（一）首部

1．判决书字号：上海市杨浦区人民法院（1996）杨行初字第26号。

2．案由：不服行政处罚决定案。

3．诉讼双方
原告：徐某，男，70岁，汉族，浙江省定海市人，上海市第一粮食仓库退休职工。
委托代理人：徐某1，上海市第三百货商店职工，原告之子。
委托代理人：赵琳，上海市第四律师事务所律师。
被告：上海市杨浦区规划土地管理局。
法定代表人：熊某，局长。
委托代理人：陆某，该局工作人员。
委托代理人：丁某，上海市杨浦区人民政府大桥街道办事处工作人员。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：上海市杨浦区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：朱一平；审判员：杨安定、张胜凤。

6．审结时间：1996年12月26日。

（二）诉辩主张

1．被诉具体行政行为：上海市杨浦区规划土地管理局于1996年10月15日作出杨桥限字（96）第09号限期自行拆除违章建筑工程决定，认定徐某在眉州路4X弄8号106室东墙外附墙体搭建建筑物、外扶梯共39.38平方米，违反了《上海市城市规划条例》第三十二条之规定，属违章建筑，依据该条例第六十三条、第七十二条第二款的规定，限期于1996年10月30日前自行拆除，逾期不拆除，依法执行。

2．原告诉称：原告没有搭建该建筑物，也没有使用该建筑物，被告认定的被处罚主体错误；被告没有依据《行政处罚法》的规定找原告谈话，仅找了原告之子徐某1谈话，在谈话中也未提出处罚的理由，在行政处罚程序上错误；上述建筑物对城市没有造成严重影响，未达到必须拆除的地步，被告认定该建筑物对城市建设有严重影响，依据《上海市城市规划条例》第六十三条第一款第一项的规定对原告作出处罚，缺乏事实依据。请求撤销被告作出的具体行政行为。

3．被告辩称：原告未经申请批准，擅自在眉州路4X弄8号106室东墙外侧搭建39.38平方米建筑物，违反了《上海市城市规划条例》第三十二条的规定，属违章建筑；该建筑物对道路交通、公共安全等造成严重影响，依据该条例第六十三条的规定，属必须要拆除的。请求维持被告作出的具体行政行为。

（三）事实和证据
上海市杨浦区人民法院经公开审理查明：眉州路4X弄8号106室房屋为私有房屋，所有权人为原告徐某，徐某1系徐某之子、同住人。1996年6月前后，徐某1未经办理建筑工程许可手续，擅自在居住房屋东墙外搭建建筑物、外扶梯，共计39平方米左右，对公共安全等有严重影响。1996年8月9日，被告找徐某1谈话，并作了笔录。1996年10月15日，被告对徐某作出杨桥限字（96）第09号限期自行拆除违章建筑工程决定，认定上述建筑物属违章建筑，对道路交通、公共安全等有严重影响，依据《上海市城市规划条例》第六十三条的规定，限期于1996年10月30日前自行拆除，逾期不拆除，依法执行。
上述事实有下列证据证明：
1．沪房杨字第04984号房产证，房屋所有权人为徐某。
2．被告于1996年8月8日作出的违章建筑案件登记表（附现场查勘）和违章建筑处理送审单。
3．1996年8月9日被告找徐某1谈话的笔录，徐某1承认搭建了上述违章建筑。
4．被告提供所拍摄的关于建筑物的照片等，证明建筑物对公共安全有严重影响。
5．《上海市城市规划条例》第六十三条关于违章建筑工程对城市规划、管理有严重影响的，责令限期拆除的规定。
6．被告于1996年10月15日对徐某作出的杨桥限字（96）第09号杨浦区规划土地管理局限期自行拆除违章建筑工程决定书。

（四）判案理由
法院认为：被告认定本市眉州路4X弄8号106室东墙外依附墙体所搭建的建筑物系未经申请批准，擅自搭建的违章建筑，该建筑物对公共安全等有严重影响，事实清楚，证据确凿，应予确认。依据《上海市城市规划条例》第六十三条第一款第一项的规定，应予拆除。但是，被告认定搭建违章建筑物的行为人系原告，对原告作出限期拆除行政处罚，事实不清，证据不足。被告在对原告作出限期拆除行政处罚决定之前，未依照《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条之规定，告知原告作出行政处罚决定的事实、理由及依据，未听取原告的意见和申辩，根据该法第四十一条之规定，被告对原告作出的行政处罚不能成立。

（五）定案结论
上海市杨浦区人民法院根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十一条、《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第一目、第三目的规定，作出如下判决：
撤销被告上海市杨浦区规划土地管理局于1996年10月15日对原告徐某作出的杨桥限字（96）第09号限期拆除的行政处罚决定；被告应在本判决生效之日起二个月内重新作出具体行政行为。
本案受理费人民币100元，由被告负担。

（六）解说
《上海市城市规划条例》第六十三条第一款第一项规定，未取得许可证或未按照许可证的规定进行建设的，有关规划管理部门应当责令其停止施工，并视违章建筑工程对城市规划和城市管理的影响程度，按照规定给予处罚，列有三种处罚规定，其中只有有严重影响的，才责令限期拆除，属其他二种的，以其他方式处罚。本案中的建筑物，在建设前后均未申请取得许可证，属无证建设，对公共安全等城市管理有严重影响，属于上述规定中限期拆除处罚之列。法院之所以不判决维持被告作出的行政处罚决定，主要是被告未依据法律的规定作出行政处罚。首先，被告作出的行政处罚决定违反了法定程序。《行政处罚法》自1996年10月1日起施行。行政机关自这天起作出行政处罚，必须依该法规定实施。被告对本案的立案日虽在该法施行之前，但作出行政处罚在该法施行之后，被告在作出限期拆除处罚决定之前，未依照该法第三十二条、第三十一条规定，告知原告作出行政处罚决定的事实、理由及依据，未听取原告的意见和申辩，根据该法第四十一条之规定，被告作出的行政处罚便不能成立。其次，被告作出处罚的对象错误。眉州路4X弄8号106室房屋所有权人系原告徐某，但是搭建的建筑物在106室东墙外，搭建的行为人是谁？被告未调查清。经查，该建筑物既不是原告搭建，也不是原告所有和使用，即使该建筑物应当限期拆除，但是被告作出限期拆除处罚的管理相对人错误，作出的行政处罚决定也就错误。
上述建筑物确属违章建筑，对公共安全等城市管理有严重影响，违法行为不能不受处罚，因此，法院在判决撤销被告作出的行政处罚的同时，限被告在二个月内重新作出具体行政行为。
《行政处罚法》为行政机关在对公民、法人和其他组织作出行政处罚决定前设定了“告知”前置程序，对保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行政具有重要意义。在本案中，被告如果按照《行政处罚法》的规定与被处罚人徐某谈话，就可以调查清搭建建筑物的行为人，纠正原来所设定的处罚对象的错误，正确地作出具体行政行为。
（杨安定）