到非国有……从事公务的人员。结合本案实际，如前判案理由所述：张某1不符合准国家工作人员身份因而她构不成《刑法》第二百七十二条第二款规定的挪用公款罪。又因为张某1所在的邮政储蓄网点直到1998年9月18日其案发离开后才得到人民银行的批准而成为合法金融机构，所以，在张某1实施犯罪行为期间，其所在的邮政储蓄网点还不是合法金融机构，因而也属于《刑法》第一百八十五条第二款规定的“国有金融机构”，张某1也当然不是“国有金融机构工作人员”，因而她构不成《刑法》第一百八十五条第二款规定的挪用公款罪。
另外，从对张某独自挪用客户资金行为的客观表现分析，应当认定构成挪用公款罪。《刑法》第一百八十五条第二款规定：国有金融机构工作人员有利用职务上的便利，挪用本单位资金或客户资金的，依照挪用公款罪定罪处罚。在张某实施犯罪行为期间，其工作单位桐城市农业银行黄甲营业所是合法的国有金融机构，张某符合“国有金融机构工作人员”的主体条件，因而，张某挪用客户资金的行为能够构成《刑法》第一百八十五条第二款规定的挪用公款罪。
（方武生）