（一）首部

1.裁判书字号
一审判决书：上海市浦东新区人民法院（2012）浦刑（知）初字第42号。
二审裁定书：上海市第一中级人民法院（2013）沪一中刑（知）终字第10号。

2.案由：侵犯商业秘密案。

3.诉讼双方
公诉机关：上海市浦东新区人民检察院，检察员：闵捷。
被告人（上诉人）：吴某，男，1979年7月15日生，汉族，硕士研究生文化，系上海艾娜科生物医药科技有限公司法定代表人，住上海市松江区。2012年8月8日因本案被逮捕。
辩护人：聂建军，上海市协力律师事务所律师。
辩护人：马远超，上海市协力律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：上海市浦东新区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈惠珍；代理审判员：叶菊芬；人民陪审员：盛美芬。
二审法院：上海市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：唐震；代理审判员：叶茵茵、胡健涛。

6.审结时间
一审审结时间：2013年10月25日。
二审审结时间：2014年7月24日。

（二）一审诉辩主张

1.公诉机关指控称
被告人吴某在被害单位上海药明康德新药开发有限公司（以下简称“上海药明康德公司”）处工作期间，先后数次采用秘密拆换电脑硬盘的方式，窃取上海药明康德公司其他研究人员电脑中的实验报告等研究材料。被告人离职后，将窃取材料中的化合物结构式在其成立的公司网站及SciFinder、ACDFIND两个数据库上公开披露。其中，有89个结构式系上海药明康德公司为被害单位辉瑞公司研发。被告人的行为导致上述结构式不能申请专利，包括结构式设计和合成费在内的全部研发费用都是被害单位的损失，其中可以查明的损失已达人民币260余万元。据此认为，被告人盗窃权利人商业秘密并非法披露，造成特别严重后果，构成侵犯商业秘密罪。

2.被告辩称
被告人吴某对起诉书指控的行为无异议。
其辩护人的辩护意见为：（1）涉案结构式虽属研发成果，但不构成商业秘密。（2）公诉机关认定的合成费并非被告人行为给辉瑞公司造成的实际损失。且仅公开结构式仍可申请专利保护，其价值没有减损。（3）即便构成犯罪，也应扣除部分结构式的合成费，犯罪金额不可能达到250万元。

（三）一审事实和证据
上海市浦东新区人民法院经公开审理查明：
上海药明康德公司为辉瑞公司提供化学合成服务，根据辉瑞公司的订单，设计结构式的具体合成路径并进行实验，将合成的化合物及记载具体合成信息的实验报告交付给辉瑞公司。上海药明康德公司为此采取了设置实验室门禁、电脑登录口令、禁用光驱、软驱、USB接口等一系列保密措施。2010年9月、10月，被告人先后数次采用秘密拆换电脑硬盘的方式，窃取上海药明康德公司其他研究人员电脑中的实验报告等研究材料。被告人离职后，于2011年3月2日和11日将窃取材料中的结构式在其成立的公司网站及SciFinder、ACDFIND两个数据库上公开披露。其中，有89个结构式系上海药明康德公司为辉瑞公司研发。经专门机构检索及鉴定，上述89个结构式中，除1个检材有误外，其余均由被告人首次公开，在首次披露日前，辉瑞公司对其中3个结构式享有专利优先权，但公开日在首次披露日后；上述结构式的化合物具有很高的药用方面或其他生物化学方面的潜在价值和应用前景，具有实用性，能为权利人带来经济利益；上述结构式与辉瑞公司相应的结构式相同；其中80个结构式涉及的研发费用计2686103.43元。
上述事实有下列证据证明：
1.被告人吴某的供述；
2.证人朱某、辛某、虞某等的证言；
3.《劳动合同》《雇员保密信息和发明转让协议》、“关于吴某岗位职责的说明”、计算机使用规程、“（辞）离职手续办理确认书”、上海市单位退工证明；
4.扣押物品清单、上海市公安局物证鉴定中心鉴定书、“关于查找、打印涉案化合物实验报告的说明”、经吴某签字确认的实验报告、上信司鉴所[2011]计鉴字第0X2号司法鉴定意见书、上信司鉴所[2011]计鉴字第0X3号司法鉴定意见书、（2011）沪闸证经字第7XX9号公证书、XXXXXXXXXXXXXXXX4号《知识产权检索报告》、XXXXXXXXXM号《知识产权检索报告》、沪科技咨询服务中心（2012）鉴字第07号、第0XX1号、第0XX2号技术鉴定报告书及补充说明、沪科技咨询服务中心（2012）咨字第06号咨询意见、公信中南[2012]鉴字第66号司法鉴定意见书及附件；
5.公安机关出具的“案发经过”及被告人吴某的户籍资料。

