（一）首部

1．裁判书字号
一审判决书：北京市第二中级人民法院（2009）二中刑初字第198号。
复核裁定书：北京市高级人民法院（2009）高刑核字第174号。

2．案由：运输毒品、非法持有毒品案。

3．诉讼双方
公诉机关：北京市人民检察院第二分院，代理检察员：孙颖菲。
被告人：李某，男，35岁，汉族，籍贯黑龙江省，无业。1990年7月4日因犯强奸罪被判处有期徒刑七年，后经减刑于1995年1月20日释放。因本案于2008年6月5日被逮捕。
辩护人：蔡晓波，北京市建诚律师事务所律师。
被告人：腾某，男，40岁，汉族，籍贯黑龙江省，无业。因本案于2008年6月5日被逮捕。
指定辩护人：陈雅楠，北京市京鼎律师事务所律师。

4．审级：复核审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：唐仑；审判员：李慧文；代理审判员：周建忠。
复核法院：北京市高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：金星；审判员：赵勇辉；代理审判员：蒋啸。

6．审结时间
一审审结时间：2009年2月2日。
复核审结时间：2009年3月18日。

（二）一审诉辩主张

1．公诉机关指控称
被告人李某指使被告人腾某于2008年5月7日将毒品甲基苯丙胺1 037.95克藏匿在随身携带的电子琴内，从广东省深圳市乘坐长途汽车经浙江省温州市运至本市，当日被告人腾某携带上述毒品前往被告人李某暂住的本市朝阳区XXXX小区6号楼1002室，在该楼电梯内被抓获。
被告人李某于2008年5月7日被抓获后，公安机关从其暂住的朝阳区XXXX小区6号楼1002室内起获甲基苯丙胺29.6克、MDMA6.19克、氯胺酮11.46克。

2．被告辩称
被告人李某辩称：其没有指使腾某运输毒品；其家中的毒品只有1克多是自己的，其余不知道是谁的，其行为不构成犯罪。
其辩护人的辩护意见为：只有腾某供述是受李某指使，认定李某犯运输毒品罪事实不清，证据不足；没有证据证明李某暂住处起获的毒品是李某所有，李某的行为不构成非法持有毒品罪。
被告人腾某对指控事实未提出辩解。
其辩护人的辩护意见为：腾某系受人指使，且其协助抓获同案犯，有重大立功表现，毒品也未流入社会，请求对其减轻处罚。

