（一）首部

1、判决书字号：宽甸满族自治县人民法院（2009）宽刑初字第42号刑事判决书
宽甸满族自治县人民法院（2010）宽刑再字第00002号刑事判决书

2、案由：付某贩卖毒品案

3、诉讼双方
公诉机关：宽甸满族自治县人民检察院，检察员李安军、代理检察员曲美。
被告人：付某，男，1964年8月13日出生于河北省唐山市，汉族，小学文化，无职业。住河北省唐山市迁西县。1984年因犯流氓罪、强奸罪被判处无期徒刑，1993年9月20日被假释。2001年12月25日因犯非法拘禁罪被判处有期徒刑二年，撤销假释未执行的刑期后，决定执行有期徒刑8年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2008年7月14日被刑事拘留，同年8月21日被逮捕。2009年1月22日本院（2009）宽刑初字第42号刑事判决，以贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，被判处有期徒刑2年，罚金30 000元。于2010年7月13日刑满释放。因丹东市人民检察院对本院（2009）宽刑初字第42号刑事判决提出抗诉，丹东市中级人民法院裁定本案发回重审。2011年5月27日被告人被逮捕，现羁押于宽甸满族自治县看守所。
辩护人：柳鹏，系辽宁兴达律师事务所律师。

4、审级：一审

5、审判机关和审判组织
审判机关：辽宁省宽甸满族自治县人民法院
合议庭组成人员：审判长：生卉；审判员：邱力、任辉。

6、审结时间：2011年8月8日

（二）诉辩主张

公诉机关指控称：2008年7月9日，原审被告人付某到丹东市以3 800元人民币向贩毒人员庄某购买了10克冰毒，于2008年7月12日将其中的3克冰毒卖给了吸毒人员王某，获赃款人民币3 000元，剩余部分被其本人吸食。2008年7月13日，原审被告人付某伙同宋某再次来到丹东市，宋某出资人民币5 000元，付某出资人民币7 000元，由付某向贩毒人员庄某购买冰毒一塑料袋，当原审被告人付某欲离开现场时，被公安机关抓获。丹东市公安局对查获的冰毒进行了刑事技术检验鉴定，其重量为29克，并检出甲基苯丙胺成份。公诉机关认为，上述事实已向法庭提供了相应的证据，原审被告人付某贩卖毒品两次共计32克，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。

被告人辩称：对公诉机关指控我2008年7月12日贩卖给王某3克冰毒，并认定我贩卖毒品罪，我认罪。但对公安机关收缴的29克冰毒不应当认定为贩卖毒品，而应当认定为非法持有毒品。因此，原审判决是正确的。原审被告人付某的辩护人柳鹏提出的辩护意见是，原审判决认定事实清楚、定罪准确。原审被告人付某购买的29克冰毒除给宋某代买的以外，其余为自己吸食而用，其并没有贩卖的意思。事实上原审被告人是在购买29克冰毒的同一时间被公安机关抓获、收缴，根本没有贩卖的事实依据，也不构成以贩养吸。因此，原审被告人被查获的29克冰毒应当认定为非法持有毒品，而不能认定为贩卖毒品。

（三）事实和证据
2008年7月10日，被告人付某与其朋友董某（已另案处理）一同到丹东市找贩毒人员庄某（另案处理）购买冰毒。通过董某联系，被告人付某以每克380元的价格向庄某购买冰毒10克带回唐山。当月12日，被告人付某将其购买的冰毒以每克1 000元的价格转卖给吸毒人员王某3克，余下的冰毒被被告人付某自己吸食。
2008年7月13日，被告人付某带其女友张某并邀其朋友宋某驾车到丹东市找庄某购买冰毒。入住丹东市某酒店后，宋某拿出5 000元交付给被告人付某，托付为其购买冰毒。随后，被告人付某携其女友张某来到庄某家中。在庄某家，被告人付某拿出12 000元（含宋某5 000元）交给庄某，庄某接款后即刻便帮助被告人付某联系购买了30克冰毒。当被告人付某携带购买的冰毒离开庄某家行至一楼时，被公安人员抓获，并当场收缴了其所购买的冰毒一袋。经宽甸满族自治县公安局委托丹东市公安局对所收缴的冰毒进行刑事技术检验，被告人付某所购买的冰毒实际重量为29克，并检出甲基苯丙胺（MA）成份。
另查，原审被告人付某1984年因犯流氓罪、强奸罪被河北省唐山市中级人民法院判处无期徒刑，1993年9月20日被假释。2001年12月25日因犯非法拘禁罪被河北省迁西县人民法院判处有期徒刑二年，撤销假释未执行的刑期后，决定执行有期徒刑8年。
上述事实有下列证据证明：
1、河北省唐山市中级人民法院（1984）法刑字第51号刑事判决书，用于证明被告人系累犯；
2、河北省保定市中级人民法院（1993）保刑执字第1328号刑事裁定书，用于证明被告人系累犯；
3、宽甸满族自治县公安局2008年7月16日《收缴毒品收据》；
4、被告人付某与王某的电话通话记录；
5、证人王某、张某、宋某、庄某的证言笔录；
6、被告人付某的供述笔录；
7、宽甸满族自治县公安局扣押物品（冰毒）清单以及丹东市公安局刑技（化验）[2008]252号刑事技术检验报告。

（四）判案理由
宽甸满族自治县人民法院经审理认为：原审被告人付某无视国法，以每克380元的价格购买冰毒10克，除自己吸食外，转手以每克1 000元的价格出售给他人3克，其行为构成了贩卖毒品罪，且已具备以贩养吸的特征。原审被告人付某在短时间内再次购买含有甲基苯胺成份的冰毒29克，其中12克系为他人代购，构成非法持有毒品罪，另17克为其自己出资购买，而其又有以贩养吸的行为史，故应以贩卖毒品罪予以处罚。对于原审被告人付某及其辩护人关于收缴的29克冰毒均应当以非法持有毒品定罪量刑，而不应当认定为贩卖毒品的辩护意见，本院不予采纳。因为原审被告人付某在购买29克冰毒之前便有以贩养吸的行为。根据相关的法律规定，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其贩卖毒品的犯罪数量。因此，对原审被告人付某及其辩护人的辩护意见不予采纳。

（五）定案结论
宽甸满族自治县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百四十八条、第六十二条、第六十五条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零六条之规定，判决如下：
原审被告人付某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年十一个月，并处罚金人民币40 000元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币10 000元，数罪并罚决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币50 000元（罚金已缴纳20 000元）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年5月27日起至2019年5月26日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）

（六）解说
近年来，全国法院认真贯彻落实国家禁毒法律和政策，始终把打击毒品犯罪作为刑事审判工作的一项重要任务，依法严惩了一大批毒品犯罪分子，为净化社会环境，保护公民身心健康，维护社会和谐稳定作出了重要贡献。但是，由于国际国内各方面因素的影响，我国的禁毒形势仍然十分严峻。
具体到本案，根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的通知，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理；被告人购买了一定数量的毒品后，部分已被其吸食的，应当按能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量，已被吸食部分不计入在内。有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。
（邱力）