（一）首部

1.判决书字号：广东省广州市白云区人民法院（2000）云法民初字第1470号。

2.案由：侵犯肖像权、名誉权纠纷。

3.诉讼双方
原告：吴某，男，住广州市。
诉讼代理人：彭志，广东卓信律师事务所律师。
诉讼代理人：谢国良，广东卓信律师事务所律师。
被告：中外运—敦豪广东分公司，住所地：广州市机场北路快递大楼。
法定代表人：吕某，总经理。
诉讼代理人：杜健华，广州金鹏律师事务所律师。
诉讼代理人：陈辉，广州金鹏律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：广东省广州市白云区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：冯齐广；代理审判员：魏子杰、徐小平。

6.审结时间：2001年4月5日。

（二）诉辩主张

1.原告诉称：1996年6月至1999年2月，原告应聘在被告公司电脑部工作。1998年被告为纪念成立十周年，组织原告等先后两次拍摄了一些特写照片，但未明确告知照片的用途。至1998年底，原告才得知本人的一些照片被被告用在1999年日历卡、1999年挂历3月份画页、1998年10月29日《羊城晚报》第九版“十周年献礼大抽奖”的广告、被告自行印刷的“十周年献礼大抽奖”的广告宣传单及被告公司十周年纪念画册上。被告将原告的一些特写照片在庆典活动中广泛发放、宣传、使用，其中原告的“三人组”照片中，原告只有真实头部、躯体为他人躯体，使原告形象严重失真，贬低了原告名誉和人格。由于被告未经原告同意，非法使用原告肖像，严重损害了原告的肖像权、名誉权。现要求被告立即停止对原告肖像权、名誉权的侵害，并在公众媒体上赔礼道歉，并要求被告赔偿原告精神损失6万元。

2.被告辩称：我公司并未侵犯原告肖像权，理由如下：（1）我公司使用的是有原告肖像的图片，而不是使用原告的肖像，本案与肖像权无关。（2）原告作为公司员工应很清楚我公司在1998年举办的十周年庆典活动的范围和拍摄照片的目的。（3）我公司对使用原告肖像的图片用于制作挂历、广告、日历卡等宣传活动均属我公司十周年庆典活动范围，原告是知道的，且原告在事后并无提出异议。（4）原告作为公司员工，其参与拍摄活动行为履行职责行为，因为我公司在活动一开始就要求公司全体员工参与这个庆典活动中来，因此对原告所拍摄的图片使用在公司的宣传活动中，也是原告履行职责的表现，原告作为公司员工，应服从公司安排。（5）被告虽未直接告知原告本人将有其肖像的图片使用在制作挂历等宣传活动中，但原告是清楚和知道这次活动的内容，应视为原告同意我公司对以上图片的使用行为。（6）在“三人组”照片中，对原告肖像作了艺术处理，不但未贬低原告名誉和人格，反而塑造了原告高大英俊的形象，并未侵犯原告肖像权和名誉权。