（四）一审判案理由
上海市浦东新区人民法院经审理认为：除1个检材有误的结构式外，被告人吴某披露了88个与辉瑞公司结构式相同的结构式，根据控辩意见，本案争议焦点主要为：一是该88个结构式及其合成信息是否具有非公知性、实用性和价值性；二是权利人损失的认定。关于争议焦点一，经专业机构检索，这88个结构式在被告人披露前属于不为公众所知悉的技术信息，故具有非公知性；结构式研发中包含了专业技术人员的创造性劳动，结构式可合成化合物或供下一步研究之用，合成失败也能帮助拓宽研究思路，故能为权利人带来竞争优势，具有实用性和价值性。关于争议焦点二，被告人的行为导致结构式被公众知悉，给权利人造成的损失可根据相应研发成本来计算。研发过程包括结构式的设计、合成验证、重复合成等阶段，辉瑞公司为此支出的费用均属结构式的研发成本。本案查实的合成费属于后两个阶段的研发成本，可认定为被告人行为给权利人造成的损失，但其中有一个计入费用的辉瑞公司结构式实为被告人披露结构式的下一步研发成果，不应认定为权利人损失；辉瑞公司享有专利优先权的三个结构式的合成费也应从中扣除，扣除后共计260万余元。综上，被告人窃取了辉瑞公司构成商业秘密的结构式及合成信息，并公开披露结构式，造成特别严重后果，其行为构成侵犯商业秘密罪。被告人到案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。最终综合被告人的犯罪情节、认罪悔罪表现及其犯罪行为的恶劣影响作出判决。

（五）一审定案结论
上海市浦东新区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十九条第一款第（一）、（二）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第二款之规定，作出如下判决：
1.吴某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币10万元。
2.扣押的移动硬盘一块予以没收。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人吴某上诉称：（1）涉案商业秘密所有人为辉瑞公司，上海药明康德公司非涉案商业秘密的所有人，不能作为本案的受害人，其在原审庭审期间所作的陈述不应当作为案件事实认定的依据。（2）涉案化合物结构式属于研发成果，但不构成法律意义上的商业秘密。
其辩护人的辩护意见为：（1）结构式本身并不直接携带制备方法及具体用途信息，不具有实用性；且上海药明康德公司承认其中9个化合物未合成成功，现有证据也不能证明他人可以合成成功，而很多化合物作为中间体使用，不具备成为先导化合物的可能性。鉴于涉案结构式信息不构成商业秘密，故上诉人吴某披露结构式的行为不构成商业秘密犯罪，而获取结构式合成路径信息的行为因没有造成重大损失，故也不应认定为商业秘密犯罪。（2）260余万元不是涉案结构式研究阶段的实际损失，而是结构式设计完成之后的化合物合成研究和用途研究成本。

2.二审事实和证据
上海市第一中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。
二审中，辩护人提交了公安机关扣押的吴某所有的移动硬盘中的7份电子文档，旨在证明上海药明康德公司是生产行为而非研发行为，由此产生的相关费用应予以扣除。针对同分异构体和近似结构式在专利文献中被公开，相关领域一般技术人员是否容易获得涉案结构式的问题，辩护人提交了专家罗某的书面证言，意见是“有的容易联想到，尽管有区别，但区别不大，构成实质性相似；有的比较难，因为差别较大，一般人不会产生联想”。原审鉴定专家龙某出庭陈述，意见是“涉案15个结构式同分异构体被披露，不容易联想到涉案结构式。要根据化合物本身结构的复杂程度，如果只有一个取代基就很容易想到”；“近似结构式只是核心骨架相同，一般技术人员不容易联想到”。

