（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：江苏省镇江经济开发区法院（2013）镇经刑初字第71号。
二审判决书：江苏省镇江市中级人民法院（2014）镇刑终字第11号。

2.案由：故意伤害、窝藏案。

3.诉讼双方
公诉机关：江苏省镇江经济开发区人民检察院，检察员：邹成志。
被告人（上诉人）：谢某，男，1980年11月3日生，汉族，初中文化，工人，住江苏省镇江市镇江新区。2013年5月6日因本案被逮捕。
辩护人：万大强，北京市尚权律师事务所律师。
辩护人：谢某1，系上诉人谢某的父亲。
被告人：张某，男，1987年9月7日生，汉族，初中文化，工人，住江苏省丹阳市。2013年4月25日因本案被取保候审。
辩护人（一审）：高卫，江苏博事达（镇江）律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：江苏省镇江经济开发区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：任荣兴；人民陪审员：王纪荣、纪开元。
二审法院：江苏省镇江市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张云；代理审判员：宋涛、司马仲华。

6.审结时间
一审审结时间：2014年1月28日。
二审审结时间：2014年8月29日。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
（1）公诉机关指控称
2013年4月5日下午4时许，房某等多人参与此前已与政府达成拆迁协议的镇江新区姚桥镇华山村南谢29号谢某1家庭的拆迁谈判工作。李某等人进入谢某2双方商谈后，因言语不和谢某1夫妻责其离开，遭李某等人拒绝。后房某等人派出被害人崔某等人赶到谢某2，对谢某1夫妻及其儿媳阚某实施人身控制，并强行拉出宅外，欲对谢某2进行强拆。镇江新区姚桥镇派出所接到群众报警后，也派出警力至现场处警。阚某趁人不备，挣脱控制后冲入谢某2一楼东侧房间，拆迁扫尾工作人员汤某、沃某见此紧跟上前欲将其拖出，崔某及谢某3多名亲友也跟随入室，崔某与一手持木棍的谢某3亲友发生拉扯，姚桥镇派出所辅警贾某见状站在两人中间进行拦阻。此时谢某冲进该室内，手持一把单刃尖刀从崔某的左侧锁骨处往下深捅至胸部，致其左肺部贯穿伤并致左上肺叶切除。经法医鉴定，崔某的伤情已构成重伤。
当日晚，被告人谢某逃至丹阳市埤城镇，被告人张某明知其涉嫌犯罪正在为公安机关所追缉，仍然为其提供食宿，将其窝藏于丹阳市埤城镇西丰村自己家中，直至2013年4月23日被公安机关抓获。
（2）被告辩称
被告人谢某辩称：对公诉机关指控的事实予以否认，辩解案发时其没有到现场。
其辩护人的辩护意见为：被告人谢某在案发时并不在现场，被告人谢某没有故意伤害他人的行为，本案事实不清，证据不足，应认定被告人谢某无罪。
被告人张某辩称：对公诉机关指控的事实和提出的量刑建议均没有异议。
其辩护人的辩护意见为：被告人张某有自首情节，认罪态度较好，请求对被告人从轻处罚，并适用缓刑。

2.一审事实和证据
江苏省镇江经济开发区人民法院经公开审理查明：
2013年3月镇江新区姚桥镇华山村委会与房某等人达成协议，聘用房某等人为华山村拆迁扫尾工作人员。同年4月5日下午，房某、崔某、李某、沃某、汤某（均另案处理）等人来到华山村参与对该村南谢29号被拆迁户谢某1家的拆迁谈判工作。李某等人先至谢某1家与其家人谈拆迁事宜，因言语不和，谢某1夫妻责令李某等人离开，李某等人予以拒绝。后房某等人又派崔某等人至谢某1家，将谢某1夫妻及儿媳阚某强行拉出住宅外，欲对谢某1家住宅进行拆除。镇江市公安局新区分局姚桥派出所接到群众报警后，指派副所长张某1、辅警贾某、洪某等人至现场处警。阚某冲进一楼东侧房间，汤某、沃某跟进房间将其往外拖，崔某及谢某1家多名亲友也进入房间，双方发生冲突，贾某进入房间加以阻止。洪某准备对现场进行拍照时，谢某冲进该室内，手持一把单刃尖刀捅了被害人崔某，致崔某左侧胸部损伤、左侧创伤性血气胸及左侧肺穿透伤，并致左上肺叶切除。经法医鉴定，崔某的伤情已构成重伤。
当日晚，被告人谢某逃至丹阳市埤城镇，被告人张某明知被告人谢某涉嫌犯罪，仍然请范某名将被告人谢某接至位于丹阳市埤城镇西丰村的张某家中加以窝藏，直至谢某于2013年4月23日被公安机关抓获。
上述事实有下列证据证明：
（1）被害人崔某的陈述及辨认笔录；
（2）证人汤某、洪某的证言及辨认笔录；
（3）被告人张某的供述；
（4）现场勘验、检查笔录；
（5）尖刀一把（无刀柄），证实案发时被告人谢某捅伤崔某所用的作案工具；
（6）法医学人体损伤鉴定书；
（7）案发经过、户籍证明；
（8）调查评估意见书。