（三）一审事实和证据
北京市第二中级人民法院经公开审理查明：被告人李某指使被告人腾某于2008年5月2日到广东省深圳市取毒品，腾某取得毒品后，将毒品甲基苯丙胺1 037.95克藏匿在随身携带的电子琴内，从广东省深圳市乘坐长途汽车经浙江省温州市于2008年5月7日运至本市。到京后，被告人腾某遂携带上述毒品前往被告人李某暂住的本市朝阳区XXXX小区6号楼1002室，在该楼电梯内被抓获，毒品被当场起获并收缴。被告人李某于当日被抓获。
被告人李某被抓获后，公安机关从其暂住的本市朝阳区XXXX小区6号楼1002室内起获甲基苯丙胺29.6克、MDMA6.19克、氯胺酮11.46克。上述毒品均被收缴。
上述事实有下列证据证明：
1．到案经过，证实：2008年5月5日，北京市公安局东城分局接群众举报，一东北籍男子李某长期在京向他人贩毒。后经工作，发现李某确有贩毒嫌疑，李某将从深圳购买一批毒品，通过一叫腾某的男子运至北京。2008年5月7日12时30分，侦查员在朝阳区XXXX小区6号楼电梯内将腾某抓获，当场起获可疑晶体两袋、红色药片两袋。后在腾某的配合下，于13时10分在该楼1002室将李某抓获，并当场从其家中起获7小袋可疑物品。
2．起获毒品工作说明，证实：2008年5月7日12时30分，侦查员在朝阳区XXXX小区6号楼电梯内将腾某抓获，当场从腾某随身携带物品中起获一台用彩色纸盒包装的“新韵”牌电子琴。经检查，侦查员发现电子琴内部有异物，遂将电子琴拆开，发现在电子琴内有一个塑料袋，内有两袋可疑晶体、1个牛奶包装盒内有两袋红色可疑药片。
3．搜查笔录，证实：2008年5月7日在本市朝阳区XXXX小区6号楼1002室李某的暂住地卧室梳妆台上发现1袋可疑药片，在梳妆台的小抽屉里发现1袋红色可疑药片、1袋白色可疑晶体；在梳妆台的大抽屉里发现1袋白色可疑粉末、1袋粉色可疑药片、1袋黄色可疑晶体、1袋白色可疑晶体；在卧室的衣柜里发现两台电子秤。扣押物品制作了《扣押物品清单》。
4．北京市公安局毒品检验鉴定中心出具的毒品检验报告，证实：
从腾某的尿液中检出甲基苯丙胺；（腾某运输的）2份红色药片净重91.32克，检出甲基苯丙胺；1份块状物946.63克为甲基苯丙胺（65.4%）。
从李某的尿液中检出甲基苯丙胺；（李某住处起获的）1份红色药片净重1.47克，为甲基苯丙胺；1份白色晶体1.19克，为甲基苯丙胺；1份粉色药片净重6.19克，为MDMA；1份黄色晶体净重16.06克，为甲基苯丙胺；1份白色晶体净重10.88克，为甲基苯丙胺；1份白色粉末净重11.46克，为氯胺酮；1份白色药片净重2.23克，为舒乐安定。
5．起获的毒品、电子琴、牛奶包装盒、电子秤等物证照片在案。
6．北京市公安局东城分局扣押物品清单，证实了扣押毒品的名称及数量。
7．北京市公安局收缴毒品清单，证实起获的毒品均被收缴。
8．携程旅行网以邮件方式提供的李某为腾某订购2008年5月2日飞往深圳的机票的情况。
9．起获的腾某于2008年5月2日从北京到深圳的飞机票及5月6日从温州到北京的车票在案。
10．住宿收款收据，证实腾某2008年5月3日在深圳船舶招待所登记住宿的情况。
11．公安机关从中国移动公司调取的李某的手机通话单，证实2008年5月1日至5日，李某的手机与腾某的手机通话的情况。
12．2008年5月7日李某的手机与腾某的手机互发短信的照片在案，证实5月7日11时39分李某发信息问腾某“在哪了”，腾某11时41分回复“二十分钟吧，刚到木”。
13．公安机关出具的办案说明，证实在抓获腾某并起获毒品后，侦查员带腾某到李某的房门前，让腾某叫开门，将李某抓获。
14．接受刑事案件登记表，证实东城分局于2008年5月5日接群众举报，李某在北京长期向他人贩毒后受理案件的情况。
15．证人王某证言：证实2008年5月7日警察从其和李某的暂住地的梳妆台抽屉里查出了毒品。之前四五天，在家里的梳妆台上其见过有1袋白色粉末状的毒品和几粒红色药片。听李某说毒品是他朋友的，其不吸毒。梳妆台抽屉内的东西都是李某放的，自己平时不看，也没有自己的东西。
16．证人芦某证言及辨认笔录，证实：其通过泛易房地产经纪有限公司将本市朝阳区XXXX小区6号楼1002室租给他人，其代租户签的合同，其辨认出被告人李某是租房人。
17．房屋租赁合同在案。
18．黑龙江省七台河监狱出具的证明，证实了李某于1990年7月4日因犯强奸罪被判处有期徒刑七年，后经减刑于1995年1月20日释放，并附有判决书。
19．被告人李某、腾某的户籍证明，证实了二人的身份情况。
20．被告人腾某供述及辨认笔录，证实：2008年4月29日到京，5月2日6时许，我到李某家里（朝阳区XXXX小区6号楼1002室），李某让我去深圳帮他拿毒品，然后带回北京给他，他给我5 000元。他给我订的当日去深圳的机票，当日20时许，我到了深圳，后搭车去了珠海，在那里住了一晚。5月3日19时许，我从珠海返回深圳，住在罗湖区船舶招待所。5月5日16时许，李某给我打电话（13911947917）说，一会儿有一名男子找我，我把男子给我的东西带回北京给李某。15分钟后，一男子手里提着一台电子琴（外有包装盒），还有一个花色的塑料袋，内有一包无色的物体，还有一个牛奶的利乐包装盒，并用塑料胶带缠着。那男子让我把花色塑料袋和牛奶利乐包放在电子琴内带回北京交给李某。我按那男子的吩咐包装完就退房了。5月5日18时许，我从深圳坐巴士，6日9时到温州，后又乘坐温州到北京的巴士，于5月7日12时许到北京的木樨园长途汽车站。出站后，我打车到了XXXX小区李某住的6号楼内，在电梯间被警察抓获，当场从我携带的电子琴内查获了那男子给我的毒品。警察带我到1002房间，将李某和他女朋友王某抓获。李某以前还让我帮他从深圳带回过两次毒品，第二次是我和李某及李某的女朋友坐飞机去的深圳，开车回的北京，毒品也放在电子琴的包装盒内。李某的手机号是1XXXXXXXXX9、1XXXXXXXXX7。我没在李某的住处住过，也没帮李某买过假车牌。
被告人腾某写有亲笔供词，腾某辨认出李某。
21．被告人李某供述：其2008年3月来的北京，租住在本市朝阳区XXXX小区6号楼1002室。3月份其曾和腾某、王某去过深圳，买了一汽车，开车回的北京，还带一电子琴回来。2008年5月7日在其住处起获的毒品是腾某放在其住处的，只有1克多冰毒和十几粒麻古是自己吸的。5月2日腾某要去深圳办事，其帮腾某订了飞机票，并让腾某帮其带两副假车牌，5月7日腾某要给其送车牌来。其与王某一起住，王某不吸毒。