3.二审判案理由
上海市第一中级人民法院经审理认为：上诉人吴某侵犯他人商业秘密，造成特别严重后果，其行为已构成侵犯商业秘密罪。原审法院根据上诉人吴某的犯罪性质、具体情节及对社会的危害程度所作的定罪量刑并无不当，且诉讼程序合法。上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见缺乏事实和法律依据，不予支持。

4.二审定案结论
上海市第一中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，作出如下裁定：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
侵犯商业秘密罪的构成要件之一是给权利人造成重大损失，有关司法解释规定了50万元以上和250万元以上两档法定刑幅度的追诉标准。然而刑法及有关司法解释均未对权利人损失的计算方式作出规定，导致权利人损失很难用具体、量化的形式表现出来，成为审理侵犯商业秘密刑事案件的重点和难点。本案所涉技术信息为化合物结构式及相应的合成信息，系新药研发的阶段性成果，并未实际用于生产，而犯罪人的行为系非法获取及披露商业秘密，亦未从中获得经济利益，导致在权利人损失的认定方面难度更大。但犯罪人将商业秘密公开披露，致使权利人研发的涉密信息失去秘密性，作为商业秘密的价值完全丧失或基本丧失。本案参考披露型侵犯商业秘密民事案件中损害赔偿额的确定方法，根据已查实的权利人支付的研发成本来认定其损失，在侵犯商业秘密刑事案件权利人损失的认定方面有较大的借鉴意义。
1.侵犯商业秘密罪中权利人损失的认定方法
关于权利人损失的表述，在2001年《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》（已废止）中为“直接经济损失数额”，到2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和2010年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》中则为“损失数额”。可见，虽然刑法及其司法解释未对权利人损失的计算方法进行规定，但其内涵呈扩大趋势，与侵犯商业秘密民事案件中损害赔偿额的范围在本质上存在一致性，即尽量反映权利人因侵犯商业秘密行为所遭受的损失，包括直接经济损失、必然发生的间接经济损失等范围。公安部《关于在办理侵犯商业犯罪案件中如何确定“给商业秘密权利人造成重大损失”计算方法的答复》也规定，对难以计算侵犯商业秘密给权利人所造成的损失的，司法实践一般可参照反不正当竞争法规定的民事赔偿额的计算方法。因此在侵犯商业秘密刑事案件中，法官常借鉴侵犯商业秘密民事案件中损害赔偿额的确定方法来认定权利人损失。
根据《反不正当竞争法》第二十条的规定，侵犯商业秘密案损害赔偿额的确定依据依次为权利人损失和侵权人获利。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条还规定，可以参照专利侵权的损害赔偿额方法，即依次根据权利人损失、侵权人获利、专利许可使用费的倍数来确定；同时规定，因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。
在司法实务中，对权利人损失的确定，一般有以下几种方法：（1）直接计算损失法，即直接计算权利人在被侵权期间损失的利润。可比较权利人在侵权期间的上一年度，相同时间段、相同生产量条件下的获利，利润的缩减量是其侵权期间的直接经济损失。这主要适用于市场行情相对稳定，权利人生产、经营处于连续状态、经营资料齐备的情形。（2）侵权人获利计算法，在权利人损失难以计算时，将侵权人获利的数额作为权利人损失的数额。（3）成本计算法，即审计核算权利人研究、开发商业秘密所投入的费用，将其作为权利人损失。这主要适用于商业秘密在行业内或社会上被广为扩散，致使权利人研发的商业秘密完全丧失秘密性，从而丧失其作为商业秘密的价值的情形。沈志先主编.知识产权审判精要.北京：法律出版社，2010：446-449.