3.一审判案理由
江苏省镇江经济开发区人民法院经审理认为：关于被告人谢某及其辩护人认为本案事实不清，证据不足，被告人谢某无罪的辩解和辩护意见，经查，被害人崔某等参与拆迁的人员与谢某家人在谈拆迁的过程中发生冲突，并由公安机关出警处理，被害人崔某、证人洪某、汤某、沃某均证实被告人谢某在场且持刀捅伤了崔某；同时被告人张某及证人范某名的证言证实均听被告人谢某亲口讲述其持刀捅伤了人。上述证据能相互印证，足以证实被告人谢某对被害人崔某实施了故意伤害的行为，而辩护人提供的证人证言均不能证实是谁伤害了被害人和对抗上述证据，故被告人谢某的辩解和辩护人的辩护意见，均不能成立，本院不予采纳。
被告人张某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。被害人崔某对本案的发生有一定的过错，对被告人谢某可酌情从轻处罚。

4.一审定案结论
江苏省镇江经济开发区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第三百一十条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第一款、第三款、第六十四条之规定，作出如下判决：
1.谢某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。
2.张某犯窝藏罪，判处拘役三个月，缓刑四个月。
3.作案工具尖刀一把予以没收。

（三）二审诉辩主张

上诉人谢某上诉称：案发时其不在现场，无伤害他人的行为，本案事实不清，证据不足，应宣告其无罪。

其辩护人的辩护意见为：原审判决认定谢某持刀捅伤被害人崔某的证据不足，没有现场录像等关键证据，也未提取到刀柄及刀柄上的指纹，且对方证人与本案有利害关系，相关证人证言均不应采信，请求二审依法改判上诉人谢某无罪。

出庭检察人员认为：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。

（四）二审事实和证据
江苏省镇江市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实及证据。
另证人杜某的证言及辨认笔录，证明其在捆山河整治工程工地负责看守工地，工地旁有一户未拆迁的谢姓人家。2013年4月5日下午4时许，有自称是拆迁办政府人员到工地，要调挖机使用，并将老谢某3北面的一排房子挖掉了，拆迁人员几个人一组将老谢夫妇、儿媳架住推出了大门控制住。不久，老谢的儿子谢某骑摩托车回来了，站在大门口。后老谢的儿媳和几个拆迁办的人员进入房子里发生争吵，谢某见状即右手拿了一把刀进入院子，其上前劝阻，谢某仍直接冲进屋内，其听到屋内有人喊：“人被捅倒了。”其进屋看到地上有一摊血迹，后大家忙着救人，拆迁办的人员离开了现场。