（四）一审判案理由
北京市第二中级人民法院经审理认为：被告人李某指使被告人腾某从广东省深圳市运输大量毒品甲基苯丙胺来京，二被告人的行为均已构成运输毒品罪，均系主犯，均应依法惩处；被告人李某非法持有毒品数量较大，其行为又已构成非法持有毒品罪，亦应惩处，并实行数罪并罚。北京市人民检察院第二分院指控被告人李某犯运输毒品罪、非法持有毒品罪；被告人腾某犯运输毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人李某及其辩护人所提李某不构成运输毒品罪的辩解和辩护意见，经查，腾某始终供述运输毒品是受李某指使，且去深圳的飞机票是李某给订的，腾某运输毒品到京后，携带毒品直接去李某的住处，期间一直与李某保持联系，公安机关也是在侦查李某的过程中，发现腾某为李某运输毒品而将腾某抓获的，与腾某的供述可印证，李某关于腾某为其送假车牌的辩解缺乏事实依据，故认定李某犯运输毒品罪，事实清楚，证据充分，李某及其辩护人的此意见不能成立；李某及其辩护人关于李某不构成非法持有毒品罪的意见，经查，毒品系在李某的暂住处起获，与其同居的王某并不吸毒，其否认毒品是自己的辩解不能成立，故其辩解及辩护人的意见均不能成立。被告人腾某的辩护人关于腾某有协助抓获同案犯的重大立功表现，要求对其减轻处罚的意见，经查，在抓获李某的过程中，腾某虽配合公安机关敲开了李某的家门，但其此行为并不能构成重大立功，辩护人要求对其减轻处罚的意见，缺乏法律依据；其辩护人关于腾某犯罪系受人指使的辩护意见成立，本院酌予采纳。

（五）一审定案结论
北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百四十八条、第五十七条第一款、第四十八条第一款、第五十一条、第二十五条、第二十六条第一款、第六十九条、第五十九条第一款、第六十一条、第六十四条，作出如下判决：
1．李某犯运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币4 000元，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产。
2．腾某犯运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产。
3．随案扣押的物品予以没收。

（六）复核审情况

1．复核事实和证据
北京市高级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

2．复核理由
北京市高级人民法院经审理认为：被告人李某指使被告人腾某从广东省深圳市运输大量毒品甲基苯丙胺来京，二被告人的行为均已构成运输毒品罪，均系主犯，均应依法惩处；被告人李某非法持有毒品数量较大，其行为又已构成非法持有毒品罪，亦应惩处，并实行数罪并罚。北京市第二中级人民法院认定李某犯罪的事实清楚，证据确实、充分，根据李某犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作的判决，定罪及适用法律正确，量刑及对在案物品的处理适当，审判程序合法，应予核准。

3．复核结论
北京市高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条，作出如下裁定：
核准北京市第二中级人民法院（2009）二中刑初字第198号以李某犯运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币4 000元，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产的刑事判决。