2.披露型侵犯商业秘密罪中权利人损失的认定
在披露型侵犯商业秘密罪中，根据权利人自身对于商业秘密是否有使用行为，确定方法也有所不同。当商业秘密已被权利人使用并有产出时，其实施收益或可得利益有了可供计算的基础，可综合考虑研发成本、实施收益、可得利益及该商业秘密可保持竞争优势的时间来进行评估。当商业秘密并未被权利人投入使用时，权利人为开发该商业秘密而支付的研发成本成为认定其损失的最佳依据。然而，权利人为开发一项商业秘密而投入的资源具有多元化的特点，既有直接的财力投入，又有物力投入和难以量化的人力投入；同时，有些投入并非直接对应某项商业秘密的研发。因此，在衡量权利人投入的哪些成本可以纳入商业秘密的研发成本时，应重点把握两点：一是该成本是否因研发行为而产生，二是该成本可否对应于涉及的商业秘密。
本案商业秘密为化合物结构式及相应的合成信息，系新药研发的阶段性成果，并未被权利人实际用于生产。公诉机关以权利人支付的结构式合成费作为研发成本来认定权利人损失，辩护人则认为该合成费并非结构式研发成本。对此主要应解决两个问题：一是结构式合成费是否属研发成本，二是该合成费是否针对涉案结构式的研发成本。
关于结构式合成费是否属研发成本，可结合结构式的研发过程来判断。在辉瑞公司及上海药明康德公司针对涉案结构式的研发中，主要涉及结构式的设计、检验结构式是否可合成化合物的合成验证、基于优化目的的重复合成实验等三个主要阶段。其中，结构式的设计由辉瑞公司完成，合成验证和重复合成实验由上海药明康德公司完成。结构式的设计成本无疑属于研发成本，然而公诉机关及被害单位对此均未举证。至于后两阶段的合成费，系上海药明康德公司根据辉瑞公司的订单从事合成服务的对价。其中，订单内容为目标结构式，上海药明康德公司的实验报告中包括目标结构式、合成路径、实验条件、实验步骤等内容。经比对订单和实验报告可知，上海药明康德公司并非仅仅根据辉瑞公司的指示进行合成，而需要设计具体的合成路径和步骤并操作、检验。实验的结果或是合成目标化合物，使结构式从设想变为现实，或是得到其他化合物。上述过程属于科学实验的正常过程，具有相当程度的创造性，属于研发而非加工承揽，因此合成费属于研发费而非辩护人所认为的加工费。
关于合成费是否针对涉案结构式的研发成本。合成费所对应的研发成果为实验报告，其内容包括结构式及其合成信息，故合成费中包含了结构式与合成信息的价值。但是，从结构式的研发目的上来看，这两部分的价值又密不可分。辉瑞公司委托上海药明康德公司合成的结构式是基于研发新药的目的。一个化合物从最初的基础研究、靶标确定、结构式设计和合成、活性和毒理实验等，到最终成药需要花费十多年的时间，大部分研发均围绕结构式进行。在成药前，制药公司以结构式申请专利，而在申请专利前则通过商业秘密来进行保护。可见，结构式为新药研发的核心。虽然本案中行为人仅披露了结构式，他人根据结构式无法直接知道其合成信息，但行为人的行为导致结构式必定得不到发明专利的保护。对研发新药的制药公司而言，结构式一旦被披露，其价值则丧失殆尽。因此，辉瑞公司为研发涉案结构式而投入的合成验证费及重复合成实验费均可认定为结构式的研发成本，并据此认定权利人损失。
本案被害单位辉瑞公司是世界最大的制药企业之一，上海药明康德公司为上海自贸区内的医药研发企业，在业内亦具有较高知名度和影响力。行为人的行为给被害单位造成的损失除本案认定的合成研发费外，还有必然遭受损失但未计入的结构式设计费，以及丧失涉案技术专利申请权而导致的潜在损失，上述情况亦在量刑时予以考虑。该案的判决，充分体现了法院对自贸区“四新经济”，特别是对医药研发产业的知识产权保护力度。
（上海市浦东新区人民法院　叶菊芬）