（五）二审判案理由
江苏省镇江市中级人民法院经审理认为：
1.关于证人贾某1出庭证言，证明看工地的老头（证人杜某）不在案发现场，该证言的证明力问题。二审法院认为，证人杜某与本案双方均无利害关系，其证明的拆迁人员将谢某1夫妇、儿媳架住推出大门控制住、挖机开到拆迁现场以及谢某持刀进入屋内等案发现场状况，亦得到了现场出警的辅警洪某、贾某等证人证言的印证。证人杜某的证言具有真实、合法性。
2.关于辩护人谢某1当庭提交朱某、谢某1的损伤分别构成轻伤、轻微伤的两份法医学人体损伤程度鉴定书的证明力问题。二审法院认为，该两份法医学人体损伤程度鉴定书虽能证明朱某、谢某1的损伤程度，但二人被致伤的时间分别为2012年9月21日和11月6日，而本案案发时间是2013年4月5日，两者之间不是同一时间发生的案件。该两份法医学人体损伤程度鉴定书与本案并无直接的、必然的关联性。
3.关于案发时上诉人谢某不在现场，无伤害他人的行为，原审判决认定事实不清，证据不足，对方证人与本案有利害关系，均不应采信的上诉理由、辩护意见。二审法院认为，第一，被害人崔某和同去参与拆迁的人员汤某、沃某均能证明谢某案发当时在现场并持刀捅伤崔某。第二，出警辅警洪某证明亲眼目睹了谢某持刀捅伤崔某的过程。第三，与双方均无利害关系的证人杜某亦能证明在阚某和拆迁人员进入房子里发生争吵时，谢某持刀进入的事实。第四，谢某的同事张某、范某名均证明案发后，谢某曾亲口讲述其在家将上门拆迁的人员捅伤。上述证据能相互印证，形成证据锁链，足以认定上诉人谢某在现场实施了持刀捅伤被害人崔某的事实。
二审法院认为，上诉人谢某为阻止强行进入其家中商谈拆迁事宜的人员对家人的暴力及欲行拆除其房屋的行为，持刀捅刺被害人崔某的行为具有防卫性质，但其行为造成被害人崔某重伤，防卫的程度明显超过必要限度，属防卫过当，应当负刑事责任，其行为构成故意伤害罪。原审被告人张某明知谢某涉嫌犯罪，仍提供隐藏处所，帮助谢某逃匿，其行为构成窝藏罪，但其犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，其犯罪较轻，可以免予刑事处罚。原审判决未认定上诉人谢某有防卫过当情节以及对原审被告人张某量刑不当，依法应予改判。

（六）二审定案结论
江苏省镇江市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二十条第一、二款、第二百三十四条第二款、第三百一十条第一款、第六十七条第一款、第三十七条、第六十四条之规定，作出如下判决：
1.撤销江苏省镇江经济开发区人民法院（2013）镇经刑初字第71号刑事判决。
2.谢某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月。
3.张某犯窝藏罪，免予刑事处罚。
4.作案工具尖刀一把予以没收。