（三）事实和证据
广州市白云区人民法院经公开审理查明：（1）1996年9月26日，原告应聘到被告公司电脑部工作，任网络工程师。1999年2月原告申请辞职，同年3月1日，原、被告正式解除了劳动合同。（2）1998年6月，被告筹办公司十周年庆典活动，成立了十周年小组和十周年常务小组，并进行了四次十周年活动小组筹备会议。会议确定了十周年活动的具体内容为：编纂十周年纪念册、十周年宴会、十周年系列活动、十周年宣传活动和专题片拍摄等。其中十周年宣传活动主要内容是邀请各大传媒对十周年系列活动进行宣传，但未明确规定宣传活动的方式和宣传范围。同年6月9日、7月21日十周年小组以书面形式通告被告公司全体员工。告知十周年活动的具体内容，并明确告知员工，为编印十周年纪念册，需要拍摄相关照片，请求公司员工予以配合。该两份书面通知被贴在被告公司的公告栏上，并被分发给公司各部门负责人。同年7月、8月，被告根据拍摄计划和拍摄通知进行了一系列的拍摄活动。原告当时为公司员工，参与了拍摄活动。（3）1998年底，被告根据拍摄照片和相关图片，编印成十周年历程，其中有原告肖像的有两幅：一是原告手拿快递件上车的照片，一是“三人组”图片，该图片中原告头部是原告本人的，躯体为他人躯体，该图片是经被告根据所拍摄照片进行剪接、技术处理的，被告事先未告知原告。（4）1998年底、1999年初，被告未经原告同意，也未告知原告，将有原告肖像的图片用于公司对外广告宣传活动中。其中，1998年10月29日，被告在《羊城晚报》第九版面刊登了“十周年庆典活动”广告，广告上有原告肖像的“三人组”图片；1998年底被告制作了1999年挂历，其中挂历上3月份的图片是原告手拿快递件的全身像；同时被告在对外宣传和业务来往中派发了被告制作的1999年日历卡、宣传单，该日历卡和宣传单上有“三人组”图片。（5）2000年6月25日，原告委托其代理人向被告发出律师函，对被告使用原告肖像的图片提出了异议。（6）被告于1998年10月8日与广州致胜广告公司、广州金玲珑月历公司签订合同，约定印刷日历卡片10000张，挂历3000套，宣传单1000份，以上材料及十周年历程画册在1998年底至1999年初派发给客户，所余材料已予销毁，无任何存量。另《羊城晚报》1998年10月份发行量为125万份。
上述事实有下列证据证明：
被告制作的1999年日历卡、1999年挂历、1998年10月29日被告刊登在《羊城晚报》第九版的广告、被告成立十周年纪念画册、被告公司关于十周年庆典的会议记录、拍摄计划书、通告、敦豪专版月历制作合同、宣传单及被告提供的林某等证人证言。

（四）判案理由
广州市白云区人民法院根据上述事实和证据认为：肖像是通过绘画、照相、雕刻、录像等艺术形式使公民外貌在物质载体上再现的视觉形象。公民形象一旦固定在物质载体上，就成为肖像，公民本人对其肖像享有肖像权。这种物质载体可表现为图片、照片、绘画、雕塑等形式。本案被告认为使用有原告肖像的图片不属使用原告肖像，是对肖像含义的错误理解。根据我国《民法通则》第一百条规定，肖像权是公民特有的一种人身权利，任何组织、个人未经同意、许可不得非法使用公民肖像，不得侵犯公民肖像权。本案被告使用原告的肖像是否侵犯原告肖像权，关键在于使用前是否经原告同意、许可，如未经同意许可，是否存在合理使用的阻却违法事由。阻却违法事由是指为维护社会及其利益需要、为宣传教育需要、为临床教学需要、为维护公民自身利益需要、为时事新闻报道需要等使用公民肖像。本案被告将对原告拍摄的图片用于编纂十周年纪念册，是属于被告庆典活动范畴，原告作为公司员工应予知晓，且原告参与了拍摄活动，故被告该使用行为合法，但之后被告未明确告知原告，也未经原告同意，同时也无法推定原告知道并同意，而将拍摄形成的图片，广泛、公开使用在被告公司的宣传活动中如制作挂历、日历卡、刊登广告、印发宣传单等，被告作为一营利性公司，该行为实质上也是一种营利行为，而被告并无存在合理使用原告肖像的阻却违法事由，因此被告将使用在“十周年历程”画册上有原告肖像的图片予以对外广告宣传的行为违反了法律规定，侵犯了原告的肖像权。同时被告对“三人组”照片中原告的肖像未经同意进行处理置换，属不合理使用原告肖像，也侵犯了原告肖像权。因此原告要求被告在公众媒体上对原告赔礼道歉，赔偿原告精神损失的请求合理合法，本院予以支持。因被告将有原告肖像的图片用于日历卡、挂历、宣传单上主要目的在于十周年庆典活动和公司宣传活动，而不是在于销售获得直接利益，且肖像权作为一种人身权，对其被侵犯的救济，主要以经济补偿抚慰为主，故根据被告侵害行为性质和程度，被告以赔偿原告精神损失费6000元为宜。因被告已将原告形象的十周年历程画册、挂历、日历卡、宣传单等在1998年底至1999年初对外派发，所余材料已被被告销毁，且被告之后未再在报刊、杂志上刊登有原告肖像的广告，被告的侵权行为在1999年之后未予以继续实施，故原告要求被告立即停止侵害的请求缺乏事实依据，本院不予支持。被告虽非法使用原告肖像，但所拍摄的原告肖像的图片上原告的形象属正面形象，并未歪曲、贬低原告名誉和人格，故原告认为被告侵犯其名誉权，无事实依据，本院不予支持。被告以原告为其公司员工为由，认为员工须无条件服从公司一切活动，公司可擅自使用员工肖像的理由并无法律依据，本院应予以纠正。