（七）解说
1．非实行犯共同犯罪的认定
共同犯罪是二人以上共同故意犯罪，各犯罪人必须有共同的犯罪故意，且内容一致。共同犯罪分为事先通谋的共同犯罪和未通谋的共同犯罪。共同犯罪中的各犯罪人又分为实行犯和非实行犯。对于事先通谋的共同犯罪，由于对整个犯罪过程已经有预谋地进行分工，有的犯罪分子实际实行犯罪行为，有的犯罪分子没有实际参与实行行为，但不是说非实行犯的社会危害性就比实行犯小，有时非实行犯的行为往往起最为关键的决定作用。根据“部分行为，全部责任”的刑法原理，非实行犯应当承担共同犯罪的全部责任。
共同犯罪中的“指使者”由于掌控整个犯罪的过程，可以不参与实际的犯罪行为，而通过其他方式间接参与。这种间接参与行为一般为幕后操纵，具有隐秘性，犯罪证据的提取有一定难度，尤其在只有二人的共同犯罪中，仅有实行犯供述，非实行犯往往予以否认。但非实行犯的间接参与行为都是与实行犯的实行行为密切相关的，如非实行犯通过一些高科技手段遥控指挥实行犯的实行行为，雇凶者出高价钱雇凶杀害其仇家，抢劫银行案件中提供银行信息的内线等。因此认定非实行犯的共同犯罪行为，需要认定非实行犯的间接参与行为与案件实行行为的关联，认定了这种关联，也就认定了共同犯罪的成立。
本案中公诉机关指控行为人李某指使行为人腾某运输毒品，而李某予以否认。行为人李某的辩护人认为仅有同案犯腾某供述受李某指使，认定李某犯运输毒品罪的事实不清、证据不足。因此，认定行为人李某的“指使行为”成为认定李某刑事责任的关键。这种指使行为相对于运输毒品的实行行为而言具有明显的间接性，需要一系列的证据予以佐证。
本案中，“公安机关出具的接受刑事案件登记表，证实东城分局于2008年5月5日接群众举报，李某在北京长期向他人贩毒后受理案件的情况”，以及“从李某的尿液中检出甲基苯丙胺”，“在李某卧室里发现两台电子秤”，证明李某本人吸毒和在北京长期贩卖毒品的情况，而这些情况使李某与腾某共同预谋运输毒品，或者以贩卖为目的，或者以自吸为目的，都成为可能；而予以贩卖的可能性更大，因为从其运输的毒品数量来看，自吸的可能性几乎为零。
而“李某通过携程旅行网以邮件方式为腾某订购2008年5月2日飞往深圳的机票的情况”；“2008年5月1日至5日，李某手机与腾某通话的情况”；以及李某与腾某之间的短信，都能与腾某的供述相互印证，足以认定李某对腾某的“指使行为”，因而李某指使腾某运输毒品的事实清楚、证据充分，李某应当承担运输毒品罪的刑事责任。
2．被告人被抓获后，“配合”公安机关抓获同案犯的行为不能认定为重大立功
犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件的，构成立功表现。根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定，犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实；提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实；阻止他人重大犯罪活动；协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）；对国家和社会有其他重大贡献等表现的，应当认定为有重大立功表现。因而，协助公安机关抓获同案犯的行为，如果同案犯应当被判处无期徒刑以上刑罚，应当认定为重大立功表现。
刑法规定重大立功的目的是节约司法资源，同时给犯罪分子一个改过自新的机会，表明其认罪悔罪的态度，从而实现刑法的经济效益。但重大立功必须是通过犯罪分子的“协助”破获重大犯罪，这种“协助”要求犯罪分子提供的信息必须是公安机关尚不掌握的信息，或者公安机关只是掌握了些许线索、但不能侦破案件的信息。如果公安机关已经大部分掌握了其他犯罪分子的信息，就没有立功可言。协助的意义一方面是对公安机关抓获其他犯罪分子或侦破犯罪事实具有实质的帮助，另一方面协助本身就包含了配合的意思，因而“配合”不能等同于“协助”。“配合”指犯罪分子被公安机关控制后，就其犯罪事实或与他人共同的犯罪事实，听从公安机关的指挥，从而使案件事实得以顺利查清，具有坦白的意义。在这里需要明确的是公安机关即使没有犯罪分子的“配合”，案件事实仍然能够查清或者说犯罪分子仍然能够被抓获，但这种“配合”行为应当在量刑时予以考虑。从行为的本质上分析，这种“配合”行为不能认定为立功表现。
本案中，行为人李某经群众举报，已经被列为重大犯罪嫌疑人，且经公安机关工作同时发现腾某与李某是共同犯罪嫌疑人，腾某亦成为公安机关的抓捕对象，只不过公安机关先将携带毒品的腾某抓获。在抓捕李某的过程中，腾某配合公安机关敲开李某的家门，但李某的暂住地是公安机关已经掌握的信息，即使没有腾某敲门的“配合”行为，公安机关同样能够将李某抓获，因而腾某敲门的行为不能认定为重大立功表现。
（北京市第二中级人民法院　刘克河）