（七）解说
实践中对正当防卫的认定采取了较为严格的态度，一定程度上挫伤了公民行使正当防卫权利的积极性。正当防卫认定难，固然与其构成要件有关，更主要的是司法实践中对“正当防卫”构成要件的认定缺乏明确的标准。
本案中，一、二审检察机关、一审人民法院都认为被害人崔某等人的先前行为违法甚至涉嫌犯罪，但伤害发生之时崔某等人只是想将谢某之妻拖出房间，其行为暴力程度尚未达到正当防卫所要求的必要性程度，所以可以认定崔某等人之前非法侵入住宅的行为属被害人过错，但不应认定谢某的故意伤害行为构成正当防卫或防卫过当。而二审法院则认为，谢某的行为构成防卫过当。理解好这一问题，需要厘清正当防卫（防卫过当）的构成条件以及正当防卫情节与被害人过错情节两者间的关系。
1.正当防卫（防卫过当）的构成条件
根据《刑法》第二十条规定，可以将正当防卫分为两种类型：一种是一般正当防卫，一种是特殊正当防卫，后者对正在进行的“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”所进行的防卫，不存在防卫过当的问题；前者是针对正在进行的其他不法侵害所进行的防卫，具有防卫限度因而存在防卫过当的问题。本案行为人谢某的行为只涉及一般正当防卫（防卫过当）的认定，故只对一般正当防卫的构成要件进行分析。
通说认为，一般正当防卫的构成条件有五：一是必须有现实存在的不法行为，该行为应同时具备不法性、侵害性、现实性；二是不法侵害行为必须正在进行，所谓不法侵害正在进行，是指侵害已经开始且尚未结束；三是必须具有防卫的意识，即有“使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”的意识；四是必须针对不法侵害人本人进行防卫；五是防卫没有明显超过必要限度造成重大损害，否则构成防卫过当。所谓正当防卫的必要性，指被害人的侵害行为应当具有进攻性、破坏性、紧迫性，采取防卫行为可以减轻或者避免法益侵害结果的发生。如对于假冒注册商标罪、重婚罪、贿赂罪等非暴力性犯罪，一般不宜进行正当防卫。
2.正当防卫（防卫过当）情节与被害人过错情节的关系
被害人过错是一种酌定从宽量刑情节，其规定散见于一些法律文件、司法政策之中，从1999年起，最高人民法院先后在《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》《关于构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》《关于贯彻宽严相济的刑事政策的若干意见》等指导文件中指出，故意杀人案件中对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任的，一般不应判处被告人死刑立即执行；因被害人过错或者基于义愤引发的或者具有防卫因素的突发性犯罪，应该酌情从宽处理。被害人过错因素虽然对被告人的量刑具有重大影响，但如何在司法实践中加以认定缺乏一个明确的标准。结合近年来被害人过错案件的处理情况和相关研究，笔者认为认定刑事被害人过错须满足以下几个条件：一是被害人有不当行为在先，其不当行为应当超出了社会的容认范围，一般应该达到违法的程度，但不一定具有进攻性、破坏性，如因被害人与被告人妻子长期通奸，被告人愤而伤害或杀害被害人的，可以认定被害人有过错；二是被害人的不当行为同被告人的犯罪行为之间有紧密联系，在时间上前后相随，在性质上互为因果；三是被告人对矛盾的引发或激化没有责任，如果是被告人的先前行为造成了被害人的不当行为，则一般不认定被害人有过错。
从防卫因素构成要件与被害人过错因素认定条件的分析来看，两者的本质区别为：第一，被害人的不法行为是否具有防卫必要，即不法行为是否具有进攻性、破坏性、紧迫性；第二，行为发生时不法侵害是否正在进行和当事人有无防卫意识。如果当事人为制止正在进行的不法侵害而给不法侵害人造成损害的，则构成正当防卫或防卫过当；如果当事人是受到他人先前的、已经结束的不当行为的影响而实施犯罪，则有可能被认定为被害人过错。
3.行为人谢某的行为具有防卫性质，应该构成防卫过当
（1）崔某等人的不法侵害行为具有进攻性、破坏性、紧迫性
崔某等所谓的“拆迁人员”强行非法侵入谢某的住宅，对谢某的家人实施暴力行为欲将其所有的房屋进行强拆，侵犯了谢某及其家人的人身及财产安全，而且侵害行为一直延续。当民警到来之后，谢某的妻子阚某挣脱“拆迁人员”的束缚跑入家里一楼东侧房间，崔某等人随即冲进房间欲将阚某拖出，双方发生拉扯，应该说，这种多人拉扯一人、强行拖出房间本身就是一种暴力行为，且崔某等人将阚某拖出房屋的目的即是强拆房屋，也侵犯了谢某及其家人的财产利益。谢某为防止崔某等人对其妻子实施暴力行为以及欲强行拆除其房屋的行为，持刀捅刺行为人崔某。谢某的行为应当认定有防卫性质，但谢某在崔某等人与其妻子拉扯过程中，直接持刀捅刺并致崔某重伤，其防卫行为有明显超过必要限度，并造成了重大损害后果。按照法律规定，应属防卫过当。
（2）案发之时不法侵害行为一直延续
正当防卫中所要求的不法行为正在进行，是指正当防卫时不法侵害已经进行或不法侵害的现实威胁已经十分明显、紧迫，其起止时间应以不法侵害人着手实施侵害行为始至不法侵害行为停止或已不可能继续侵害或威胁合法权益时止。本案中，故意伤害发生时，虽然民警已经到达现场并开始处警，但不能据此直接认定不法侵害已经结束或不法侵害的现实威胁并不紧迫，必须结合当时案发情况，具体问题具体分析。案发当时，到达现场的民警只有三人（其中一人尚未进入谢某家中），而“拆迁人员”一方有十多人，谢某及其家人、现场群众也有多人，当时民警还不能完全控制局面，事实上，也正是在民警到达现场之后，崔某等人仍冲进谢某家的屋内企图将阚某拖出来。所以崔某等人的不法行为一直延续，没有终止。二审法院认定谢某构成防卫过当并予以改判是正确的。
（江苏省镇江市中级人民法院　王禹）