（五）定案结论
广州市白云区人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百条、第一百二十条的规定，判决如下：
1.在本判决生效之日起20日内，中外运—敦豪广东分公司在广州市级或以上报刊上刊登向吴某赔礼道歉的声明，声明内容须由本院审查后刊登。
2.在本判决生效之日起20日内，中外运—敦豪广东分公司赔偿吴某精神损失费6000元。
3.驳回吴某的其他诉讼请求。

（六）解说
本案主要是被告使用原告肖像的行为是否构成侵犯肖像权。对本案处理存在几种不同意见。第一种意见认为被告中外运—敦豪广东分公司的行为不构成侵犯肖像权。理由是构成侵犯肖像权的必备条件之一是行为人的行为必须具有营利为目的，而中外运—敦豪广东分公司利用原告肖像的行为只是用于公司十周年庆典宣传活动，并不具有营利目的，因此被告该行为不构成侵权。第二种意见认为被告使用原告肖像的行为已构成侵权，因为被告虽然将原告的肖像用于十周年庆典活动，但被告在庆典活动中将有原告肖像的图片制作宣传单对外派放，同时还刊登在报刊上，被告该行为实为利用原告肖像做广告，属营利行为，且被告该行为未经原告同意，明显侵犯原告的肖像权。第三种意见认为，本案关键在于被告使用原告肖像是否经过原告同意，如未经原告同意，是否存在违法阻却事由，而是否属营利为目的，并不必然是被告侵权的构成要件，因此被告未经原告同意擅自利用有原告肖像的图片作广告、宣传已侵犯了原告的肖像权。
笔者同意第二种和第三种意见，但就侵犯肖像权的责任构成要件而言，第三种意见更具合理性。具体阐释为：
1.肖像、肖像权的性质特征和权利构成。
肖像是通过绘画、照相、雕刻、录像、电影等艺术形式使公民外貌在物质载体上再现的视觉形象。肖像作为肖像权的客体，它与其他人格权的客体不同，具有某些物的特殊属性。第一，肖像的物质性。肖像固定物质载体上，具有一定的财产价值。第二，肖像的独立性。肖像固定在物质载体上，使肖像与人客观上相脱离而独立于人之外存在。第三，肖像的支配性。肖像固定物质载体上为人所支配。因为肖像独立性是相对的，肖像终只是人外表视觉形象的再现，仍依附于人，用此肖像上的人对肖像具有一种支配力，这是由肖像的物质性决定的。第四，肖像的人格性、专有性。肖像依附于人存在，人的外貌、身体特征等是自然人的人格主要内容之一，因此肖像权是人格权的一种，肖像的人格性、专有性是肖像权的本质特征。
肖像具有以上几个特征，肖像权应包含有以下几种权利，即支配权、财产权（物质性）和人格权（狭义）。支配权基于肖像固定在物质载体上决定存在的，享有支配权，也就享有对物的财产权，肖像权中的支配权与财产权是同时存在的。而肖像权中的人格权则是相对肖像人独立存在的，它不依赖于物的支配权，但依附于肖像人，即使物（肖像固定在物质载体上的物体）不由肖像权人支配，但肖像人对肖像仍有人格权。因此说支配权和人格权才是肖像权中的基本权利，财产权只是衍生于支配权。侵犯肖像权也即侵犯了肖像权中的支配权或人格权，或二者均有侵犯，而侵犯肖像权的财产权并非侵犯肖像权的必然后果。如照相馆未经同意将肖像人的照片私自截留或冲洗复制以陈列等，私自截留和冲洗陈列已构成侵犯肖像权中的支配权，至于截留或冲洗陈列的目的是什么并不是构成侵权行为的前提条件。再如照相馆虽然经同意存放、展览肖像人的相片，但未经肖像人同意对其相片进行技术加工，使其肖像与肖像人外貌不一致，该行为就侵犯了肖像权人对其肖像的人格权。至于侵权人侵权行为的目的是营利或是其他如实验、教学等，只是衡量侵权行为后果轻重的一种体现，侵权行为已发生，行为的目的不再是责任的构成要件，而是损失赔偿的衡量依据。
2.侵犯肖像权的责任构成。
基于以上分析，笔者认为，侵犯肖像权责任构成须具备以下三要件：
第一，须有肖像使用行为。侵犯肖像权的首要要件就是肖像的使用，只有肖像制作而不予使用，尚不足以构成侵害肖像权。使用肖像范围就包括一切对肖像的公布、陈列、复制等使用行为。第二，未经肖像权人授权同意而使用。未经同意使用，破坏了肖像的支配性、专有性，使用行为是违法的，同时行为人在主观上有过错。这是一般侵权行为主观方面的要件。第三，须无阻却违法事由而使用。虽然未经本人同意而使用他人肖像，但如存在阻却违法事由（事由范围前面已述），则该使用行为合法。阻却违法事由是从审判实践中总结出来的各种合法使用他人肖像的情形，一般情况具备前二个要件即构成侵犯肖像权，但未经同意而使用符合第三个要件中的合法使用情况就不存在侵犯肖像权。因此侵犯肖像权责任构成具备以上三个要件已足，勿需强加其他要件。侵权行为人是否以营利为目的，并不是责任构成的必备要件。
3.我国立法对肖像权规定的局限性。
我国《民法通则》第一百条规定：公民享有肖像权；未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。按《民法通则》的编排，该条应是一个授权性规范，条文的第一个分句就是授权规范，而第二个分句则是一个责任构成性质的禁止性规范，二种不同性质规范制定在一个条文中，使人不清楚立法者的意图，而且在语言习惯上和逻辑上也有矛盾之处。事实上侵害肖像权的行为不一定是营利行为，如因蓄意报复而污毁他人肖像就构成侵权。因此该条文含义不明确，易给人认为以营利为目的是侵害肖像权的责任构成要件的错误理解。该条文后一分句的立法目的本意是规定以营利为目的使用他人肖像的合法使用条件，但对于非营利为目的使用他人肖像的合法使用条件则未规定，故该条规定给人错愕之感，从立法上讲是不完善的。
4.确定本案被告的行为是否构成侵权，在于被告使用原告肖像时的合法性，即有否经过原告同意，或是否存在阻却违法事由。
本案判决根据上述责任构成理论对被告的侵权行为作了充分的阐述。首先，被告举办十周年庆典活动，通知原告参加庆典拍摄活动，并将拍摄的照片用于庆典活动中（如编纂十周年纪念册等），被告使用有原告肖像的图片的行为是合法的，因为该行为已经原告同意。但被告之后，用这些图片制作宣传单对外派发，并刊登新闻报刊进行广告宣传，而该系列行为则未告知原告也未经原告同意，因此被告之后的使用原告肖像行为则侵犯了原告的肖像权，具体侵犯了肖像权中的肖像支配权。其次被告还对其中有原告肖像的图片将原告的肖像进行了技术处理置换，被告的行为则侵犯了原告肖像权中的人格权。第三被告的行为并不属于阻却违法事由中合法使用原告肖像的行为。因此被告未经原告同意使用原告肖像的行为构成了侵权。诚然，本案被告使用原告肖像的行为实质上是一种营利行为，但并非本案审查责任构成的重点，甚至可不予审查也可确定被告行为的性质。而本案判词中仍以营利目的为侵权的依据，虽是基于法律的规定，但仍模糊了侵犯肖像权的责任要件，这点则是该判文微瑕之处。
（冯齐广）